Widerhandlung gegen das kantonale Gesetz über das Gesundheitswesen

Ref.:Chur, 14. Januar 2004Schriftlich mitgeteilt am:

VB 03 5(nicht mündlich eröffnet)

Urteil

Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz

Bochsler

RichterInnen

Heinz-Bommer und Rehli

Aktuar ad hoc

Walder

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In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung

des Dr. med. X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Schnyder, Hauptstrasse 94, 7220 Schiers,

gegen

die Strafverfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden vom 27. Mai 2003, mitgeteilt am 27. Mai 2003, in Sachen des Berufungsklägers,

betreffend Widerhandlung gegen das kantonale Gesundheitsgesetz,

hat sich ergeben:

A. Auf Grund einer Anzeige der Apotheker in A. vom 19. Februar 2002 schrieb das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden am 2. April 2002 verschiedene im Kanton tätige Krankenversicherer an und forderte diese auf, ihm eine Anzahl nicht selektiv ausgewählter anonymisierter Arztrechnungen Dr. X.s für Medikamente zuzustellen. Es gingen in der Folge beim Departement 187 Arztrechnungen ein, welche der paritätischen Kommission Ärzte/Apotheker zur Überprüfung der Einhaltung der Beschränkung des Selbstdispensationsrechtes der Ärzte zur Führung einer Privatapotheke vorgelegt wurden. In ihrer Sitzung vom 20. August 2002 beanstandete die Kommission 95 der ausgewerteten Rechnungen, wovon nach der Aufstellung des Kommissionsmitglieds Dr. B. 32 Beanstandungen auf Grosspackungen und 63 auf wiederholte Medikamentenabgabe entfielen.

Mit Schreiben vom 16. September 2002 teilte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden Dr. X. das Resultat seiner Überprüfung mit. Es führte aus, ausgehend von den Kriterien Grosspackungen, Wiederholungen und Medikamentenwechsel innerhalb der therapeutischen Gruppe seien von den 187 Scheinen 95 Positionen zu beanstanden. Auf Grund dieser Feststellung müsse davon ausgegangen werden, dass die Selbstdispensationsvorschriften von Art. 36 des Gesundheitsgesetzes in regelmässigem und massivem Masse erneut nicht befolgt worden seien, nachdem wegen des gleichen Tatbestandes bereits am 17. Juni 1993 ein Administrativverfahren gegen ihn habe eröffnet werden müssen. Man sehe sich daher veranlasst, ein Administrativstrafverfahren wegen Verletzung der Berufspflichten einzuleiten. Der Beschuldigte erhielt Gelegenheit, sich innert 20 Tagen zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äussern. Der Aufforderung zur Vernehmlassung wurden die beanstandeten Arztrechnungen beigelegt.

B. Dr. X. nahm in einem Schreiben vom 3. Oktober 2002 zu den Beanstandungen des Departements Stellung. Er unterteilte die Rechnungen in sieben Kategorien, nämlich in die Positionen „eindeutige Fehler“ (23 Fälle), „unbewusste Fehler“ (5 Fälle), „Computer-Eingabe-Fehler“ (5 Fälle), „ungültige Beanstandungen“ (15 Fälle), „Neubehandlungen und Praxis-Applikation bzw. vermeintliche Doppelbehandlungen“ (7 Fälle), „vermeintliche Medikamentenwechsel innerhalb der therap. Gruppe“ (23 Fälle) und „zu diskutierende Beanstandungen“ (7 Fälle), die an Ort und Stelle ausdiskutiert werden müssten. Der Beschuldigte räumte ein, im schlimmsten Fall 35 Fehler gemacht zu haben und führte aus, wenn er davon ausgehe, dass bei der selektiven Auslese Honorar-Noten mit sofort ersichtlichen Fehlern zusammengekommen seien und er die Gesamt“Delikt“-Summe von etwa 760 Franken miteinbeziehe, so stehe dies in keinem Verhältnis zu den von allen Kassen ausgewiesenen, von ihm rezeptierten Medikamententotale der Jahre 2000 und 2001 von Fr. 254'076.--, bzw. Fr. 273'842.--. Angesichts dieser Zahlen könne ihm nicht der Vorwurf der Bereicherung gemacht werden. Er hoffe, dass er damit noch zur Kategorie der erlaubten „Fehler“ gehöre und bitte um Verständnis. Im Übrigen weile er ab dem 24. Oktober 2002 für drei Wochen in den Ferien.

Die paritätische Kommission befasste sich anlässlich ihrer Sitzung vom 21. Oktober 2002 mit den Stellungnahmen verschiedener Ärzte, unter anderem mit jener Dr. X.s. Mit Bezug auf diesen stellte sie fest, der Arzt bestreite nicht, im Zusammenhang mit der Abgabe von Medikamenten Fehler gemacht zu haben; es sei daher eine Strafverfügung zu erlassen.

C. Am 27. Mai 2003 erliess das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden eine Strafverfügung, mit welcher sie Dr. X. der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 4 des Gesetzes über das Gesundheitswesen (GG) schuldig sprach und ihn dafür mit einer Busse von 5000 Franken bestrafte; dem Verurteilten wurden ferner Verfahrenskosten von 840 Franken auferlegt. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschuldigte bestreite nicht, in insgesamt 33 Fällen gegen Art. 36 Abs. 4 GG verstossen zu haben und gestehe sogar ein, dass ihm in mindestens zwölf Fällen der Verstoss bewusst gewesen sei. Weder zu den 15 als ungültig qualifizierten noch zu den sieben als Neubehandlungen und Praxisapplikationen bezeichneten Beanstandungen liefere der Beschuldigte eine Begründung noch einen Beweis seiner Behauptung und im Zusammenhang mit sieben Beanstandungen halte er lapidar fest, diese seien zu diskutieren. Insgesamt zehn Beanstandungen würden vom Beschuldigten nicht kommentiert. Einzig im Zusammenhang mit den Vorhalten bezüglich der Wechsel innerhalb der therapeutischen Gruppe habe sich der Beschuldigte zu rechtfertigen versucht, doch seien seine Einwände nicht stichhaltig. Da gegen Dr. X. bereits einmal ein Strafverfahren durchgeführt worden sei, das lediglich wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung habe eingestellt werden müssen, und das Departement den Ärzten zudem durch ein Schreiben vom 6. August 1998 die Rechtsprechung des Kantonsgerichtsausschusses bezüglich Art. 36 Abs. 4 GG dargelegt habe, sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte vorsätzlich gehandelt habe.

D. Gegen diese Strafverfügung liess Dr. med. X. am 23. Juni 2003 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung einlegen mit dem Rechtsbegehren, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall, dass nicht auf Rückweisung erkannt werden sollte, wurde sodann beantragt, es sei eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen und es sei ein Gutachten über verschiedene medizinische Fragen sowie zur Frage, wie hoch der Gewinn auf Grund der allenfalls fehlerhaften Medikamentenabgabe gewesen sei, einzuholen. Sodann seien Dr. B. und Regierungsrat Dr. C. bzw. lic. iur. D. als Zeugen einzuvernehmen und es sei das Verfahren bis zum Entscheid des Departements über die Befreiung des Berufungsklägers vom Arztgeheimnis zu sistieren. Schliesslich sei dem Angeschuldigten die volle Akteneinsicht zu gewähren und ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement reichte am 7. Juli 2003 seine Vernehmlassung ein, in welcher es die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragte. In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, welcher mit der Duplik vom 8. September 2003 seinen Abschluss fand. Die Parteien hielten dabei an ihren Rechtsbegehren fest. Auf ihre Ausführungen zur Begründung der gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

I. Gegen Strafverfügungen der Departemente können der Betroffene und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen (Art. 180 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung der Verfügung beim Kantonsgerichtsausschuss einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Verfahrens gerügt werden und ob die ganze Verfügung oder lediglich Teile davon angefochten werden. Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen. Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist damit einzutreten.

II.1.a) Wie grundsätzlich jede Verfügung muss auch eine von einer Verwaltungsbehörde ausgehende Strafverfügung ausreichend begründet werden und insbesondere eine genaue Bezeichnung der strafbaren Handlungen und der anwendbaren Strafbestimmungen sowie die Rechtsmittelbelehrung enthalten (Art. 178 Abs. 3 StPO). Die Begründung soll dem Adressaten ermöglichen, sich ein Bild über die Tragweite der Verfügung zu machen und sie sachgemäss anzufechten (BGE 113 II 205). Es ist vorerst zu untersuchen, ob die in der angefochtenen Strafverfügung enthaltene Begründung diesen Anforderungen genügt. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden sprach Dr. X. der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 4 des kantonalen Gesundheitsgesetzes (GG) schuldig. Bevor auf die Frage eingegangen wird, ob die Vorinstanz ihren Entscheid ausreichend begründet hat, ist kurz auf den vom Berufungskläger erhobenen Einwand einzugehen, ein Art. 36 Abs. 4 GG existiere gar nicht, weshalb die auf diese Bestimmung gestützte Verurteilung gegen Art. 1 StGB verstosse, und selbst wenn man davon ausginge, dass es richtigerweise um Art. 36 Abs. 3 GG gehe, würde dies nicht weiterhelfen, weil es sich beim fraglichen Artikel um keine Verbotsnorm handle. Beide Einwände sind nicht zu hören. Richtig ist zwar, dass Art. 36 GG in der massgeblichen amtlichen Sammlung nur drei Absätze enthält, ein Abs. 4 also nicht existiert. Ob es sich nun aber – wie das Departement in seiner Vernehmlassung schreibt – um einen Fehler beim Neudruck handelt, indem der als Abs. 3 erscheinende Satz irrtümlicherweise von Abs. 2 abgetrennt wurde und damit Abs. 4 richtigerweise Abs. 3 wäre, oder ob der zweite Satz von Abs. 2 nur scheinbar als dritter Absatz verstanden werden kann, weil er in der aktuellen Fassung der amtlichen Sammlung wegen des Seitenumbruchs auf eine neue Seite zu stehen kam, wodurch der Eindruck entstehen kann, es handle sich um den dritten und beim hier zur Diskussion stehenden Text über die Berechtigung der Ärzte zur Führung einer Privatapotheke folglich um den vierten Absatz, ist unerheblich, handelt es sich doch in jedem Fall lediglich um eine redaktionelle Angelegenheit, die bezüglich der Verständlichkeit und damit der Verbindlichkeit der Norm keine Bedeutung haben kann. Auch für den Berufungskläger war offensichtlich von Anfang an klar, um was es ging. Einmal ist im Schreiben des Departements vom 16. September 2002 im Zusammenhang mit dem auf die Rechtsprechung des Kantonsgerichtsausschusses verweisenden Rundschreiben vom 6. August 1998 klar von Art. 36 Abs. 3 GG die Rede, und Dr. X. hat mit seiner Stellungnahme vom 3. Oktober 2002 auch klar zu erkennen gegeben, dass er genau erkannt hatte, welche Gesetzesbestimmung zur Diskussion stand. Die Strafverfügung selbst bezieht sich sodann nicht konsequent auf den tatsächlich nicht existierenden Abs. 4, sondern spricht auf Seite 3 unten ebenfalls von einem Verstoss gegen Art. 36 Abs. 3 GG. Es konnte also gesamthaft gesehen für niemanden fraglich sein, um welche Vorschrift es ging und dass einzig Art. 36 Abs. 3 GG in Frage kommen konnte; die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers ist folglich unbegründet. Auch der Einwand, es handle sich bei Art. 36 GG nicht um eine Verbotsnorm, ist nicht stichhaltig. Die fragliche Bestimmung umschreibt in ihrem Abs. 3 klar, unter welchen Voraussetzungen die Ärzte zur Abgabe von Heilmitteln berechtigt sind. Es liegt auf der Hand, dass ein Arzt, der sich nicht an diese Vorschrift hält, eine Gesetzesverletzung begeht, die gemäss Art. 49 GG unter Strafe gestellt ist. Aus dem Zusammenhang zwischen den beiden erwähnten Bestimmungen ergibt sich daher völlig zweifelsfrei, dass es sich bei Art. 36 Abs. 3 GG um eine Verbotsnorm handelt.

b) Art. 36 Abs. 3 des Gesundheitsgesetzes erfasst verschiedene Tatbestände. Damit ein Entscheid wegen Widerhandlungen gegen diese Norm den strengen an eine Strafverfügung zu stellenden Anforderungen genügt, muss er klar zum Ausdruck bringen, was dem Angeschuldigten genau vorgeworfen wird, andernfalls es diesem nicht möglich ist, sich wirksam gegen die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe zur Wehr zu setzen. Es ist in der Strafverfügung mit anderen Worten im Einzelnen darzulegen, worin die dem Adressaten vorgeworfenen Handlungen bestehen und unter welchen der in Art. 36 Abs. 3 GG aufgeführten Tatbestände sie zu subsumieren sind. Zudem sind die einen Vorwurf belegenden Akten jeweils gesondert und in anonymisierter Form anzugeben, da im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren keine Anklageschrift besteht, welche diese Aufgabe übernehmen könnte. Diesen hohen Anforderungen wird die angefochtene Strafverfügung nun in keiner Weise gerecht. In der Schilderung des Sachverhalts ist davon die Rede, dass die paritätische Kommission von den überprüften Rechnungen insgesamt 95 Positionen beanstandet habe. In den Erwägungen wird dann festgehalten, dass der Beschuldigte nicht bestreite, in mindestens 33 Fällen gegen das Gesetz verstossen zu haben und ihm der Verstoss in mindestens zwölf Fällen bewusst gewesen sei. Weder zu den 15 als ungültig qualifizierten noch zu den sieben als Neubehandlungen und Praxisapplikationen bezeichneten Beanstandungen liefere der Beschuldigte eine Begründung und zehn Beanstandungen würden überhaupt nicht kommentiert. Angesichts dieser Sachlage sei erstellt, dass Dr. X. in zahlreichen Fällen gegen Art. 36 Abs. 4 GG verstossen habe. Auf Grund dieser Ausführungen konnte der Berufungskläger nicht erkennen, für wie viele Verstösse er mit der Strafverfügung zur Rechenschaft gezogen wurde. Waren es ungeachtet seiner Bemerkungen in der Stellungnahme vom 3. Oktober 2002 alle von der paritätischen Kommission beanstandeten 95 Rechnungen, waren es nur die von ihm als eindeutig bezeichneten 23 oder wurden auch die vom Arzt als zu diskutieren angegeben Fehler sowie allenfalls selbst ausdrücklich bestrittene Verstösse geahndet? Die Strafverfügung gibt keine Antwort auf diese Frage und sie hält auch nicht klar fest, worin die angeblichen Verfehlungen im Einzelnen bestehen. Sie setzt sich nur oberflächlich mit dem Einwand auseinander, wonach es bei den Beanstandungen betreffend den Wechsel innerhalb der therapeutischen Gruppe um Therapiekombinationen am gleichen Tag gehandelt habe, was zur ärztlichen Therapiefreiheit gehöre und nicht beanstandet werden könne. Den Ausführungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass sie die Einwände des Angeschuldigten nicht akzeptierte und wohl auch in den fraglichen 18 Fällen Verstösse als gegeben erachtete. Mit Bezug auf alle übrigen Beanstandungen setzt sich das Departement mit den Argumenten des Angeschuldigten nicht auseinander und lässt diesen damit im Unklaren darüber, in wie vielen Fällen und auf Grund welcher Tatbestandsvariante sie ihn als schuldig erachtete. So wie ein Gericht in einem Strafverfahren, in welchem es um die Beurteilung von Seriendelikten geht, für jeden einzelnen Fall darzulegen hat, ob es eine Straftat für erfüllt betrachtet, so hätte das Departement auch im vorliegenden Fall auflisten müssen, in welchen der 95 beanstandeten Fälle sie Dr. X. wegen welchen Verstosses für schuldig erachtete. Nur ein solches Vorgehen hätte es dem Verurteilten erlaubt, die Strafverfügung sachgemäss zu überprüfen und in den ihm unrichtig erscheinenden Punkten gezielt anzufechten.

Was mit Bezug auf die festgestellte Mangelhaftigkeit der angefochtenen Verfügung hinsichtlich der beanstandeten Rechnungen gesagt wurde, gilt auch bezüglich der Ausführungen zur Schuldform und zur Strafzumessung. Was die erstere betrifft hat die Vorinstanz gesamthaft auf Vorsatz erkannt, obwohl sie selbst lediglich auf zwölf Fälle bezogen festhielt, dass der Beschuldigte zugebe, sich eines Verstosses bewusst gewesen zu sein. Im Übrigen begründet sie den Vorsatz allein unter Hinweis auf das seinerzeit gegen Dr. X. geführte, wegen Verjährung eingestellte Verfahren und ihr Schreiben vom 6. August 1998, in welchem die Praxis des Kantonsgerichtsausschusses zu Art. 36 GG dargelegt wurde. Das mögen Indizien für das Vorliegen von Vorsatz sein, doch genügen diese nicht, um hinsichtlich aller (wie vieler?) Fälle auf diese Schuldform zu erkennen. Auch in diesem Punkt hätte näher abgeklärt werden müssen, in welchen Fällen dem Angeschuldigten vorsätzliches Handeln nachgewiesen, und bezüglich welcher grundsätzlich erfüllter Widerhandlungen ihm allenfalls nur Fahrlässigkeit vorgeworfen werden konnte. Ungenügend sind auch die Ausführungen zur Strafzumessung. Diese hängt vorerst einmal von der Anzahl der dem Verurteilten vorgeworfenen Widerhandlungen und der jeweiligen Schuldform ab. Dazu fehlen nach dem oben Gesagten ausreichende Ausführungen im angefochtenen Entscheid. Es wird zwar festgestellt, angesichts der Anzahl der Widerhandlungen und der Beweggründe des Beschuldigten müsse dessen Verschulden als schwer beurteilt werden, doch finden sich weder Angaben über die Anzahl der Verstösse noch begründete Hinweise über die Beweggründe des Beschuldigten, es wird diesem lediglich ohne nähere Begründung vorgeworfen, er habe sich primär von eigenen finanziellen Interessen leiten lassen. Die knappen von der Vorinstanz angeführten Bemerkungen, welche die allgemein zu beachtenden Kriterien für die Bemessung der Strafe weitgehend ausser Acht lassen, reichen nicht aus, um die ausgesprochene Busse, die bei einem Höchstmass von 10'000 Franken mit 5'000 Franken doch recht hoch angesetzt wurde, auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Es ergibt sich damit, dass die angefochtene Strafverfügung sowohl bezüglich des Schuldspruchs als auch hinsichtlich der Strafzumessung unzureichend begründet ist, damit den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV (und auch dem keine höheren Anforderungen stellenden Art. 6 EMRK) nicht genügt und folglich schon aus diesem Grunde aufzuheben ist.

2. Steht nach dem Gesagten fest, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, ist auf die weiteren Einwände des Berufungsklägers sowie auf allfällige weitere sich stellende Fragen noch insoweit einzugehen, als es notwendig erscheint um sicherzustellen, dass der durch das Departement neu zu fällende Entscheid den formellen Anforderungen genügt.

a) Der Berufungskläger wirft vor allem auch im Zusammenhang mit seinem Begehren, durch die paritätische Kommission Ärzte/Apotheker persönlich angehört und über deren Antrag zuhanden des Departements orientiert zu werden, die Frage nach der Stellung dieses Gremiums in einem ordentlichen Strafverfahren auf, das in die Zuständigkeit des Departements fällt. Er ist der Meinung, diese Kommission führe jeweils auf Anzeige hin die Untersuchung gegen die betroffenen Ärzte durch, entscheide über die Einleitung eines Strafverfahrens und fälle praktisch auch den materiellen Entscheid. Diese Auffassung trifft nicht zu. Sucht man nach einer Norm, welche die Zuständigkeit der paritätischen Kommission regelt, wird man nicht fündig. Als einzige Norm, welche die Existenz einer solchen Kommission überhaupt zu begründen vermag, kann man Art. 11 des Gesundheitsgesetzes ansehen, welcher der Regierung und der Sanitätskommission die Möglichkeit einräumt, im Bedarfsfalle weitere Fachkräfte beizuziehen und diese mit besonderen Aufgaben zu betrauen. Es liegt auf der Hand, dass eine auf diese Weise gebildete Kommission kein Organ der Strafrechtspflege sein kann. Es handelt sich vielmehr um ein Gremium, das dank dem Fachwissen seiner Mitglieder dem als Untersuchungsorgan handelnden Departement mit ausschliesslich beratender Funktion zur Seite steht und zu dessen Handen eine Vorprüfung der bei diesem anstehenden Verfahren vornimmt. Als ausschliesslich beratende Fachkommission, die also auch nicht etwa die Stellung eines Experten einnimmt, sondern ein reines Hilfsorgan des die Untersuchung führenden Departements darstellt, konnte nun die paritätische Kommission dem Berufungskläger nicht das rechtliche Gehör verweigern. Das heisst mit anderen Worten, dass Dr. X. und sein Rechtsvertreter keinen Anspruch hatten, von dieser Kommission anlässlich eines Vortritts persönlich angehört zu werden. Bei einer anderen Betrachtungsweise würde man der paritätischen Kommission eine Stellung zugestehen, die sie offensichtlich nicht hat. Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann daher nur gegenüber dem als Untersuchungsorgan fungierenden Departement bestehen und nur gegenüber diesem konnte folglich eine Verletzung dieses Rechts gerügt werden.

b) Dr. X. wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht persönlich angehört. Inwiefern darin - wie in der Berufung geltend gemacht wird - eine Verletzung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV liegen soll, ist nicht ersichtlich. Hingegen ist näher zu untersuchen, ob dadurch der Gehörsanspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt wurde. Die Verfassung hält in dieser Bestimmung lediglich fest, die Parteien hätten Anspruch auf rechtliches Gehör, sie schreibt jedoch nicht vor, in welcher Weise dieses zu gewähren ist. Das Bundesgericht hat dazu festgestellt, dass das rechtliche Gehör im Rahmen des Äusserungsrechts keinen Anspruch auf mündliche Anhörung verleihe und dass auch Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht verletzt werde, wenn auf eine persönliche Befragung verzichtet werde (BGE 125 I 219, 127 V 494). Die beiden erwähnten Normen, von denen die letztere keinen weiteren Schutz gewährt als die Verfassungsbestimmung und folglich im folgenden nicht mehr weiter erwähnt werden muss, enthalten nun allerdings Minimalgarantien, über die das kantonale Recht hinausgehen kann. Es fragt sich daher, ob die bündnerische Strafprozessordnung Verfahrensvorschriften enthält, welche weiter gehen, indem sie - auf den vorliegenden Fall bezogen - die mündliche Anhörung des Beschuldigten verlangen. Strafverfahren vor Verwaltungsbehörden kommen nach den Art. 177 ff. StPO in zwei verschiedenen Formen vor. Art. 178 StPO regelt das Vorgehen, wenn ein Fall direkt in einem ordentlichen Strafverfahren vor einem Departement zu beurteilen ist. Für alle Strafverfügungen, welche in die Spruchkompetenz einer kantonalen Amtsstelle fallen, findet nach Art. 179 Abs. 1 StPO hingegen das Strafmandatsverfahren gemäss Art. 170 ff. StPO sinngemäss Anwendung. Der Kantonsgerichtsausschuss hat sich im Urteil vom 2. Oktober 2002 in Sachen P (VB 02 8) eingehend über das Vorgehen ausgesprochen, das nach dieser Bestimmung im Anschluss an eine gegen das Strafmandat einer kantonalen Amtsstelle erhobene Einsprache zu beachten ist. Art. 179 Abs. 2 StPO sieht für diesen Fall vor, dass Einsprachen durch das vorgesetzte Departement zu behandeln sind. Darin liegt ein Unterschied zum Strafmandatsverfahren gemäss Art. 170 ff. StPO, in welchem der Bezirksgerichtspräsident zur Weiterführung des Verfahrens zuständig ist. Entsprechend dem dort vom Richter zu beachtenden Verfahren hat das vorgesetzte Departement nach der Vorschrift von Art. 4 Abs. 2 VStV im Verwaltungsstrafverfahren die Untersuchung vor der Beurteilung des Falles zu ergänzen. So wie der Bezirksgerichtspräsident gemäss Art. 175 Abs. 1 StPO nach Einsprache und Überweisung der Sache die Untersuchung nach den Vorschriften über das ordentlichen Verfahren zu führen hat, so hat im Strafmandatsverfahren der kantonalen Verwaltung das vorgesetzte Departement nach eben diesen Vorschriften vorzugehen (vgl. auch Padrutt, Kommentar zur StPO des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 462, Ziff.2). Es hat also entsprechend den allgemeinen Grundsätzen für die Untersuchung im ordentlichen Verfahren, wie sie in den Art. 74a ff. StPO vorgeschrieben sind, den Sachverhalt abzuklären, wobei es dem Einsprecher im Sinne der Prozessgarantien des ordentlichen Strafverfahrens insbesondere die Möglichkeit einräumen muss, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 6 EMRK und Art. 29 BV wahrzunehmen. Das zuständige Departement muss mithin im Mandatsverfahren nicht bloss Beweisanträge erledigen, sondern darüber hinaus von Amtes wegen Beweise erheben, die sich auf die für die Entscheidung erheblichen, feststellungsbedürftigen Tatsachen beziehen. Dazu gehört unter anderem die Einvernahme des Angeschuldigten. Dieser muss im Untersuchungsstadium mindestens einmal über alle ihm vorgeworfenen Taten befragt werden, anderenfalls die Sachverhaltsermittlung ungenügend wäre.

Im vorliegenden Fall habe wir es nun nicht mit einem Strafmandatsverfahren der kantonalen Verwaltung im Sinne des Art. 179 StPO, sondern mit einem Verfahren gemäss Art. 178 StPO zu tun, in welchem sofort das ordentlichen Strafverfahren vor einem Departement durchgeführt wird. Was die Gewährung des rechtlichen Gehörs in diesem Verfahren betrifft, enthält das Gesetz in Art. 178 Abs. 2 StPO die klare Vorschrift, dass der Angeschuldigte vor Ausfällung einer Busse Gelegenheit zu einer schriftlichen oder mündlichen Vernehmlassung erhalten muss. Im Gegensatz zum eben geschilderten Strafmandatsverfahren der kantonalen Verwaltung gemäss Art. 179 StPO, bei welchem der Kantonsgerichtsausschuss verlangt, dass entsprechend dem Verfahren gemäss Art. 170 ff. StPO nach erfolgter Einsprache der Angeschuldigte zwingend einzuvernehmen ist, begnügt sich das Gesetz im ordentlichen Strafverfahren vor einem Departement mit der Möglichkeit des Angeschuldigten, sich schriftlich äussern zu können, womit es die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK erfüllt. Es stellt sich allerdings die Frage, was die unterschiedliche Regelung bezüglich der Gewährung des rechtlichen Gehörs rechtfertigt. Wie im gewöhnlichen Strafmandatsverfahren erlaubt auch das Strafmandatsverfahren der kantonalen Verwaltung, geringfügige Widerhandlungen in einem einfachen und billigen Verfahren zu beurteilen und das ordentliche Strafverfahren erst dann Platz greifen zu lassen, wenn ein Angeschuldigter durch eine Einsprache zu erkennen gibt, dass er einen Entscheid nicht zu akzeptieren bereit ist. Da der Angeschuldigte bereits vor Erlass des Strafmandats das Recht zu einer schriftlichen Stellungnahme hat, wäre es wenig sinnvoll, ihm auch nach erfolgter Einsprache lediglich nochmals die Möglichkeit zu geben, sich schriftlich vernehmen zu lassen. Im Rahmen der nun im ordentlichen Strafverfahren durchzuführenden Ergänzung der Untersuchung ist es daher angebracht, den Angeschuldigten durch das vorgesetzte Departement beziehungsweise den Bezirksgerichtspräsidenten persönlich einzuvernehmen, da nur auf diese Weise Aussicht auf neue Erkenntnisse besteht. Im Verfahren vor Verwaltungsbehörden gemäss Art. 178 StPO hat der Gesetzgeber - aus welchen Gründen auch immer - kein Mandatsverfahren vorgesehen, sondern es findet direkt das ordentliche Strafverfahren statt. Auch bei dieser eigenständigen Verfahrensvariante gibt es aber eine grössere Zahl von geringfügigen Verstössen zu beurteilen, welche auf möglichst rationelle Weise sollten erledigt werden können, was den Gesetzgeber wohl dazu veranlasst haben dürfte, es bei der Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des Betroffenen bewenden zu lassen. Wie es sich damit letztlich verhalten mag, kann dahingestellt bleiben; die gesetzliche Regelung ist klar, verletzt keine Verfahrensgarantien und ist vom rechtsanwendenden Departement und Gericht folglich zu beachten.

c) Die Tatsache, dass sich die eine Widerhandlung beurteilende Verwaltungsbehörde grundsätzlich darauf beschränken kann, vom Angeschuldigten eine schriftliche Stellungnahme einzuholen, ruft nach der Forderung, dass gerade bei komplexeren Sachverhalten besonders hohe Anforderungen an die Aufforderung zur Einreichung einer Vernehmlassung zu stellen sind. Der Angeschuldigte muss in die Lage versetzt werden, sich auf Grund der Einladung zur Vernehmlassung ein klares Bild darüber zu machen, was ihm konkret vorgeworfen wird, andernfalls er seine Rechte nicht in wirksamer Weise wahrnehmen kann. Dies ist in einem Verwaltungsverfahren, in dem es keine Anklageschrift gibt, von besonderer Bedeutung. Dem Angeschuldigten ist also klar vorzuhalten, welche Tathandlungen ihm im Einzelnen vorgeworfen werden und gegen welche Gesetzesbestimmungen er nach Auffassung der untersuchenden Behörde verstossen hat. Gerade in komplizierteren Fällen, in denen die Umschreibung der zur Diskussion stehenden Verstösse nicht ganz einfach sein mag, kann es unter Umständen einfacher sein, den Angeschuldigten mündlich anzuhören und gemeinsam mit diesem die in Frage kommenden Widerhandlungen zu erörtern.

Im vorliegenden Fall wurde Dr. X. vom Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement mit Schreiben vom 16. September 2002 davon in Kenntnis gesetzt, dass gegen ihn ein Administrativstrafverfahren wegen Verstosses gegen die Selbstdispensationsvorschriften von Art. 36 GG eingeleitet werde. Er wurde auf die Rechtsprechung des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden mit Bezug auf Art. 36 Abs. 3 GG hingewiesen und darüber informiert, dass 187 von ihm ausgestellte Rechnungen anhand der Kriterien Grosspackungen, Wiederholungen und Medikamentenwechsel innerhalb der therapeutischen Gruppe überprüft worden seien und man in 95 Fällen Unregelmässigkeiten festgestellt habe. Die beanstandeten Rechnungen wurden dem Angeschuldigten in der Beilage zugestellt und die fraglichen Positionen markiert. Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz auch den erhöhten in einem Strafverfahren geltenden Aufklärungspflichten genügt. Der Angeschuldigte vermochte anhand des Schreibens und den diesem beigelegten Dokumenten zu erkennen, welche Vorwürfe ihm gemacht wurden und er konnte gegenüber den Beanstandungen auch sachgerecht Einwendungen erheben. Dies hat er denn mit seiner Vernehmlassung vom 3. Oktober 2002 auch getan, dabei zu den einzelnen ihm vorgehaltenen Fehlern Stellung genommen und diese in verschiedene Kategorien unterteilt. Lediglich mit Bezug auf sieben Fälle hielt er fest, diese müssten an Ort und Stelle ausdiskutiert werden. Dr. X. hat somit abgesehen von dieser Bemerkung gegenüber dem Departement nicht geltend gemacht, er habe anhand der ihm zugestellten Dokumente die Beanstandungen nicht verstanden und sie nicht den vom Departement erwähnten Kriterien zuordnen können. Damit kann davon ausgegangen werden, dass mit der Aufforderung zur Vernehmlassung das rechtliche Gehör gewahrt wurde. Hingegen ist festzuhalten, dass das Departement aus dem Schreiben des Angeschuldigten vom 3. Oktober 2002 hätte schliessen müssen, dass dieser der Meinung war, sich nochmals zur Sache äussern zu können. Auch wenn die Vorinstanz nach dem oben Gesagten nicht verpflichtet war, den Betroffenen persönlich zu befragen, so wäre es unter den gegebenen Umständen doch angebracht gewesen, ihm Gelegenheit zu geben, sich nochmals zur Sache zu äussern, und nicht ohne auf sein Schreiben reagiert zu haben, direkt die den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügende Strafverfügung zu erlassen.

3. Auch wenn aus den dargelegten Gründen die angefochtene Strafverfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, soll im folgenden doch noch auf einige vom Rechtsvertreter des Berufungsklägers aufgeworfene und bisher noch nicht beantwortete Fragen eingegangen werden, soweit dies im Hinblick auf den neu zu erlassenden Entscheid nützlich erscheint.

a) Rechtsanwalt Dr. Schnyder sieht in der Tatsache, dass lic. iur. D. sowohl die Untersuchung leitete als auch die spätere Strafverfügung redigierte, einen Verstoss gegen Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK. Diese Rüge ist unbegründet. Ausser Diskussion steht eine Verletzung der erwähnten Bestimmungen; allenfalls könnte im beanstandeten Verhalten eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 BV gesehen werden. Auch dies ist jedoch offensichtlich nicht der Fall. Wenn der Leiter des Rechtsdienstes den angefochtenen Entscheid vorbereitet hat, handelte er als Untersuchungsorgan, doch hatte er keinerlei Kompetenz, in der Sache zu entscheiden. Dieses Vorgehen ist durchaus sinnvoll und konnte den Angeschuldigten in keiner Weise in seinen Rechten beeinträchtigen. Entscheidungsträger war allein der Departementsvorsteher; nur die von diesem unterzeichnete Verfügung konnte eine Rechtswirkung entfalten, durch die der Berufungskläger berührt werden konnte.

b) In der Replik wird dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement vorgeworfen, indem es ausführlich auf sein Rundschreiben vom 2. Juli 1997 (recte 6. August 1998) verweise, gebe es zu erkennen, dass es seine Meinung als sakrosankt betrachte. Auch diese Bemerkung ist fehl am Platze. Das Departement hat im fraglichen Rundschreiben den interessierten Kreisen die Rechtssprechung des Kantonsgerichtsausschusses zu Art. 36 Abs. 3 GG erläutert und diesen damit eine Interpretationshilfe vermittelt. Es ist verständlich, dass das Departement, nachdem es die Ärzte auf diese Praxis aufmerksam gemacht hatte, sich auf dieses Rundschreiben berief. Dem Berufungskläger selbst musste sodann nicht nur wegen der erhaltenen Informationen, sondern auch auf Grund seiner eigenen Erfahrungen auf diesem Gebiet bekannt sein, dass es sich um eine sensible Materie handelte. Hätte er daher Zweifel bezüglich der Anwendung von Art. 36 GG gehabt, hätte er sich folglich mit einer entsprechenden Anfrage ans Departement wenden müssen.

c) Der Berufungskläger wirft dem Departement vor, es habe ihn unter Hinweis auf das eingestellte Strafverfahren zu Unrecht in allen Punkten der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 3 GG bezichtigt. Diese Kritik ist im Ansatz richtig. Es wurde bereits oben ausgeführt, dass die Vorinstanz bezüglich jedes einzelnen Vorwurfs dazu hätte Stellung nehmen und begründen müssen, weshalb sie im konkreten Fall Vorsatz als gegeben erachtete. Im Umstand, dass sie dies nicht tat, liegt einer der Gründe, die zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen mussten. Andererseits kann nicht gesagt werden, das wegen gleicher Vorkommnisse im Jahre 1993 gegen Dr. X. eröffnete Verfahren dürfe bei der Beurteilung der Schuldform überhaupt nicht mehr in Betracht gezogen werden, weil ein in jenem Verfahren ergangenes Strafmandat wegen Eintritts der Verjährung habe aufgehoben werden müssen. Auch wenn der Berufungskläger damals nicht mehr zur Rechenschaft gezogen werden konnte, so hätte er aus dem eingestellten Verfahren doch seine Lehren ziehen können. Dass er folglich mit der Problematik aus eigener Erfahrung vertraut sein musste, kann den Entscheid über die Schuldform also durchaus beeinflussen.

d) In der Berufung wird geltend gemacht, nach Auskunft von lic. iur. D. bestehe mit Bezug auf die Ahndung von Verstössen im Zusammenhang mit der Selbstmedikation eine Toleranzgrenze, nach welcher es nur dann zu einer Verurteilung komme, wenn 30 bis 40 % der untersuchten Rechnungen mangelhaft seien. Diese Praxis sei durchaus sinnvoll, da auch bei zulässiger Selbstmedikation immer wieder Fehler passieren könnten. Es ist auch in diesem Zusammenhang wieder darauf zu verweisen, dass der angefochtene Entscheid infolge mangelhafter Begründung aufzuheben ist. Damit hat sich der Kantonsgerichtsausschuss im jetzigen Zeitpunkt mit der aufgeworfenen Frage nicht zu befassen. Es wird am Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement liegen, sich nach erfolgter Ergänzung der Untersuchung im neu zu fällenden Entscheid zu dieser Frage zu äussern und seine diesbezügliche Praxis offen zu legen.

e) Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers beanstandet in der Replik, die Vernehmlassung des Departements sei nicht vom Regierungsrat, sondern lediglich von Departementssekretär E. unterzeichnet. Diese Rüge ist unbegründet. Es wird von der Vorinstanz in der Duplik zu Recht darauf hingewiesen, dass nach Art. 2 der Verordnung über die Unterschriftsberechtigung für Verfügungen und Beschwerdeentscheide in den Departementen und Ämtern einzig Verfügungen und Beschwerdeentscheide vom Departementsvorsteher eigenhändig zu unterzeichnen seien; die Regelung der Unterschriftsberechtigung für die übrigen Angelegenheiten sei hingegen eine Frage der Organisation des Betriebes und damit den Departementen überlassen. Anhand des Stellenbeschriebes wird sodann dargelegt, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Unterschrift des Departementssekretär durchaus genügend ist. In der einschlägigen Stellenbeschreibung wird denn auch klar festgehalten, der Stelleninhaber unterschreibe die Korrespondenz seines Zuständigkeitsbereiches, soweit nicht von der Tragweite der Angelegenheit her die Unterschrift des Departementsvorstehers erforderlich oder angezeigt sei. Das letztere ist angesichts der Unterschriftenregelung in der erwähnten Verordnung offensichtlich nicht der Fall, so dass es durchaus in Ordnung war, dass die Vernehmlassung und die Duplik vom Departementssekretär unterzeichnet wurden.

f) Dr. X. stellt sich auch in der Replik auf den Standpunkt, es sei krass rechtswidrig, dass ihm ein Vortritt vor der paritätischen Kommission verweigert worden sei, und er beantragt, es sei das Kommissionsmitglied Dr. B. als Zeuge dazu zu befragen, dass in der Vergangenheit mit verschiedenen Ärzten Besprechungen durchgeführt worden seien. Dass entgegen der Auffassung des Berufungsklägers unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs kein Anspruch auf persönliche Anhörung besteht, wurde oben ausführlich dargelegt. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass es aber aus praktischer Sicht durchaus sinnvoll sein kann, gerade in komplexeren Fällen wie dem vorliegenden eine Befragung durchzuführen, um bestehende Differenzen zu bereinigen. Es wird Sache des Departements sein, im Rahmen der Ergänzung der Untersuchung darüber zu entscheiden, ob der Angeschuldigte zu einer Einvernahme vorgeladen werden soll. Diesem steht auch das Recht zu, weitere Beweisanträge zu stellen, wie er dies im Berufungsverfahren mit Bezug auf die Befragung von Dr. B. getan hat. Die Vorinstanz wird sich zu diesem und möglichen weiteren in der Replik erwähnten oder auch neuen Beweisergänzungsbegehren zu äussern und deren allfällige Ablehnung zu begründen haben.

g) Im Rahmen seiner Bemerkungen zum Beweisverfahren befasst sich der Berufungskläger auch mit der Weigerung der Vorinstanz, die Protokolle der paritätischen Kommission herauszugeben. Die vom Departement in der Vernehmlassung vorgebrachte Begründung, eine Anonymisierung der Protokolle, wie sie im Falle einer Herausgabe vorzunehmen wäre, hätte zur Folge, dass die Protokolle nicht mehr lesbar wären, ist nicht stichhaltig. Es ist tatsächlich nicht einzusehen, weshalb es nicht möglich sein sollte, die entsprechenden Dokumente soweit zu präparieren, dass sie einerseits die Geheimsphäre der Patienten und allfälliger Dritter nicht preisgeben, andererseits aber doch Hinweise abgeben, die für die Beurteilung des Verhaltens des Angeschuldigten von Bedeutung sein können. Gibt es für den Kantonsgerichtsausschuss also in dieser Hinsicht keine hinreichenden Gründe, um die Herausgabe der Protokolle zu verweigern, so stellt sich in diesem Zusammenhang doch die grundsätzliche Frage, wie es sich mit dem Akteneinsichtsrecht mit Bezug auf interne Dokumente verhält. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts besteht weder nach der Akteneinsichtsordnung des Verwaltungsverfahrensgesetzes noch jener des Unfallversicherungsgesetzes noch auf Grund des verfassungsmässigen Mindestschutzes nach Art. 4 aBV ein Anspruch auf Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Als solche werden Unterlagen bezeichnet, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind, wie etwa Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird (BGE 125 II 474 ff.). Im zitierten Entscheid weist das Bundesgericht allerdings darauf hin, dass in der Literatur die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten nicht unumstritten sei, und es hält insbesondere fest, dass das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) und das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 4 aBV nicht unbedingt den gleichen generellen Beschränkungen des Einsichtsrechts unterworfen sei. Die Ausnahmen von dem nach dem ersteren grundsätzlich für alle über eine Person in einer Datensammlung vorhandenen Daten geltende Einsichtsrecht seien in Art. 9 und 10 DSG abschliessend geregelt, während die Rechtsprechung die Einschränkung des verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechts beispielsweise aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zulasse. Im vorliegenden Fall verlangt der Berufungskläger nicht Einsicht in Akten, die über ihn persönlich angelegt wurden, sondern in Protokolle, welche die paritätische Kommission über ihre Beratungen geführt hat, welche schliesslich in ihren Antrag zuhanden des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements mündeten. Zwei solche mit dem vorliegenden Fall im Zusammenhang liegende Protokolle finden sich in den Akten. Es fragt sich, welches schützenswerte Interesse der Berufungskläger an sämtlichen Protokollen der Kommission seit 1995 haben kann, die ihn überhaupt nicht betreffen. Solche Aufzeichnungen sind mit Notizen, welche im Rahmen einer Urteilsberatung angefertigt werden, vergleichbar und als interne Dokumente grundsätzlich nicht für die Öffentlichkeit bestimmt. Die Vorinstanz wird anlässlich der Neubeurteilung abzuklären haben, ob der Inhalt dieser Protokolle für ihren Entscheid in der vorliegenden Sache in beweisbildender Weise relevant sein kann und aus diesem Grunde dem Berufungskläger wohl zu offenbaren ist, oder ob es sich allein um meinungsbildende Äusserungen der sie beratenden Mitglieder der paritätischen Kommission handelt und als solche jedenfalls nicht ohne weiteres in einem beliebigen Verfahren offenzulegen sind.

III. Ist nach den obigen Ausführungen die angefochtene Strafverfügung aufzuheben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden. Dieser hat dem Berufungskläger zudem auf Grund von Art. 160 Abs. 4 StPO eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung auszurichten.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, die angefochtene Strafverfügung aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von 1'200 Franken gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, der zudem den Berufungskläger ausseramtlich mit 3'000 Franken zu entschädigen hat..

3. Mitteilung an: __________

Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden

Der Vizepräsident

Der Aktuar ad hoc