VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 95
ang
1. Kammer
VorsitzAudétat
RichterInnenRacioppi und von Salis
Aktuarin ad hocEngler
URTEIL
vom 16. August 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Therese Hintermann,
Glättli Rechtsanwälte AG,
Beschwerdeführer
gegen
Psychiatrische Dienste Graubünden,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Castelberg,
Vincenz & Partner,
Beschwerdegegnerin
betreffend Kündigung / Lohnfortzahlung
I. Sachverhalt:
1. Mit Arbeitsvertrag vom 22. Januar 2015 (Arbeitsbeginn 1. Februar 2015) stellten die Psychiatrischen Dienste Graubünden (nachfolgend PDGR) A._____ als Betreuer ein. Der Arbeitsvertrag, befristet bis 30. November 2015, wurde am 9. November 2015 bis auf weiteres unbefristet fortgesetzt.
2. Mit ansteigendem Verlauf der Ansteckungszahlen des Coronavirus hat der Regierungsrat des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 7. September 2021 (Prot. Nr. 806/2021) in Ergänzung zu den Massnahmen des Bundesrates ab dem 13. September 2021 bis 30. November 2021 eine Testpflicht im Gesundheitswesen für ungeimpfte und nicht genesene Mitarbeiter vorgeschrieben. In Anbetracht der damaligen epidemiologischen Lage wurde die Testpflicht bis zum 28. Februar 2022 verlängert.
3. Die PDGR setzte diese Testvorgaben für ihre Mitarbeitenden des Gesundheits- und Behindertenbereichs um. Ungeimpfte und nicht genesene Mitarbeitende waren ab dem 20. September 2021 verpflichtet, sich mindestens zwei Mal pro Woche mittels Speicheltest (sog. Betriebstestungen) testen zu lassen. Im Infoflash der PDGR wurde angekündigt, dass wer die regelmässigen Testungen verweigere und somit dem Schutzkonzept nicht Folge leiste, mit personalrechtlichen Massnahmen zu rechnen habe. Mit E-Mail vom 19. September 2021 wurde dies für die Mitarbeiter der B._____, der geschützten Arbeitsstätte der PDGR, weiter konkretisiert.
4. Am 20. September 2021 teilte C._____, Leiter B._____, dem HR (Human Resources) der PDGR mit, dass A._____ nach einem Gespräch mit seinem direkten Vorgesetzten und C._____ selbst (beides gleichentags) die Betriebstestung verweigere. Bei den Gesprächen wurde A._____ auf die Konsequenzen hingewiesen, die offerierte Bedenkzeit lehnte er jedoch ab.
5. A._____ erhielt mit Schreiben vom 21. September 2021 eine Abmahnung aufgrund der Verweigerung der Betriebstestung. Dabei wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass sein Verhalten weiterführende arbeitsrechtliche Konsequenzen habe als bisher und auch eine ordentliche Kündigung rechtfertige bzw. dort, wo Mitarbeitende mit direktem physischen Patientenkontakt betraut sind, sogar eine fristlose Kündigung. A._____ erhielt bis am 27. September 2021 Frist zur schriftlichen Stellungnahme.
6. Mit E-Mail vom 24. September 2021 nahm A._____ Bezug auf die Abmahnung und teilte mit, dass ihm der Regierungsbeschluss 806/2021 nur als Auszug vorliege und er auf Rückmeldung der Einsicht beim "Ministerium" für Justiz, Sicherheit und Gesundheit warte. Er verlangte daher eine Fristverlängerung. Mit E-Mail vom 24. September 2021 sendete ihm D._____, Mitarbeitende HR der PDGR, den Regierungsbeschluss zu. Die PDGR gewährte ihm zusätzliche 24 Stunden für eine Stellungnahme (Frist bis 28. September 2021 um 12.00 Uhr). Daneben verlangte die PDGR von A._____, dass er ab Montag, 27. September 2021 (ursprüngliche Frist), von der Arbeit aufgrund der Testverweigerung fernbleibe.
7. Mit Schreiben vom 27. September 2021 nahm A._____ Stellung zur Abmahnung vom 22. September 2021. Darin schrieb er, dass die PDGR sowie auch er selbst immer noch die Pflicht habe abzuklären, ob man sich mit dem Regierungsbeschluss 806/2021 noch im rechtlichen Rahmen bewege. Unter Bezugnahme auf verschiedene wissenschaftliche Studien stellt er die Sinnhaftigkeit und Aussagekraft des Spucktests in Frage. A._____ unterstellte in seiner Stellungnahme dem Regierungsbeschluss 806/2021 einen schweren Grundrechtseingriff, eine fehlende gesetzliche Grundlage sowie Unverhältnismässigkeit. Dabei wies er die PDGR darauf hin, dass sie sich der Nötigung nach Art. 181 StGB strafbar mache. Zum Schluss gab er an, dass er gerne bereit sei, seine Arbeit unter Einhaltung des geltenden Rechts auszuführen.
8. Mit Schreiben vom 29. September 2021 nahm die PDGR Bezug auf die schriftliche Stellungnahme in Folge der Abmahnung vom 21. September 2021. Die Stellungnahme habe keine neuen Erkenntnisse gebracht und daher seien sie zum Schluss gekommen, dass sie, wie im Schreiben vom 21. September 2021 angekündigt, die ordentliche Kündigung per 31. Januar 2022 mit sofortiger Freistellung ohne Lohnfortzahlung aussprechen. Am 30. September 2021 sendete die PDGR das Kündigungsschreiben (zuvor mündliche Mitteilung am gleichen Tag) per Post A._____ zu, da er den Erhalt beim persönlichen Gespräch gleichentags nicht bestätigen wollte.
9. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2021 nahm A._____ auf eben genannte Kündigung Bezug und führte aus, dass diese einer fristlosen Entlassung gleichkomme. Er akzeptiere diese Freistellung ohne Lohnfortzahlung nicht und biete seine Dienste weiterhin an. Seine Abklärungen hätten ergeben, dass diese Testpflicht nicht zulässig und als unrechtmässiger Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte zu qualifizieren sei. Er sei nach wie vor gewillt bei der PDGR zu arbeiten, jedoch ohne Testpflicht und bei Symptomen werde er zu Hause bleiben und sich einem Test unterziehen. Man solle seine Kündigung nochmals überprüfen und allenfalls eine anfechtbare Verfügung erlassen.
10. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2021 bestätigte die PDGR den Eingang der Einsprache. Sie führte aus, dass eine Weiterbeschäftigung aufgrund des erwähnten Regierungsbeschlusses 806/2021 nach wie vor nicht möglich sei, da A._____ explizit nur ohne Testpflicht weiterarbeiten würde. Somit sei die Arbeitsverhinderung selbstverschuldet und sie würden an ihrer Kündigung festhalten.
11. A._____ schrieb die PDGR am 28. Oktober 2021 wiederum an und verlangte die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung oder die Aufklärung über den Rechtsweg für die Anfechtung der Kündigung. Am 8. November nahm die PDGR schriftlich Stellung und wies darauf hin, dass die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber eine anfechtbare Verfügung darstelle, gegen welche innert 60 Tag seit deren Mitteilung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhoben werden kann.
12. Folgend reichte A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 29. November 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein. Dabei beantragte er, dass die PDGR zu verpflichten sei, dem Beschwerdeführer den Lohn vom 1. Oktober 2021 bis 31. Januar 2022 von CHF 5'650.00 brutto pro Monat, d.h. insgesamt CHF 22'600.00 sowie den 13. Monatslohn pro rata temporis von CHF 1'883.30, d.h. total CHF 24'483.30 brutto zu bezahlen. Weiter sei die PDGR zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen wegen unrechtmässiger/missbräuchlicher Kündigung zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass die Freistellung nur unter Lohnfortzahlung erfolgen könne, da die Arbeitsverhinderung nicht aufgrund seines Verschuldens vorliege. Er habe seine Arbeitskraft nach der Kündigung angeboten, welche aber von Seiten der PDGR nicht angenommen worden sei. Weiter wirke sich die Freistellung ohne Lohnfortzahlung wie eine fristlose Kündigung aus. Der Beschwerdeführer machte eine missbräuchliche und ungerechtfertigte Kündigung geltend. Die PDGR halte zu Unrecht den Regierungsbeschluss 806/2021 für eine öffentlich-rechtliche Grundlage für die Betriebstestungen. Dabei gehe die PDGR davon aus, dass nicht nur ein Weisungsrecht, sondern eine Weisungspflicht bestehe, was nicht zutreffend sei. Weiter sei die Verweigerung der Testpflicht durch den Beschwerdeführer keine Verletzung einer gesetzlichen Pflicht gemäss Art 9 Abs. 2 lit. b PG und folglich kein Kündigungsgrund, da der Regierungsbeschluss nicht für Mitarbeitende im Bereich der Arbeitsagogik gelte. Selbst wenn die Bestimmungen für den Beschwerdeführer gelten würden, so verstosse der Regierungsbeschluss gegen die Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung. Weiter machte der Beschwerdeführer geltend, dass mangels einer formell-gesetzliche Grundlage für den Speicheltest keine Rechtfertigung für den Eingriff in die persönliche Freiheit vorhanden sei und somit kein Verstoss gegen eine gesetzliche Pflicht vorliegen könne. Auch ein Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts macht der Beschwerdeführer geltend. Es handle sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, welches es untersagt, obligatorische präventive Massentests durchzuführen. Somit sei es den Kantonen verwehrt, gesetzgeberisch aktiv zu werden. Der Beschwerdeführer rügte, dass die Testpflicht für Mitarbeiter ohne Zertifikat die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzte und gegen das Datenschutzgesetz verstosse. Laut dem Beschwerdeführer sei es gerechtfertigt, dass die rechtswidrige, diskriminierende und missbräuchliche Kündigung eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen nach sich ziehe.
13. Am 31. Januar 2022 reichte die PDGR (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Vernehmlassung zur Beschwerde ein. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Dies unter gesetzlicher Kostenfolge zulasten des Klägers. Die Beschwerdegegnerin bestritt dabei sämtliche Ausführungen. Sie führte aus, dass klar sei, dass eine Weiterbeschäftigung aufgrund des Regierungsbeschlusses bei einer Verweigerung des Tests nicht in Frage komme. Es läge kein Annahmeverzug seitens der Beschwerdegegnerin vor, denn sie würden die Arbeit des Beschwerdeführers gerne annehmen, soweit er die öffentlich-rechtlichen Voraussetzung (Testpflicht) erfülle. Somit bestehe eine objektive Unmöglichkeit seitens der Beschwerdegegnerin. Eine Lohnfortzahlung sei hier zu verneinen, da der Arbeitnehmer selbst verschuldeterweise an seiner Arbeitsleistung verhindert sei. Die Beschwerdegegnerin bestritt weiter die Rechtswidrigkeit der Kündigung aufgrund Fehlens eines sachlichen Grundes, da das Verhalten des Beschwerdeführers alle Voraussetzungen gemäss Art. 9 PG erfülle. Somit sei die Kündigung laut Beschwerdegegnerin rechtmässig erfolgt. Weiter sei die Aussage des Beschwerdeführers, dass die Kündigung mit der Freistellung ohne Lohnfortzahlung einer fristlosen Entlassung gleichkäme falsch. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sei laut Beschwerdegegnerin, dass der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer ohne nachvollziehbaren Grund eine notwendige Vorbereitungshandlung und Arbeitsvoraussetzung verweigere, wobei er in Kauf nahm, dass er somit nicht mehr eingesetzt werden könne. Es bestehe auf Seiten der Arbeitgeberin jedoch keine Pflicht, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes immer und ausnahmslos eine fristlose Kündigung auszusprechen. Weiter stimme es nicht, dass faktisch eine fristlose Kündigung vorliege, denn dies treffe schon aufgrund versicherungsrechtlichen Gründen nicht zu sowie auch nicht betreffend das Arbeitszeugnis. Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Verweigerung des Tests die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar mache, sei für die Beschwerdegegnerin nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerin bestritt die Auslegung des Art. 14 PG durch den Beschwerdeführer, der darin eine teilweise Lohnfortzahlungspflicht erblickte. Denn ein Wegfall der Lohnfortzahlungspflicht sei durch Art. 14 PG laut Beschwerdeführer nicht möglich. Ob eine Lohnfortzahlung bestehe oder nicht, ergebe sich auch bei Freistellung einzig nach dem Obligationenrecht und nicht aus der Botschaft zum Personalgesetz. Dabei entfalle die Lohnfortzahlung ganz und nicht nur teilweise. Nachfolgend bestritt die Beschwerdegegnerin auch die Behauptung, dass die Bewohner der Wohnheims E._____ sowie der B._____ nicht unter den im Regierungsbeschluss 806/2021 erfassten Personenkreis fallen würden. Diese Bewohner hätten aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung genau dieselben Ansprüche, gegen das Virus geschützt zu werden, wie andere stationäre Patienten der PDGR. Gleichzeitig führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die Rüge des Grundsatzes der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung des Beschwerdeführers wohl mit einer Verfassungsbeschwerde ans Verwaltungsgericht zu rügen seien. Dabei sei fraglich, ob die erhobenen Rechtsbegehren den Anforderungen einer Verfassungsbeschwerde genügen. Inhaltlich sei diese Rüge laut Beschwerdegegnerin ohnehin abzuweisen. Für die Rüge der Ungleichbehandlung von Geimpften und nicht-Geimpften verweist die Beschwerdegegnerin auf zwei Dokumente der Task Force Covid-19, wonach diese Ungleichbehandlung sachlich und sinnvoll sei. Weiter sei auch die Rüge des Fehlens einer Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn unbegründet, da es sich nur um einen leichten Grundrechtseingriff handelte. Die Beschwerdegegnerin erachtet die Behauptung des Verstosses gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts in Bezugnahme auf Art. 40 Abs. 2 EpG als falsch. Sie verweist auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, wonach es den Entscheid, eine Schülerin vom Unterricht aufgrund der Verweigerung des Spucktests auszuschliessen, schützte. Weiter sei der Verstoss gegen das Datenschutzgesetz dadurch widerlegt, dass eine Testpflicht nach geltendem Recht zulässig sei. Die Forderung einer Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung des Beschwerdeführers in Höhe von sechs Monatslöhnen, zeige laut der Beschwerdegegnerin, dass für ihn selbst nur ein mittelschwerer Verstoss vorliege. Die Beschwerdegegnerin beantragte somit die vollständige Abweisung der Beschwerde.
14. Am 7. März 2022 reichte der Beschwerdeführer die Replik ein und hielt an seinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift fest und führte diese weiter aus. Dabei verwies er auf einen Artikel von F._____ ("selektive Covid-Testpflicht und arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz", Jus Letter vom 28. Februar 2022) wonach vor dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot einzig "testen für alle oder niemanden" standhielte. Weiter verlangte der Beschwerdeführer ein Sachverständigengutachten.
15. Die Beschwerdegegnerin hielt am 19. April 2022 duplizierend an den Rechtsbegehren in der Vernehmlassung fest. Dabei bestritt sie sämtliche Rechts- und Sachverhaltsausführungen des Beschwerdeführers. Die Beschwerdegegnerin betonte dabei, dass eine Testpflicht für alle einer verhältnismässigen Anwendung der Fürsorgepflicht und den Testkapazitäten der Testzentren nicht standhalten würden. Auch führte die Beschwerdegegnerin aus, dass der Artikel von F._____ nichts an der Rechtslage ändern würde, da es eine einzelne Meinung eines Juristen sei, der erst gerade den Masterabschluss absolvierte, und im Februar 2022 geschrieben wurde und somit unter anderen Pandemiebedingungen als zur Zeit der Kündigung. Auch sei der vom Beschwerdeführer erwähnte Art. 25 Abs. 4 der Covid-19-Verordnung besondere Lage zum Zeitpunkt der Kündigung noch gar nicht in Kraft gewesen; vielmehr sei im Zeitraum vom 13. September 2021 bis zum 24. Januar 2022 Art. 25 Abs. 2bis Covid-19-Verordnung anwendbar gewesen, welcher die Beschwerdegegnerin zur Überprüfung des Vorliegens eines Zertifikats der Arbeitnehmer berechtigt habe. Die Beschwerdegegnerin verlangte weiter die vollständige Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, die angefochtene Verfügung sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 29. September 2021 per 31. Januar 2022. Das Beschwerdeverfahren nach Art. 49 Abs. 1 lit. a Gesetz der Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kommt immer dann zum Zuge, wenn „Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften und von selbständigen Anstalten des kantonalen Rechts“ angefochten werden. Gemäss Art. 66 Abs. 1 PG erlässt die zuständige Instanz auf Verlangen eine anfechtbare Verfügung, wenn bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Mit Schreiben vom 29. September 2021 erfolgte die ordentliche Kündigung des Beschwerdeführers durch die PDGR in Form einer Verfügung in Folge der Abmahnung und dem zuvor stattgefundenen Gespräch mit dem direkten Vorgesetzten hinsichtlich der Testverweigerung (mit Hinweis auf Konsequenzen). Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. November 2021 unter Bezugnahme von VGU U 2006 88 und Art. 22 Abs. 2 VRG mit, dass gegen die Kündigung innert 60 Tage seit deren Mitteilung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens erhoben werden kann (Beschwerdeführerische Beilage [Bf-act.] 2; vgl. Art. 52 Abs. 1 VRG: 30 Tage). Auf die Beschwerde gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert CHF 5'000.00 nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der Streitwert beläuft sich vorliegend unbestrittenermassen auf über CHF 5'000.00. Da darüber hinaus für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist (vgl. Art. 43 Abs. 2 VRG), entscheidet das Verwaltungsgericht in ordentlicher Dreierbesetzung (vgl. Art. 43 Abs. 1 VRG).
3. Umstritten ist vorliegend die Rechtmässigkeit der ordentlichen Kündigung mit Freistellung und ohne Lohnfortzahlung. Der Beschwerdeführer machte eine Lohnfortzahlung vom 1. Oktober 2021 bis 31. Januar 2022 von CHF 5'650.00 brutto pro Monat, also insgesamt CHF 22'600.00 sowie den 13. Monatslohn pro rata temporis von CHF 1.883.30, d.h. total CHF 24'483.30 brutto geltend. Zudem sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen (CHF 33'900.00) wegen unrechtmässiger/missbräuchlicher Kündigung zu bezahlen.
4.1. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die im Regierungsratsbeschluss geregelte Testpflicht für das Personal im Gesundheitswesen gegen die Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) verstosse, denn nach Rechtsprechung ist Gleiches nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber sei es verboten Differenzierungen zu treffen, für welche sachliche und vernünftige Gründe fehlen. Somit seien Ungeimpfte und Nicht-Genesene gleich wie Geimpfte und Genesene zu behandeln und alle würden der Testpflicht unterliegen. Denn auch Geimpften würden zwar selbst immun sein können, aber den Virus an Dritte weitergeben. In diesem Zusammenhang beantragte der Beschwerdeführer ein Sachverständigengutachten zu erstellen, über die Frage der fehlenden sterilen Immunität der Covid-Impfung. Somit verstosse die Kündigung gestützt auf einen rechtsungleichen Beschluss der Regierung gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und sei unrechtmässig. Deshalb sei im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle die Vereinbarkeit des Regierungsbeschlusses mit den Normen der Bundesverfassung und damit übergeordnetem Recht zu prüfen. Gleichzeitig führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die Rüge des Grundsatzes der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung des Beschwerdeführers nach Art. 57 VRG i.V.m. Art. 58 VRG wohl mit einer Verfassungsbeschwerde ans Verwaltungsgericht zu rügen seien. Für die Rüge der Ungleichbehandlung von Geimpften und nicht-Geimpften verweist die Beschwerdegegnerin auf zwei Dokumente der Task Force Covid-19 (Beschwerdegegnerische Beilage [Bg-act.] 6), wonach diese Ungleichbehandlung sachlich und sinnvoll sei.
4.2. Wenn Gerichte oder Verwaltungsbehörden einen generellen Rechtssatz eines Gesetzes oder einer Verordnung auf einen konkreten Tatbestand anwenden, haben sie nicht nur zu untersuchen, wie die Rechtsnorm im konkreten Fall richtig anzuwenden ist, sondern sie können auch prüfen, ob der anzuwendende Rechtssatz seinerseits rechtmässig, d.h. verfassungs- und gesetzesmässig, ist. Die Überprüfung der Rechtmässigkeit des anzuwendenden Rechtssatzes ist allerdings nicht die Hauptfrage des betreffenden Rechtsanwendungsverfahrens, sondern nur eine Vorfrage, die sich im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmässigkeit eines konkreten Rechtsanwendungsaktes stellt (Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 2009 86 vom 25. Januar 2010). Eine akzessorische (konkrete) Normenkontrolle ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG zulässig. Das Verwaltungsgericht verfügt dabei über volle Kognition (PVG 2014 Nr. 2).
4.3. Art. 35 BV gewährleistet die Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV in der gesamten Rechtsordnung. Danach sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV liegt eine Diskriminierung vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird. Es stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, in dem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person darstellt. Eine ungleiche Behandlung bedarf einer besonders qualifizierten Begründungspflicht. In casu geht es um den Regierungsbeschluss vom 7. September 2021 (mitgeteilt am 8. September 2021; Bg-act. 2), welcher eine Testpflicht für ungeimpfte und nicht-genesene Personen in Spitälern, Kliniken, Angeboten für die stationäre Pflege und Betreuung von Langzeitpatienten und betagten Personen, Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung (Spitex), Wohnheimen für Menschen mit Behinderung, Wohnheimen für Kinder und Jugendliche und Kindertagesstätten vorsieht. Weiter gilt die Zertifikatspflicht für BesucherInnen dieser Einrichtungen. Das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG) habe festgehalten, dass in solchen sozialmedizinischen Bereichen weiterhin mit Ausbrüchen zu rechnen sei. Darum wolle man auch die Durchimpfungsrate erhöhen, um das Risiko zu senken, den Virus in eben genannte Einrichtung zu verschleppen. Das BAG empfehle daher den Kantonen, aufgrund der unsicheren Lage, das gezielte und wiederholte Testen von ungeimpften oder nicht genesenen Personen in diesen Einrichtungen als obligatorisch zu erklären.
4.4. Das Testen wird somit zum Schutz solcher Einrichtungen vor dem Virus empfohlen, was auch wiederum den Schutz Grundrechte Dritter beinhaltet (körperliche Unversehrtheit Art. 10 Abs. 2 BV). Fraglich ist hier, ob eine Ungleichbehandlung in vergleichbaren Situationen vorliegt, in dem eine Testpflicht nur in Bezug auf ungeimpfte oder nicht genesene Mitarbeiter obligatorisch ist. Dies ist hier zu verneinen, da gerade keine vergleichbare Situation vorliegt, da wir in casu Menschen haben, die geimpft sind und Menschen die ungeimpft oder nicht genesen sind und in den vorher genannten Einrichtungen arbeiten. Der Unterschied liegt darin, dass bei der Gruppe die nicht geimpft oder genesen ist, das Risiko eines Ausbruchs sehr viel höher ist, als bei der Gruppe die geimpft ist. Dieses Risiko gilt es in der vorliegenden unsicheren epidemiologischen Lage zu vermeiden (BAG-Empfehlung; Stand 27. August 2021). Somit liegt keine vergleichbare Situation in Bezug auf die Risikoverteilung vor. Auch wenn man dies bejahen würde, gäbe es genügend sachliche Gründe, die dies rechtfertigen würden, nämlich in Form des Gesundheitsschutzes. Somit liegt weder eine rechtsungleiche Behandlung oder Diskriminierung durch den Regierungsbeschluss 806/2021 vor, noch ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht, namentlich der Bundesverfassung.
4.5. Der Antrag des Beschwerdeführers ein Sachverständigengutachten über die Frage der fehlenden sterilen Immunität der Covid-Impfung einzuholen ist wie nachfolgend begründet abzulehnen. Denn führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 131 I 157 E. 3, 124 V 94 E. 4b, 122 III 223 E. 3c).
5. Der Beschwerdeführer macht eine ungerechtfertigte, missbräuchliche Kündigung geltend, da eine Kündigung einen sachlich zureichenden Grund gemäss Art. 9 Abs. 2 PG voraussetze, namentlich eine Verletzung gesetzlicher oder vereinbarter Pflichten durch den Arbeitnehmer.
5.1. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das Schweizerische Arbeitsrecht seit der Revision von 1988 vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht (BGE 125 III 70 E.2a). Da wir uns hier jedoch in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zwischen einem Angestellten und der PDGR (öffentlich-rechtliche Anstalt) befinden, wird das Personalgesetz nach Art. 3 Abs. 2 lit. a PG angewendet, wobei nach Art. 4 PG das Obligationenrecht nur subsidiär zur Anwendung gelangt (Bf-act. 4). Gemäss Art. 9 Abs. 1 PG setzt die Kündigung durch den Kanton einen sachlich zureichenden Grund voraus. Solche Gründe sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung insbesondere ungenügende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (lit. a), Verletzung gesetzlicher oder vereinbarter Pflichten (lit. b), fehlende Eignung oder Wegfall beziehungsweise Nichterfüllen gesetzlicher oder vereinbarter Anstellungsvoraussetzungen (lit. c) und die Aufhebung einer Stelle aus betrieblichen oder wirtschaftlichen Gründen (lit. d). Liegen keine sachlich zureichenden Gründe vor, ist die Kündigung missbräuchlich oder ungerechtfertigt und folglich muss der Arbeitgeber nach Art. 12 PG eine Entschädigung leisten. Vorweg zu erwähnen ist, dass im vorliegenden Sachverhalt das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV durch die PDGR eingehalten wurde, da sie dem Beschwerdeführer Frist zur Stellungnahme nach erfolgter Abmahnung gewährten. Die Beschwerdegegnerin bestritt weiter die Rechtswidrigkeit der Kündigung aufgrund Fehlens eines sachlichen Grundes gemäss Art. 9 Abs. 1 PG. Laut Beschwerdegegnerin erfülle das Verhalten des Beschwerdeführers gleich alle drei Voraussetzungen für einen sachlichen Kündigungsgrund gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a-c PG. Erstens sei das Verhalten des Beschwerdeführers unbefriedigend, da er die Weisung der PDGR aufgrund des Regierungsbeschlusses 806/2021 nicht befolge, obwohl durch die unkomplizierte Testung keinerlei nennenswerte Einschränkung in der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers erfolge. Damit verletze der Beschwerdeführer zweitens eine gesetzliche Pflicht und erfülle eine vom Betrieb auferlegte Anstellungsvoraussetzung für seine Stelle klar nicht mehr. Somit sei die Kündigung laut Beschwerdegegnerin rechtmässig erfolgt.
5.2. Vorweg macht der Beschwerdeführer geltend, dass sich unter anderem der Anwendungsbereich des Regierungsbeschlusses gar nicht auf seine Arbeit beziehe. Der Regierungsbeschluss vom 7. September 2021 (mitgeteilt am 8. September 2021), sieht – wie schon dargelegt – eine Testpflicht für ungeimpfte und nicht genesene Personen in Spitälern, Kliniken, Angeboten für die stationäre Pflege und Betreuung von Langzeitpatienten und betagten Personen, Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung (Spitex), Wohnheimen für Menschen mit Behinderung, Wohnheimen für Kinder und Jugendliche und Kindertagesstätten vor. Weiter gilt die Zertifikatspflicht für BesucherInnen dieser Einrichtungen. Der Beschwerdeführer war als Fachbetreuer bei der B._____ (Garten) der PDGR in E._____ angestellt und macht geltend, dass die Arbeitsagogik und somit die Bewohner des Wohnheim E._____ und sowie der B._____ nicht unter diesen Regierungsbeschluss fallen (Bf-act. 8). Die B._____ ist die geschützte Werkstatt der PDGR, bei welcher erwachsenen Menschen mit einer psychischen Beeinträchtigung einen Arbeitsplatz geboten wird, wobei sie rund 200 Menschen beschäftigen. Das Wohnheim E._____ stellt ein betreutes Wohnen für erwachsene Menschen mit einer psychischen Behinderung dar (G._____ zuletzt besucht am 16. August 2022). Dieser vulnerable Personenkreis hat einen Anspruch auf gesundheitlichen Schutz, auch wenn sie nicht ständig dort wohnhaft sind, so wie es auch im Regierungsbeschluss lautet (wie z.B. bei den erwähnten "Kindertagesstätten", bei welchen die Kinder auch nicht übernachten, sondern einfach über den Tag betreut werden, wie auch bei der B._____, bei Kliniken und auch der Spitex, wird nicht von einem andauernden Aufenthalt gesprochen). Deshalb gilt der Regierungsbeschluss 806/2021 auch in diesem Arbeitsbereich und somit auch für den Beschwerdeführer.
5.3.1. Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, dass überhaupt keine formell-gesetzliche Grundlage für den Speicheltest vorliege, da es sich um einen Eingriff in die persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV handle und somit die Fürsorgepflicht nach Art. 46 PG wie auch der Regierungsbeschluss nicht genüge. Weiter fehle sowohl die zeitliche und sachliche Dringlichkeit für ein Notverordnungsrecht, da genügend andere Massnahmen vorliegen würden (Maskenpflicht). Auch die sachliche Grundlage fehle, da der Bundesgesetzgeber auf die Schaffung einer entsprechenden rechtlichen Grundlage verzichtet habe. Denn in der Bundesgesetzgebung, insbesondere im Epidemiengesetz und den zahlreichen Covid-19 Verordnungen fehle eine Regelung, die Rechtsgrundlage für die Anordnung von obligatorischen präventiven Massentests im Gesundheitswesen sein könnte. Das Epidemiengesetz sehe eine medizinische Überwachung nur für Einzelpersonen und bei entsprechend begründetem Verdacht vor. Somit habe der Regierungsbeschluss keine genügend formell-gesetzliche Grundlage geschaffen und die Einschränkung in der persönlichen Freiheit durch die Testpflicht sei unzulässig. Folglich ist zu prüfen, ob der Regierungsbeschluss 806/2021 als formell-gesetzliche Grundlage für einen Grundrechtseingriff, wie der Testpflicht, genügt und somit die Kündigung gemäss Art. 9 Abs. 1 PG gerechtfertigt ist.
5.3.2. Das öffentliche Personalrecht unterscheidet sich des Weiteren insofern vom Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts, als dem Gemeinwesen bei seinem Handeln verfassungsrechtliche Schranken auferlegt sind. Während der private Arbeitgeber sich auf die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit berufen kann, bleibt der staatliche Arbeitgeber an die Grundrechte und die rechtsstaatlichen Grundsätze des Verwaltungsrechts (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, rechtliches Gehör) gebunden (BGE 138 I 113 E.6.4.2). Wie schon erwähnt, sind die PDGR als öffentlich-rechtliche Anstalt an die Grundrechte gebunden. Somit muss ein Grundrechtseingriff gemäss Art. 36 BV gerechtfertigt sein. Nach Art. 36 Abs. 1 BV muss eine genügende gesetzliche Grundlage vorliegen, welche nur bei einem schweren Eingriff in einem Gesetz im formellen Sinn vorhanden sein muss. Die Schwere eines Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird (BGE 124 I 80 E.2c S. 81 f. mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellen die Entnahme einiger Haare (Urteil des Bundesgerichts 1P.528/1995 vom 19. Dezember 1995 E.2b, publ. in: EuGRZ 1996 S. 470), in der Regel die Blutentnahme (BGE 124 I 80 E.2d S. 82) als auch die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials wie beispielsweise von Fotografien (BGE 120 Ia 147 E.2b S. 150; BGE 107 Ia 138 E.5a S. 145) nur leichte Eingriffe in die persönliche Freiheit dar. Auch bei der Entnahme eines WSA (Wangenschleimhautabstrich), bei der im Gegensatz zu einer Blutentnahme die Haut nicht verletzt wird, handelt es sich lediglich um einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV). Demgegenüber gelten Untersuchungen im Körperinneren als schwere Grundrechtseingriffe (vgl. Bundesamt für Justiz, Zutrittskontrollen in Stadien: Durchsuchungen im Intimbereich, Gutachten vom 3. Februar 2011, VBP 2012.2 (S. 18–27), S. 25, mit Hinweisen auf BGE 109 Ia 146, S. 159).
5.3.3. Vorliegend kann bei einem Spucktest von einem leichten Eingriff ausgegangen werden, da nur Speichel in ein Röhrchen gespuckt werden muss, welcher dann auf den Coronavirus getestet wird. Dabei wird kein Abstrich aus dem Körperinneren wie beim sog. Nasen-Rachen-Abstrich gemacht. Somit kann es auch als noch weniger eingreifend bezeichnet werden, als ein WSA-Abstrich oder eine Blutentnahme. Weiter ist auch daran zu denken, dass es nicht entscheidend ist, wie der Eingriff vom Betroffenen empfunden wird, obwohl im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 27. September 2021 zur Abmahnung schreibt, dass es sich um einen ärztlichen Eingriff handelte, jedoch nur in geringem Masse (Bf-act. 12).
5.3.4. Das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) regelt den Schutz des Menschen vor übertragbaren Krankheiten und sieht die dazu nötigen Massnahmen vor. Es bezweckt, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Das Epidemiengesetz bezieht sich insbesondere auf diejenigen übertragbaren Krankheiten, die eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit oder ein Gesundheitsrisiko für Einzelne oder bestimmte Gruppen darstellen. Ein Krankheitserreger ist umso bedeutender, je grösser sein Schadenspotenzial ist. Massgebend sind dabei die Schwere der Erkrankung und ihrer Folgen – insbesondere bleibende Schäden oder frühzeitiger Tod –, die Anzahl Betroffener, die direkten Gesundheitskosten und die indirekten Kosten, die bspw. durch Erwerbsaus-fall oder Arbeitsunfähigkeit entstehen (Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen vom 3. Dezember 2010, BBl 2011, 311 ff. [Botschaft EpG], S. 357). Bei Vorliegen einer besonderen Lage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EpG kann der Bundesrat unter anderem Massnahmen gegenüber einzelnen Personen sowie gegenüber der Bevölkerung anordnen (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG). Als übertragbare Krankheit gilt eine Krankheit, die durch Krankheitserreger oder deren toxische Produkte auf den Menschen übertragbar ist (Art. 3 lit. a EPG). Als Krankheitserreger gelten u.a. Viren (Art. 3 lit. c EpG).
5.3.5. Vorab ist festzuhalten, dass die Regierung bei der Prüfung der epidemiologischen Lage auf wissenschaftliche Grundlagen angewiesen ist. In der Schweiz genügen die Methodik des Bundesamts für Gesundheit (BAG) sowie der Swiss National Covid-19 Task Force grundsätzlich den wissenschaftlichen Standards und die Regierung darf und muss sich darauf abstützen. Vor diesem Hintergrund sind die strittigen Massnahmen nachfolgend zu prüfen (vgl. VGU V 21 2, E.3.3). Bei Covid-19 handelt es sich um eine virale Infektionskrankheit, wobei die Erkrankungen sehr unterschiedlich verlaufen können. So haben manche Menschen keine Symptome, andere benötigen hingegen eine intensive Behandlung im Spital (https://www.who.int/health-topics/coronavirus#tab=tab\_1, besucht am 16. August 2022; https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html, besucht am 16. August 2022).
5.3.6. Gemäss Art. 40 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren die Massnahmen untereinander. Dabei können sie nach Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG Vorschriften für den Betrieb verfügen. Dabei dürfen Massnahmen gemäss Art. 40 EpG gegenüber der gesamten Bevölkerung angeordnet werden. Dass die gestützt auf Art. 40 EpG erlassenen Massnahmen zwecks Verhinderung oder Verlangsamung der Verbreitung des Corona-Virus auch gesunde Personen trifft, ist schlichtweg unvermeidbar und liegt in der Natur der Sache. Eine Anordnung von Massnahmen auch für gesunde Personen, kann dazu dienen, die Ausbreitung von Krankheiten zu verhindern, namentlich indem gesunde Personen vor einer Ansteckung geschützt werden. Hinzu kommt, dass eine mit Covid-19 infizierte Person bereits zwei Tage vor Auftreten der ersten Symptome ansteckend sein kann und zu diesem Zeitpunkt möglicherweise keine Kenntnis über ihre Infektion hat (VGU V 21 2 E.4.3.4 und 4.5.3). Nachdem es sich bei Covid-19 um eine weltweite Pandemie handelt, von der auch die Schweiz betroffen ist, sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 40 EpG gegeben (VGU V 21 2 E.3.3). Gestützt auf das Epidemiengesetz (Art. 40 EpG) erliess die Regierung mit Beschluss vom 7. September 2021 (RB 806/2021; Bg-act. 2), dass alle Spitäler, Kliniken, Einrichtungen der stationären Pflege, Wohnheime etc. an, ihr ungeimpftes oder nicht genesenes Personal mindestens zwei Mal wöchentlich zu testen. Diese Massnahme wurde für obligatorisch erklärt. Somit liegt die genügende gesetzliche Grundlage in Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG und den darauf erlassenen Regierungsbeschluss vom 7. September 2021.
5.4. Weiter muss der Eingriff durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz Grundrechte Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2). In casu sind beide Voraussetzungen erfüllt, da einerseits ein öffentliches Interesse in der Eindämmung der Epidemie (Covid-19) besteht und andererseits haben die restlichen Mitarbeiter des Beschwerdeführers und auch die Klienten/Patienten ein Recht auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV, welche auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit und Bewegungsfreiheit beinhaltet, d.h. sie haben ein Recht darauf, dass man sie vor der Ansteckung durch den Virus schützt.
5.5. Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein (Abs. 3; Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit i.e.S.). Dabei müssen drei Aspekte der Verhältnismässigkeit erfüllt sein: Die Eignung, die Erforderlichkeit und die Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung (Zumutbarkeit) (Schweizer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 36 N 37). Eine Testpflicht ist eine sehr milde Massnahme, welche durch den Spucktest nur sehr gering in die Persönlichkeit eingreift, da er sehr unkompliziert erfolgt. Auch der Beschwerdeführer bezeichnete den Eingriff als nur geringes Mass (Bf-act. 12). Weiter ist die Testpflicht erforderlich um eine möglichst grosse Eindämmung des Virus zu erreichen und ist im Verhältnis zum eingesetzten Mittel (Spucktest) auch zumutbar. Somit hält eine Testpflicht der Verhältnismässigkeit stand und falls ein Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit zu bejahen wäre, wäre dieser gerechtfertigt, d.h. die Rüge der ungenügenden gesetzlichen Grundlage ist unbegründet.
5.6. Gleich wie den privaten Arbeitgeber (Art. 328 OR), trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber eine Fürsorgepflicht. Im PG wird dies in Art. 46 konkretisiert, nämlich hat der Kanton die Persönlichkeit der Mitarbeitenden zu achten und zu schützen. Er fördert die Gesundheit und die Sicherheit der Mitarbeitenden am Arbeitsplatz. Mitarbeitende haben gemäss Art. 48 PG die Pflicht die öffentlichen Interessen zu wahren. Es ist dabei alles zu unterlassen, was diese beeinträchtigt. In Art. 57 der Personalverordnung des Kantons Graubünden (PV; 170.410) trifft der Kanton geeignete Massnahmen für die gesundheitliche Vorsorge und den Schutz der Mitarbeitenden gegen psychische und physische Belästigung am Arbeitsplatz, insbesondere gegen sexuelle Belästigung, Mobbing und Diskriminierung. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die PDGR an das öffentliche Interesse gebunden ist und dies zu wahren hat. Folglich steht die Gesundheit der Mitarbeitenden und Patienten im öffentlichen Interessen. Auch die Mitarbeitenden haben die öffentlichen Interessen zu berücksichtigen und alles zu unterlassen, was diese beeinträchtigen könnte.
5.7. Der Kanton hat Massnahmen im Regierungsbeschluss für die gesundheitliche Vorsorge getroffen – Testpflicht – welche die PDGR als öffentlich-rechtliche Anstalt umzusetzen hat. Die Verweigerung des Beschwerdeführers den Test durchzuführen, verletzt seine Pflicht im Sinne des Personalgesetzes und verunmöglicht der PDGR ihrerseits die Grundrechte einzuhalten (Art. 35 BV), auch gegenüber anderen Mitarbeitenden. Dies würde eine Kündigung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a PG rechtfertigen. Die PDGR kann das Arbeitsverhältnis weiter auch gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. a PG auflösen, wenn für sie das Verhalten des Beschwerdeführers als unbefriedigend angesehen wird, was in Folge der eingeführten Testpflicht und der Verweigerung des Spucktests sicherlich zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer rügt die oben genannte fehlende gesetzliche Grundlage (im formellen Sinn) bei der Anwendung des Regierungsbeschlusses 806/2021 und somit die rechtswidrige Kündigung nach Art. 9 PG, was wie zuvor aufgeführt unbegründet ist.
6. Der Beschwerdeführer rügt, dass bezüglich der präventiven Tests für das Personal im Gesundheitswesen ein qualifiziertes Schweigen von Seiten des Gesetzgebers im Epidemiengesetz (Art. 40 Abs. 2 EpG) vorliegt, auf welches die Testpflicht sich abstützt. Das Epidemiengesetz gehe als übergeordnetes Recht dem kantonalen Regierungsbeschluss vor. Der Regierungsbeschluss verstosse somit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 40 Abs. 1 BV, weil die kantonale Regelung inhaltlich Art. 40 EpG widerspreche. Somit dürfe die Verweigerung der Testpflicht keine Sanktion nach sich ziehen.
6.1. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend, im negativen Sinn, mitentschieden, liegt ein qualifiziertes Schweigen vor. Dies bedeutet, dass kein Raum für richterliche Lückenfüllung bleibt. Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Echte Lücken zu füllen ist Aufgabe des Gerichts (BGE 135 III 385 E.4.2).
6.2. Grundsätzlich ist festzustellen, dass das Gesundheitswesen in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt, die Bundesverfassung (Art. 118 Abs. 2 lit. b BV) aber für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren dem Bund eine verpflichtende und nachträglich derogatorische Gesetzgebungskompetenz einräumt und diese Kompetenz umfassend ist und über die reine Gefahrenabwehr ("Gesundheitsschutz") hinaus auch die Risikoprävention erfasst. Den Kantonen verbleiben aber auch in der besonderen und der ausserordentlichen Lage Kompetenzen, solange und soweit der Bund keine abschliessende Regelung getroffen hat (vgl. hierzu Bernhard Waldmann, Der Föderalismus in der Corona-Pandemie, Newsletter IFF 4/2020, Rz. 5 ff., abrufbar unter https://www.unifr.ch/federalism/de/assets/public/files/Newsletter/IFF/3\_Waldmann\_Covid-19\_und\_Foederalismus-final.pdf, besucht am 16. August 2022; vgl. auch VGU V 21 2 E.4.3.2 ff.).
6.3. Gemäss Art. 8 Abs. 1 EpG können Bund und Kantone Vorbereitungsmassnahmen treffen, um Gefährdungen und Beeinträchtigungen der öffentlichen Gesundheit zu verhüten und frühzeitig zu begrenzen. Auch in Art. 19 EpG ist die Rede von Massnahmen die von Bund und Kantonen ergriffen werden können zur Kontrolle, Verminderung und Beseitigung von Risiken der Übertragung von Krankheiten. Laut Art. 40 Abs. 1 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Angesichts des Wortlauts der Bestimmung von Art. 40 EpG (die zuständigen kantonalen Behörden "können insbesondere folgende Massnahmen treffen") ist diese Aufzählung von möglichen Massnahmen nicht abschliessend (VGU V 21 2 E.4.3.4). Dies lässt nicht auf ein qualifiziertes Schweigen schliessen und somit ist diese Rüge unbegründet.
7. Der Beschwerdeführer rügte, dass die Testpflicht für Mitarbeiter ohne Zertifikat die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzte und gegen das Datenschutzgesetz verstosse. Er führte aus, dass der Immunisierungsstatus den Arbeitgeber nur bei einer Impfpflicht etwas angehe. Jedoch setze die Testpflicht die Offenlegung des Immunisierungsstatus voraus, somit sei die ausgesprochene Kündigung auch aus diesem Grund unrechtmässig.
7.1. Am 1. Juli 1993 ist das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) in Kraft getreten. Damit ist eine neue Bestimmung ins Obligationenrecht eingefügt worden (Art. 328b), die vorschreibt, der Arbeitgeber dürfe Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten nach diesem Artikel – auch für Arbeitsverhältnisse – die Bestimmungen des DSG (BGE 120 II 118 E.2).
7.2. In Art. 60 PG wird geregelt, dass die zuständige Instanz Personendaten bearbeitet, soweit dies für die Begründung, Durchführung und Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geeignet und erforderlich ist. Da eine Epidemienlage gegeben ist und die Bearbeitung von Daten in Bezug auf eine Epidemie stattfindet, wird auch das Epidemiengesetz angewendet. Gemäss Art. 58 Abs. 1 EpG können das BAG, die zuständigen kantonalen Behörden und die mit Aufgaben nach diesem Gesetz betrauten öffentlichen und privaten Institutionen Personendaten, einschliesslich Daten über die Gesundheit, bearbeiten oder bearbeiten lassen, soweit dies zur Identifizierung von kranken, krankheitsverdächtigen, angesteckten, ansteckungsverdächtigen und Krankheitserreger ausscheidenden Personen im Hinblick auf Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, insbesondere zur Erkennung, Überwachung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.
7.3. Im vorliegenden Sachverhalt sind die PDGR als öffentliche Institution mit Aufgaben nach diesem Gesetz betraut, nämlich die durch den Kanton erlassene Testpflicht. Dabei kann die PDGR Daten über die Gesundheit bearbeiten, namentlich darf sie Einsehen, wer geimpft oder genesen ist und wer nicht. Dies ist notwendig, um Personen die sich mit dem Coronavirus infiziert haben, zu identifizieren im Hinblick auf die Erkennung, Überwachung und Bekämpfung des Virus. Nur so kann die PDGR die ihr übertragene Aufgabe umsetzen und das öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes waren. Somit liegt kein Verstoss hinsichtlich der Bearbeitung von Daten vor.
8. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass eine gesetzliche Grundlage der Anordnung der Testpflicht laut Regierungsbeschluss 806/2021 in Art. 40 Abs. 1 lit. b EpG liegt. Folglich ist ein Verstoss gegen eben genannte Bestimmung, durch die Verweigerung der Testpflicht, als ein Verstoss gegen eine gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b PG zu sehen und gestützt darauf eine ordentliche Kündigung möglich, da ein hinreichend sachlicher Grund vorliegt. Somit liegt hier eine gerechtfertigte ordentliche Kündigung vor, welche als nicht missbräuchlich zu qualifizieren ist und somit keine Entschädigung nach Art. 12 PG nach sich zieht.
9.1. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach den Bestimmungen von Art. 9 oder 13 PG und sofern öffentliche Interessen vorliegen entscheidet gemäss Art. 14 PG die Anstellungsinstanz über eine Freistellung von der Arbeitsleistung und über die volle oder teilweise Lohnzahlung. In der vorliegenden Situation fand eine Kündigung statt die u.a. auf Art. 9 Abs. 1 PG gestützt wurde.
9.2. Der Beschwerdeführer stand in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zur PDGR (Bg-act. 5). Dieser öffentlich-rechtliche Arbeitsvertrag basierte auf Art. 3 und Art. 63 Abs. 2 PG. Dabei dürfen die selbständigen kantonalen Anstalten wie die PDGR durch Art. 63 Abs. 2 PG von diesen Regeln abweichen. Somit erliessen die PDGR eine Personalverordnung zum Personalgesetz (PVzPG-PDGR). Gemäss Art. 4 PG sind subsidiär die Regeln des Obligationenrechts anwendbar.
9.3. Der Beschwerdeführer macht eine Pflicht zur Lohnfortzahlung aufgrund der ordentlichen Kündigung mit Freistellung vom 1. Oktober 2021 bis zum 31. Januar 2022 geltend, die seiner Meinung nach einer fristlosen Kündigung gleichkomme. Die Beschwerdegegnerin bestritt die Rechtswidrigkeit der Kündigung aufgrund Fehlens eines sachlichen Grundes gemäss Art. 9 PG und folglich eine Lohnfortzahlung, aufgrund selbstverschuldeter Verhinderung der Arbeitsleistung.
9.3.1. In der Personalverordnung der PDGR findet man keine Ausführungen zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses und der Lohnfortzahlung. Auch in Art. 34 ff. PG findet man nur Bestimmungen über die Lohnfortzahlung bei Militär-, Zivil- und Zivilschutz, bei Krankheit, während Berufs- und Nichtberufsunfall und während der Schwangerschaft, aber nicht über eine Lohnfortzahlungspflicht bei Entlassung mit Freistellung. Somit sind gemäss Art. 4 PG ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts subsidiär anwendbar. Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Verhinderung des Arbeitnehmers stellt eine sozialpolitisch begründete Ausnahme des Prinzips dar, wonach das Ausbleiben einer Leistung den Partner berechtigt, seine Gegenleistung zu verweigern, wie dies in Art. 119 Abs. 3 OR vorbehalten wird. Die Lohnfortzahlung stellt eine wichtige Konkretisierung der Fürsorgepflicht in Art. 328 OR dar (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, S. 406 N 5). Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder gelangt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohns verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Ein Annahmeverzug kann nur dann bejaht werden, wenn der Arbeitnehmer vorgängig seine Arbeitsleistung gehörig angeboten hat. Die Leistungsbereitschaft muss zumindest aus den Umständen klar hervorgehen; der Arbeitnehmer muss seine Arbeit eindeutig angeboten haben. Ein Arbeitsangebot muss der Arbeitgeber jedoch nicht als gehörig akzeptieren, wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (Pellascio in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser (Hrsg.), OF-Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 324 N 5). Der Annahmeverzug tritt unabhängig von einem Verschulden der Arbeitgeberin ein (Pellascio, a.a.O., Art. 324 N 6). Nach Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, wenn dieser aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird, für eine beschränkte Zeit den darauf anfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist. Um aus Art. 324a OR einen Anspruch ableiten zu können, muss der Arbeitnehmer an der Erfüllung seiner Schuldpflicht "verhindert" werden. Daher lässt der Gesetzgeber nur solche Gründe gelten, welche die Erbringung der Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer unmöglich oder unzumutbar erscheinen lässt. Die Unzumutbarkeit kann etwa in gesundheitlicher, familiärer oder finanzieller Hinsicht gegeben sein. Die in Art. 324a Abs. 1 OR aufgezählten Gründe sind nicht abschliessend. E contrario bedeutet dies, dass bei Vorliegen eigenen Verschuldens des Arbeitnehmers, dieser kein Anspruch auf Lohnfortzahlung hat.
9.3.2. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer aufgrund der Testverweigerung das Arbeitsverhältnis am 29. September 2021 per 31. Januar 2022 gekündigt. Die Testpflicht wurde aufgrund des Regierungsbeschlusses vom 7. September 2021 per 20. September 2021 in der PDGR umgesetzt, was eine zweimalige Testung mittels Spucktest pro Woche voraussetzte. Dass die Verweigerung arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehe, wurde per E-Mail und Info-Flash mitgeteilt. Vor diesem Hintergrund verweigerte der Beschwerdeführer die Betriebstestung am 20. September 2021, worauf das Arbeitsverhältnis nach erfolgloser Stellungnahme am 29. September 2021 unter Einhaltung der viermonatigen Kündigungsfrist seitens der Beschwerdegegnerin aufgelöst wurde. Der Beschwerdeführer hat seine Leistung zwar angeboten, jedoch durfte die Beschwerdegegnerin das Angebot als nicht gehörig i.S.v. Art. 324 Abs. 1 OR betrachten, da der Beschwerdeführer aufgrund der Testverweigerung nicht in der Lage war die Arbeit auszuführen bzw. eine Arbeitsvoraussetzung nicht erfüllte. Die Beschwerdegegnerin hätte bei Einhaltung der Testpflicht die Arbeitsleistung gerne angenommen. Der Beschwerdeführer kann sinngemäss auch nicht den Grund, weswegen er gekündigt worden ist, der Beschwerdegegnerin anlasten, um sich zu exkulpieren. Die Beschwerdegegnerin hat folglich zu Recht die Arbeitsleistung abgelehnt. Die Gründe des Fernbleibens des Beschwerdeführers liegen in seiner Person, d.h. es sind seine Anschauungen betreffend das Coronavirus und dass er eine Testpflicht für ungeimpfte und nicht-genesene Personen als ungerecht empfindet. Somit kann nicht von Unzumutbarkeit gesprochen werden, wenn der Beschwerdeführer sich weigerte zweimal in der Woche ein unkomplizierten Spucktest der Beschwerdegegnerin abzuliefern, um Weiterarbeiten zu können. In Folge seiner Verweigerung der Testpflicht liegt das Verschulden der Verhinderung an der Arbeitsleistung beim Beschwerdeführer, folglich liegt kein Annahmeverzug seitens der Beschwerdegegnerin vor und es besteht gemäss Art. 324 Abs. 1 OR keine Lohnfortzahlungspflicht. Gemäss Art. 14 PG hat die PDGR ein Ermessensspielraum über eine Freistellung von der Arbeitsleistung und über die volle oder teilweise Lohnzahlung zu entscheiden.
10. Das Gericht verfolgt bei personalrechtlichen Streitigkeiten in analoger Anwendung von Art. 343 OR die Praxis, dass bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 den Parteien keine Verfahrenskosten überbunden werden. Vorliegend liegt der Streitwert bei CHF 58'383.30 (CHF 24'483.30 Lohnfortzahlung [1. Oktober 2021 bis 31. Januar 2022 + 13. Monatslohn pro rata] + CHF 33'900 Entschädigung [sechs Monatslöhne]) und somit über dieser Grenze, weshalb dem unterliegenden Beschwerdeführer die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 78 Abs. 1 VRG zu überbinden sind.
11. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend aus
CHF
1'500.00
CHF
590.00
zusammen
CHF
2'090.00
gehen zulasten von A._____.
2. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
[Rechtsmittelbelehrung]
[Mitteilungen]