VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 11 22A
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Trümpler
URTEIL
vom 3. Dezember 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
bestehend aus:
B._____,
C._____,
D._____,
E._____,
F._____.
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Keller,
Beschwerdeführerin
gegen
G._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally,
Beschwerdegegnerin 1
und
H._____,
I._____,
K._____,
L._____,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submissionen
1. Die G._____ schrieb am 4. November 2010 die Ingenieurdienstleistungen für das Pumpspeicherkraftwerk „X._____“ − welche aus Gesamtplanerleistungen für die Hauptanlagen bestanden − im offenen Vergabeverfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen (GPA) aus. Neben verschiedenen Eignungskriterien wurden folgende Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen bestimmt:
Angebotspreis 40 %
Erfahrungen, Referenzen und Organisation 20 % des Anbieters (mit Unterkriterien)
Erfahrung, Referenzen und Verfügbarkeit der 20 % Schlüsselpersonen (mit Unterkriterien)
Qualität des Angebots (mit Unterkriterien) 20 % Insgesamt gingen vier gültige Offerten ein. Die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien ergab folgendes Ergebnis:
1. H._____ 67.6 Punkte
2. M._____ 66.6 Punkte
3. N._____ 66.0 Punkte
4. A._____ 66.0 Punkte
Am 17. Februar 2011 erfolgte der Zuschlag an die H._____ (bestehend aus den Unternehmen K._____, I._____ und L._____). Am 14. Februar 2011 erhob die A._____ (bestehend aus den Unternehmen B._____, D._____, C._____, E._____ und F._____.) gegen den Vergabeentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des Vergabeentscheids, Ausschluss des Angebotes der H._____ aus dem Wettbewerb und Vergabe des Auftrages an die A._____. Insbesondere machte die A._____ geltend, dass die Firma I._____, welche Mitglied des Konsortiums H._____ sei, im Jahre 2003 in Zusammenhang mit dem P._____ Project der Bestechlichkeit schuldig gesprochen worden sei. Das Appellationsgericht von Y._____ habe diesen Schuldspruch im Jahre 2004 bestätigt. Gestützt darauf sei diese Firma in der Folge von der Weltbank bis zum 3. November 2013 von allen vor ihr finanzierten Projekten ausgeschlossen worden. Diese Firma müsse daher gemäss Art. 22 lit. l SubG auch im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen werden. Die I._____ hätte im Übrigen die Möglichkeit gehabt, diese Sperrfrist um vier Jahre zu verkürzen, wenn sie mit der Weltbank kooperiert hätte. Das habe sie aber nicht getan. Das Management der Firma sei zudem auch in andere strafrechtliche Fälle involviert. Die G._____ sowie das Konsortium H._____ hielten dagegen, dass ein Ausschluss der H._____ wegen der Verurteilung der I._____ wegen Korruption nicht gerechtfertigt sei. Es treffe zwar zu, dass diese Firma wegen Bestechungshandlungen in den 1990-er Jahren verurteilt und anschliessend auf die Blacklist der Weltbank und der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung gesetzt worden sei. Für das vorliegende Verfahren hätten diese Listen aber keine Bedeutung. Inzwischen sei die Firma von der Blacklist der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung auch gestrichen worden und bei der Weltbank werde diese Streichung in absehbarer Zeit erfolgen. Art. 22 Abs. 1 lit. l SubG sehe zwar den Ausschluss von Anbietern vor, die in Zusammenhang mit der Erfüllung anderer Aufträge strafrechtlich verurteilt worden seien. Vorliegend gehe es aber um Verurteilungen im Ausland, welche Handlungen in den 1990er Jahren beträfen. Zu beachten sei ausserdem, dass die Bestechung ausländischer Amtsträger in der Schweiz erst seit dem 1. Juli 2006 (recte: 1. Mai 2000) strafbar sei. Bis zum Jahre 2001 sei die Bestechung ausländischer Amtsträger in der Schweiz nicht nur toleriert, sondern explizit akzeptiert gewesen. Schmiergelder hätten steuerlich als Gewinnungskosten in Abzug gebracht werden können.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden folgte der Argumentation der G._____ und dem Konsortium H._____, erachtete einen Ausschluss der H._____ aus dem Vergabeverfahren aufgrund Verfehlungen der I._____ im Königreich Y._____ in den 1990er-Jahren als unverhältnismässig und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 28. Juni 2011 ab. Das Urteil wurde den Parteien am 16. August 2011 mitgeteilt. Am 17. August 2011 schloss die G._____ (bzw. eine von ihr in der Zwischenzeit gegründete 100%-Tochtergesellschaft) mit dem Konsortium H._____ den Gesamtplanervertrag ab.
2. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2011 erhob die unterlegene Offerentin A._____ subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012, mitgeteilt am 5. Oktober 2012, gut und hob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts auf. Das Bundesgericht hielt im Wesentlichen fest, dass sich das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vorschnell auf die Unverhältnismässigkeit eines Ausschlusses der H._____ vom Vergabeverfahren festgelegt habe. Insbesondere habe es eine Prüfung der näheren Umstände der damaligen Verurteilung der I._____ im Königreich Y._____ unterlassen und nichts unternommen, um den Stand von Strafanzeigen gegen zwei verantwortliche Mitarbeitende ebendieser Firma in Erfahrung zu bringen. Da sachdienliche Abklärungen unterlassen und dadurch die Unverhältnismässigkeit eines Ausschlusses der H._____ vorschnell bejaht worden sei, habe sich das Verwaltungsgericht willkürlich verhalten. Aus prozessökonomischen Gründen behandelte das Bundesgericht dennoch auch die weiteren Rügen des beschwerdeführenden Konsortiums und kam dabei zum Schluss, dass diese unbegründet seien. Letztlich wies das Bundesgericht die Angelegenheit im Sinne seiner Erwägungen zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück.
3. In der Folge reichte die G._____ (im Weiteren: Beschwerdegegnerin 1) dem Verwaltungsgericht das Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 sowie die Strafanzeige vom 30. April 2010 der Menschenrechtsorganisation European Center For Constitutional And Human Rights (ECCHR) samt jeweiliger Zusammenfassung ein. Den Parteien wurde vom Instruktionsrichter am 8. November 2012 Frist angesetzt, sich zu diesen Dokumenten zu äussern und zwar vor dem Hintergrund der Erwägungen des Bundesgerichts. Einem Gesuch der A._____ (im Weiteren: Beschwerdeführerin) betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 7. November 2012 nicht entsprochen.
4. Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2013 die Gutheissung der Beschwerde, die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni/16. August 2011 und die Erteilung des Zuschlages an Sie, eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Nachreichung folgender Belege aus den Händen der H._____ (im Weiteren: Beschwerdegegnerin 2): das erstinstanzliche Urteil des Strafverfahrens in Y._____ und die bisher zur Verfügung stehenden Untersuchungsakten betreffend die Strafanzeige der Menschenrechtsorganisation ECCHR gegen Mitarbeiter der I._____. Letztere Akten seien von der Staatsanwaltschaft Z._____ editionsweise zu verlangen, falls sie nicht von der Beschwerdegegnerin 2 ausgehändigt würden. Demgegenüber schliesst die Beschwerdegegnerin 1 mit ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne und die Beschwerdegegnerin 2 beantragt mit ihrer Stellungnahme vom 27. Dezember 2012 die Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, respektive den Stellungnahmen sowie im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 über den vorliegenden Fall entschieden und die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen hat, bleibt diesem noch die Frage zu klären, ob das dem Gericht nun vorliegende Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 mit rechtsstaatlichen Grundsätzen im Einklang steht, respektive ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin 1 in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht als verhältnismässig angesehen werden könnte. Gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid darf nur noch über eine allfällige Rechtswidrigkeit des erteilten Zuschlags befunden werden, nicht aber mehr über den Zuschlag selber (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.1.4.3). Einerseits ist das Verwaltungsgericht an diese rechtlichen Erwägungen bzw. Feststellungen des Bundesgerichtes gebunden. Andererseits ergibt sich die besagte Rechtsfolge für das Verwaltungsgericht auch ohne weiteres aus dem anwendbaren Recht (Art. 29 Abs. 2 des kantonalen Submissionsgesetzes [SubG; BR 803.300]; vgl. ferner auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM; SR 943.02]). Demnach ist ein Direktzuschlag an die Beschwerdeführerin vorliegend infolge Vertragsabschluss vom 17. August 2011 nicht mehr möglich, weshalb auf deren Hauptbegehren nicht einzutreten ist. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht bereits am 7. November 2012 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit derselben Begründung abgewiesen.
2. a) Verfahrensrechtlich verlangt die Beschwerdeführerin die Edition des erstinstanzlichen Urteils des Strafverfahrens gegen die I._____ in Y._____ sowie die Edition der zur Verfügung stehenden Untersuchungskaten der Staatsanwaltschaft Z._____ betreffend die Strafanzeige der Menschenrechtsorganisation ECCHR, welche Mitarbeiter der I._____ betreffen.
b) Mit dem Einreichen des (zweitinstanzlichen) Urteils, Y._____ des Court of Appeal vom 7. April 2004 stehen dem Verwaltungsgericht genügend Unterlagen zur Verfügung, um sich ein Bild über die damaligen Vorwürfe gegen die I._____ zu machen; dies insbesondere deshalb, weil das zweitinstanzliche Gericht aufgrund von Berufung und Anschlussberufung sämtliche zwölf Anklagepunkte neu überprüft und ausführlich dazu Stellung genommen hat (vgl. insbesondere die Erwägungen zu den einzelnen Anklagepunkten im Urteil des Court of Appeal vom 7. April 2004 Rz. 52 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keinen spezifischen Grund vor, was das erstinstanzliche von Y._____ Urteil zu einem umfassenderen Einblick in den angeklagten Sachverhalt konkret beitragen könnte. Wenn das Bundesgericht rügt, dass das Verwaltungsgericht es unterliess die Strafakten des Verfahrens in Y._____ beizuziehen, ist diesem Versäumnis mit der Edition des Urteils des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 Genüge getan. Was das Strafverfahren bzw. die Strafanzeige gegen (mindestens zwei) Mitarbeiter der I._____ in Deutschland betrifft, so wurde diesbezüglich antragsgemäss bei der zuständigen Staatsanwaltschaft eine Auskunft über den Stand des Verfahrens eingeholt. Mit Schreiben vom 26. November 2013 bestätigte der zuständige leitende Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft Z._____, dass die betreffenden Ermittlungen noch andauern. Damit besteht keine Veranlassung in Zusammenhang mit der Beurteilung des vorliegenden Falles weitere Strafakten einzufordern bzw. beizuziehen. Aufgrund der Unschuldsvermutung kann es schliesslich nur darauf ankommen, ob − und gegebenenfalls wie − ein Strafverfahren gegen die I._____ abgeschlossen wurde bzw. ob es zu rechtskräftigen Verurteilungen von Mitarbeitern der I._____ gekommen ist, welche für das hiesige Submissionsverfahren relevant sein könnten; gemäss eingeholter Auskunft ist dies aber nicht der Fall.
3. a) Wie bereits erwähnt, hat das Verwaltungsgericht zufolge des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides nun die Frage zu klären, ob das Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 mit rechtsstaatlichen Grundsätzen im Einklang steht, respektive sich ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin 1 in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht als verhältnismässig erweist. Das Bundesgericht verwirft in seinem Urteil u.a. das Argument der Beschwerdegegnerin 1 − und letztlich auch des Verwaltungsgerichts (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 11 22 vom 28. Juni 2011 E.3b) −, wonach die Bestechung ausländischer Amtsträger in der Schweiz bis im Jahr 2000 nicht verboten gewesen sei und deshalb ein entsprechendes Urteil aus Y._____ unbeachtlich sein müsse. Das Bundesgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die hierbei einschlägige Bestimmung von Art. 22 lit. l SubG einzig eine strafrechtliche Verurteilung im Zusammenhang mit der Erfüllung von anderen Aufträgen voraussetzt und nicht auch, dass eine Tat in der Schweiz gleichfalls strafbar sein müsse (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.5.4). Es stelle sich auch gar nicht die Frage der Bestechung ausländischer Amtsträger; in Y._____ sei nämlich die Bestechung einheimischer Amtsträger bestraft worden, ein Straftatbestand also, der zur Zeit der Taten auch in der Schweiz unter Strafe gestanden habe (Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.5.5). Die Verurteilung der I._____ sei folglich nicht unbeachtlich, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Reflexwirkung ausländischer Straftaten auf das schweizerische Recht diesem keineswegs fremd sei, so u.a. als Bestandteil des Vorlebens der Täterschaft, was gemäss Art. 63 des alten Strafgesetzbuches (aStGB) vom 21. Dezember 1937 bei der Bemessung der Strafe und gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB beim Stellen der Prognose von Bedeutung gewesen sei. Auch neurechtlich sei bei der Strafzumessung gemäss Art. 47 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) ausländischen Schuldsprüchen und Vorstrafen Rechnung zu tragen, soweit sie mit den hiesigen Rechtsgrundsätzen nicht kollidierten (Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.6 m.w.H.). Das Verwaltungsgericht habe zu prüfen, ob der Ausschluss der obsiegenden Bietergemeinschaft aus dem Vergabeverfahren, der sich bei grammatikalischer und teleologischer Auslegung von Art. 22 lit. l SubG zwingend ergebe, vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (gemäss Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung der Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) standhalte. Als unverhältnismässig könne sich ein Ausschluss darstellen, wenn er unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen (Zeitpunkt bzw. Zeitraum der Tatbegehung) und/oder sachlichen Komponente (Art der Straftat, Höhe des Strafmasses) nicht zu halten wäre. Da keine nähere Abklärung der Sachumstände betreffend Verurteilung der I._____ in Y._____ und der Strafanzeige gegen zwei verantwortliche Mitarbeitende derselben Firma erfolgt sei, habe sich das Verwaltungsgericht kein Bild über die Vorwürfe verschafft und entsprechend keine schlüssige Antwort zur Frage der Verhältnismässigkeit des Ausschlusses vom Vergabeverfahren gegeben (Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.5.7 f.).
b) In ihrer Stellungnahme vom 3. Januar 2013 hält die Beschwerdeführerin fest, dass der Gesetzgeber in Art. 22 lit. I SubG bewusst keine zeitliche Beschränkung vorgesehen habe und deshalb eine solche aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips restriktiv gehandhabt werden müsse. Es dränge sich eine Parallele zum Strafregister auf – solange ein solcher Eintrag nicht gelöscht sei, komme Art. 22 lit. l SubG zum Zug. Das Urteil aus Y._____ vom März 2004 (recte 7. April 2004) würde in der Schweiz zehn Jahre im Strafregister eingetragen bleiben, d.h. bis März (recte: April) 2014. So habe auch die Weltbank die I._____ am 3. November 2006 für sieben Jahre auf ihre schwarze Liste gesetzt; die Möglichkeit, die Sperrfrist zu verkürzen, blieb zum Zeitpunkt der Vergabe (d.h. im Februar 2011) ungenutzt – erst am 11. August 2011 sei die I._____ von der Weltbank von ihrer schwarzen Liste gestrichen worden. Auch die absolute Verfolgungsverjährung, welche im Fall von Bestechung 15 Jahre betrage, wäre frühestens am 10. April 2012 eingetreten, nachdem die letzte tatbestandliche Zahlung am 10. April 1997 erfolgt sei. Auch nach den Normen des zum Tatzeitpunkt gültigen StGB wäre das Ergebnis nicht anders ausgefallen, sah dieses zwar als Frist für die Verfolgungsverjährung (gemäss Art. 70 aStGB) zehn Jahre vor, welche aber durch bestimmte Prozesshandlungen unterbrochen worden wäre und neu zu laufen begonnen hätte. In sachlicher Hinsicht betont die Beschwerdeführerin, dass dem Urteil von Y._____ eine systematische und Jahre lang ausgeübte Bestechungstätigkeit der I._____ zu entnehmen sei. Somit sei eine bewusste, absichtliche und fortgesetzte Bestechungstätigkeit gegeben, wofür die I._____ letztinstanzlich in acht von zwölf Anklagepunkten schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von umgerechnet Fr. 1.8 Mio. verurteilt worden sei. Es liege auf der Hand, dass die sachliche Komponente zum Schluss führe, dass der Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 gerechtfertigt und zumutbar sei. Ausserdem seien die Vorwürfe in der Strafanzeige der Menschenrechtsorganisation ECCHR gegen zwei verantwortliche Mitarbeiter der Firma I._____ auch in der Schweiz strafbar. Zwar gelte hier die Unschuldsvermutung, doch hätte sich das Verwaltungsgericht gemäss dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ein Bild über diese Vorwürfe zu verschaffen. Jedenfalls beträfen die in der Strafanzeige umschriebenen Sachverhalte die Jahre 2006, 2008 und 2009, mithin einen Zeitraum nach dem letztinstanzlichen Urteil in Y._____ betreffend Bestechung, was den ungebrochenen Hang der I._____ zu Risiko und gesellschaftsschädigendem Verhalten dokumentiere.
c) Die Beschwerdegegnerin 2 macht demgegenüber in ihrer Stellungnahme geltend, dass die „I._____“ nicht identisch sei mit der in Y._____ verurteilten juristischen Person; die „O._____“ sei erst am 5. Dezember 2007 in „I._____“ umfirmiert worden. Am selben Tag sei auch die in Y._____ verurteilte „O._____“ in „Q._____“ umbenannt worden. Diese Umstrukturierung sei nach dem Kauf des Unternehmens durch die R._____ AG im Jahr 2007 erfolgt. Entsprechend trage die heutige „I._____“ keine Verantwortung für die Vorkommnisse in Y._____, welche 2004 zu einer Verurteilung wegen Bestechung geführt hätten, weshalb es an einer elementaren tatbestandlichen Voraussetzung für die Anwendung von Art. 22 lit. l SubG fehle. Es gehe nicht an, dass selbständige juristische Personen verantwortlich gemacht würden für ein Fehlverhalten der Muttergesellschaft, welches sie weder verhindern noch beeinflussen konnten. Weiter erwägt die Beschwerdegegnerin 2, dass das Urteil aus Y._____ verschiedene rechtsstaatliche Grundsätze verletze; insbesondere das Schuldprinzip, welches als Grundsatz mit Verfassungsrang auch im Unternehmensstrafrecht gelte. Tatsächlich habe der Court of Appeal in Y._____ der Zuordnung der vorgeworfenen Handlungen kaum Beachtung geschenkt und insbesondere nicht unterschieden zwischen Handlungen von einzelnen Mitarbeitern der damaligen I._____ und der Unternehmung als solchen. So seien jegliche Handlungen von Mitarbeitern ohne weiteres der damaligen I._____ zugeordnet worden, ohne jede Prüfung, ob die Unternehmung strafrechtlich für das Verhalten ihrer Mitarbeiter verantwortlich war oder nicht. Dies sei aus schweizerischer Sicht ordre-public-widrig und könne deshalb keine Grundlage sein für administrative Sanktionen. Ferner sei auch die Unschuldsvermutung verletzt worden, indem die vom Gericht in Y._____ bezeichnete Führungskraft der I._____ sich nicht auf das der Unternehmung zustehende Schweigerecht habe berufen können. Das Nichterscheinen der Führungskraft als Zeuge sei aufgrund der Mutmassung, dass die Unternehmung dessen Aussagen fürchte, als misslungener Entlastungsbeweis gewertet worden. Damit verstosse das Urteil aber gegen die fundamentale Beweislastregel, wonach der Staat die Schuld der beschuldigten Person nachzuweisen habe und es nicht Sache der beschuldigten Person sei, deren Unschuld zu beweisen. Im Übrigen liege auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem der Court of Appeal zwar weitreichende Mängel im erstinstanzlichen Urteil betreffend Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen der Verteidigung festgestellt habe, diese Mängel aber nicht mittels Rückweisung von der unteren Instanz beheben liess, sondern im Rechtsmittelverfahren eine neue, eigene Würdigung vornahm. Durch eine vollständige Würdigung des Sachverhaltes erst in der Rechtsmittelinstanz sei aber der Rechtsweg der damals Beschuldigten in unzulässiger Weise verkürzt worden, was ebenfalls gegen elementare Grundsätze des schweizerischen Rechts bzw. des Rechtsempfindens verstosse. Schliesslich sei auch die Unabhängigkeit der Justiz in Y._____ mangelhaft und die hohe ausgefällte Geldstrafe eine politisch motivierte Sanktion, insbesondere im Vergleich zu früheren Verurteilungen in Y._____ für vergleichbare Taten. Sollte das Urteil aus Y._____ dennoch Wirkungen in der Schweiz entfalten, so wäre ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 unverhältnismässig. So seien die Regeln über den zwingenden Ausschluss von Bietern von Vergabestellen dann nicht anzuwenden, wenn ein Unternehmen nach einer Verurteilung erfolgreich Selbstreinigungsmassnahmen durchgeführt habe. Ausschlussnormen müssten auf ihre Verhältnismässigkeit geprüft und dürften nicht unbesehen angewendet werden. Ziel der Gesetzgebung gemäss Art. 22 SubG sei es, Anbieter, die als unzuverlässig angesehen werden, vom Wettbewerb auszuschliessen, insbesondere aufgrund derer wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse. Beim Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. l SubG gehe es um den Schutz öffentlicher Haushalte, woraus das Ziel folge, Korruption und andere kriminelle Verhaltensweisen im Wirtschaftsleben zu verhindern. Zusätzlich verbinde Art. 22 lit. l SubG die Absicht gesellschaftliche Werte bekannt zu machen und einen fairen Wettbewerb von Unternehmen um öffentliche Aufträge zu ermöglichen. Der Ausschluss von der Auftragsvergabe könne als einschneidende Rechtsfolge mithin als Abschreckung für andere Unternehmen dienen und diesen gleichzeitig einen Anreiz bieten, sich kein Fehlverhalten zu Schulden kommen zu lassen. Eine durch erfolgreich angewandte Selbstreinigungsmassnahmen geläuterte Unternehmung habe aber frühere unlautere Wettbewerbsvorteile ausgeglichen und sei sogar sensibilisierter als andere Unternehmungen. Durch erneute Teilnahme könne eine solche Unternehmung zu einem besseren Wettbewerb beitragen als bei einem permanenten Ausschluss; dies treffe sodann auf die Beschwerdegegnerin 2 zu, weshalb im konkreten Fall ein Ausschluss weder geeignet noch erforderlich sei, um die Ziele von Art. 22 lit. l SubG zu erreichen. Diese Ziele könnten sogar besser erreicht werden, wenn die Selbstreinigung eines Unternehmens als eine Einschränkung des Ausschlusstatbestandes betrachtet würde. Eine solche Einschränkung des Ausschlusstatbestandes sei anerkannt und sei sowohl Bestandteil einer neuen EU-Vergaberichtlinie sowie des Beschaffungsrechts des Bundes (betreffend eine Teilrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]; Art. 26 VE-BöB). Insbesondere werde dort der betroffenen Anbieterin, die innerhalb von drei Jahren vor der Vergabe rechtskräftig verurteilt worden sei, Gelegenheit geboten, den Nachweis zu erbringen, dass sie die erforderlichen Verbesserungsmassnahmen ergriffen habe. Mit Art. 26 VE-BöB solle das schweizerische Recht dem geltenden europäischen Recht angepasst werden. Die I._____ habe mit der Aufklärung des Sachverhaltes, der Wiedergutmachung des entstandenen Schadens, personellen Konsequenzen und disziplinarischen Massnahmen sowie zahlreichen Compliance-Massnahmen eine effektive Selbstreinigung durchgeführt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche schädigende Handlung und die letzte Zahlung bereits über 20 bzw. über 15 Jahre zurückliege; auch die Verurteilung liege inzwischen mehr als 8 Jahre zurück, was einen Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als unverhältnismässig erscheinen lasse. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das SubG in den Art. 31 ff. als Sanktionen − in Bezug auf Verletzungen arbeitsrechtlicher Bestimmungen und bei falscher Selbstdeklaration − einen Ausschluss einer fehlbaren Anbieterin von künftigen Beschaffungen für maximal 5 Jahre statuiere. Mit dem im Sanktionensystem zu berücksichtigenden Verhältnismässigkeitsprinzip sei es nicht vereinbar, wenn bei einem Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. l SubG auf eine Verurteilung abgestützt werde, welche deutlich mehr als fünf Jahre zurückliege. Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit sei schliesslich ebenfalls zu berücksichtigen, dass durch die Anwendung von Art. 22 lit. l SubG ebenso stark die Vergabestelle, d.h. die Beschwerdegegnerin 1, sowie die beiden anderen Mitglieder Beschwerdegegnerin 2 betroffen wären.
d) Die Beschwerdegegnerin 1 macht schliesslich geltend, dass hinsichtlich des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts der Hauptantrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Direktzuschlags hinfällig geworden sei. In Bezug auf die Strafanzeige des ECCHR gegen zwei Mitarbeiter der I._____ vom April 2010 sei entscheidend, dass hier die Unschuldsvermutung gelte und zwar bis zu einer allfälligen Verurteilung der Beschuldigten. In Bezug auf die Verurteilung in Y._____ betont die Beschwerdegegnerin 1, dass die I._____ von der Weltbank am 3. November 2006 und im Februar 2007 von der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (EBRD) mit einer Vergabesperre belegt worden sei. Jedoch sei die Massnahme von der EBRD mit Schreiben vom 5. Mai 2010 in Anerkennung eines aufwendigen Selbstreinigungsprozesses der I._____ wieder aufgehoben worden. Ebenso sei die Vergabesperre der Weltbank beendet worden. Die Zulassung von Bewerbern trotz Vorliegen von Ausschlussgründen sei also im europäischen und internationalen durch das Institut der Selbstreinigung zulässig und üblich; dabei hätten die betroffenen Bewerber eine ernsthafte und konsequente Selbstreinigung zu belegen. Einen solchen Selbstreinigungsprozess habe die I._____ im Anschluss an die Verurteilung in Y._____ initiiert und erfolgreich durchlaufen. Bezüglich der Zielsetzung von Art. 22 lit. l SubG sei den Materialien wenig zu entnehmen, doch seien im deutschen und europäischen Vergaberecht strafrechtliche Verurteilungen unter dem Titel „Zuverlässigkeit des Bieters“ relevant. Dabei gehe es um den Schutz des Gemeinwesens vor unzuverlässigen Bietern, was sich auch mit dem (Zweck‑)Artikel 1 Abs. 2 lit. c des SubG decke. Das primäre Ziel von Art. 22 lit. l SubG bestehe also darin, den Staat im konkreten Einzelfall vor einem Kontrahierungszwang mit einem unzuverlässigen Bieter zu schützen, allenfalls darüber hinausgehend präventiv korrupte Methoden zu verhindern. Ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 erweise sich als gänzlich ungeeignet, um die mit Art. 22 lit. l SubG angestrebten Ziele zu erreichen, da dem Gemeinwesen ein Kontrahierungsverbot mit einem nachweislich zuverlässigen Anbieter auferlegt würde. Auch aus der Sicht einer generellen Korruptionsprävention wäre ein Ausschluss nach erfolgtem Selbstreinigungsprozess nicht sinnvoll, da die Anreize zur ernsthaften und nachhaltigen Selbstreinigung fehlten. Ist eine Massnahme ungeeignet, könne sie auch sachlogisch nie die für eine Zielerreichung mildeste Massnahme sein. Schliesslich fehle es auch an der Zumutbarkeit der Massnahme, weil private und vor allem auch überwiegende öffentliche Interessen gegen den Eingriff sprächen, wobei das öffentliche Interesse an einem Verfahrensausschluss relativiert werde durch das weite Zurückliegen des strafbaren Verhaltens, die im Vergleich zu anderen bekannten Korruptionsfällen eher geringe Bestechungssumme, und die Tatsache, dass die Bestechung ausländische Amtsträger in der Schweiz erst seit Mai 2000 strafbar sei. Gegen einen Ausschluss würden weiter übergeordnete öffentliche Interessen sprechen, nämlich der Zwang, das wirtschaftlich günstigste Angebot eines geläuterten und zuverlässigen Vertragspartners abzulehnen und stattdessen ein wirtschaftlich weniger günstiges Angebot annehmen zu müssen. Sodann sei der Kreis hoch qualifizierter Anbieter im vorliegend relevanten Bereich sehr klein und jede Reduktion des Anbieterkreises widerspreche dem definierten Ziel des SubG einen wirksamen Wettbewerb zu fördern. Ferner stünden den öffentlichen Interessen existentielle private Interessen gegenüber, liege doch der Schwerpunkt der Tätigkeit der I._____ im Kraftwerksbau, der grossmehrheitlich den Submissionsregeln von Staaten bzw. internationalen Organisationen unterliege; die I._____ habe folglich gewichtige und berechtigte Interessen daran, dass das bündnerische Recht – ebenso wie die Weltbank, die Europäische Kommission und die EBRD – den aufwendigen und erfolgreichen Selbstreinigungsprozess honoriere und auf eine Anwendung von Art. 22 lit. l SubG verzichte.
4. a) Vorab gilt es festzuhalten, dass das von der Beschwerdegegnerin 1 ins Feld geführte formale Argument nicht verfängt, wonach nicht die (heutige) I._____, sondern ihre Muttergesellschaft, die Q._____, in Y._____ verurteilt worden sei. Eine spätere formale Umstrukturierung und neue Firmierung eines Unternehmens kann keinen Einfluss auf die vorliegende Situation haben – zu einfach wäre sonst eine Umgehung der Folgen eines solchen Urteils. Für eine Löschung von diversen schwarzen Listen führte die I._____ zudem auch nie dieses formalistische Argument an, sondern erbrachte (zu Recht) die geforderten Nachweise der Selbstreinigung für eine Verkürzung der Sanktionen.
b) Dem Verwaltungsgericht stellt sich nun die Frage, ob sich ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin 1 in Anwendung von Art. 22 lit. l SubG in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht als verhältnismässig erweist. Nach klassischem Verständnis verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV, dass eine staatliche Massnahme mit Blick auf deren Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar ist (vgl. etwa Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N.586 ff.; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N.1735 ff.). In der neueren Lehre wird betont, dass dieser Dreischritt die Komplexität der Verhältnismässigkeitsprüfung auf eine für Juristen praktikable Prüfformel reduziert, diese Formel jedoch bloss ein beschränktes Leistungsvermögen besitzt (vgl. Markus Müller, Verhältnismässigkeit − Gedanken zu einem Zauberwürfel, Bern 2013, S. 27 f. und 31 ff.). Dem ist bei der nachfolgenden Prüfung der Verhältnismässigkeit eines allfälligen Ausschlusses der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin 1 aufgrund einer Anwendung von Art. 22 Abs. l SubG Rechnung zu tragen.
c) Zunächst gilt es − in einem ersten Schritt − den Zweck von Art. 22 lit. l SubG bzw. das mit dieser Norm verbundene Ziel zu bestimmen. Ebenfalls sind die weiteren „relevanten Verhältnisse“, welche einer Verhältnismässigkeitsprüfung zugrunde liegen, zu ermitteln (vgl. dazu Müller, a.a.O. S. 22 ff.). Vorliegend ist, wie die Beschwerdegegnerin 1 richtig in ihrer Stellungnahme erwähnt hat, bezüglich der Zielsetzung von Art. 22 lit. l SubG den Materialen wenig zu entnehmen. So wird zum Beispiel in der Botschaft zum Submissionsgesetz (vgl. Heft Nr. 8/2003-2004, S. 330) lediglich gesagt, dass „unter den Ausschlussgrund gemäss lit. l […] auch (verwaltungs-)strafrechtliche Verurteilungen wegen Schwarzarbeit [fallen]“. Mit Blick auf Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG, welcher einen wirtschaftlichen Einsatz von öffentlichen Mitteln verlangt, kann zumindest gesagt werden, dass der Gesetzgeber verhindern wollte, dass ein öffentlicher Auftraggeber mit unzuverlässigen Anbietern zusammenarbeiten muss. Unweigerlich kommt Art. 22 lit. l SubG damit auch ein gewisser generalpräventiver Charakter zu. Mit Blick auf die wenig ergiebigen Materialien, ist sodann zu sagen, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Gesetzgeber habe in Art. 22 lit. l SubG bewusst auf eine zeitliche Beschränkung des Ausschlusses eines fehlbaren Anbieters von künftigen Vergabeverfahren verzichtet, keine Stütze findet. Gegen die Argumentation der Beschwerdeführerin spricht sodann auch, dass das kantonale Submissionsgesetz in anderem Zusammenhang (und an anderer Stelle) als Sanktionsmöglichkeit den Ausschluss von Anbietern von künftigen Vergabeverfahren für eine maximale Dauer von fünf Jahren vorsieht (vgl. Art. 31 f. SubG). Was die weiteren vorliegend relevanten Verhältnisse betrifft, ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Verhältnismässigkeit eines Ausschlusses eines Anbieters von künftigen Vergabeverfahren erhöhte Anforderungen zu gelten haben; dies aufgrund des freiheitsbeschränkenden Charakters dieser Massnahme (vgl. Müller, a.a.O., S. 23).
d) Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung die drei Elemente Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit. Diese müssen kumulativ beachtet werden. Beim Kriterium der Eignung ist danach zu fragen, ob eine konkrete Massnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels tauglich ist. Ungeeignet erscheint eine Massnahme erst dann, wenn diese am Ziel geradezu vorbeischiesst bzw. sie keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet (Wiederkehr/Richli, a.a.O., N.1778). Mit der Frage nach der Eignung einer Massnahme soll lediglich sichergestellt werden, dass eine zweckkonforme Wirkung erzielt wird, mithin die Massnahme nicht gänzlich wirkungslos oder im Ergebnis gar kontraproduktiv ist. Praxisgemäss genügt dabei eine Teileignung (vgl. Müller, a.a.O., S. 29). Vorliegend sieht Art. 22 lit. l SubG den generellen Ausschluss eines Anbieters von weiteren Vergabeverfahren vor, wenn im Zusammenhang mit der Erfüllung von anderen Aufträgen eine strafrechtlich Verurteilung erfolgt ist. Ein (genereller) Ausschluss von strafrechtlich verurteilten Anbietern, ist mithin nicht eine gänzlich wirkungslose oder im Ergebnis gar kontraproduktive Massnahme, um zu verhindern, dass die öffentliche Hand mit unzuverlässigen Anbietern zusammenarbeiten muss. Allerdings besteht die Gefahr, dass durch die rigide Rechtsfolge von Art. 22 lit. l SubG allenfalls der Kreis von möglichen Anbietern in einem spezialisierten Tätigkeitsfeld (zu) stark dezimiert wird und Bemühungen von Unternehmen, die nachweislich einen Selbstreinigungsprozess erfolgreich durchlaufen haben, nicht honoriert werden bzw. in Bezug auf solche Unternehmen keinerlei Anreize geschaffen werden, dass aus gemachten Fehlern gelernt werden kann. Diese Folgen sind aus Sicht der Öffentlichkeit sicherlich unerwünscht, doch kann der Massnahme deshalb nicht generell die (Teil-)Eignung abgesprochen werden.
e) Anders sieht es allerdings bei der Beurteilung der Erforderlichkeit aus. Eine Massnahme darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen; sie hat im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N.591 ff.). Ein genereller Ausschluss einer Unternehmung, die in der Vergangenheit korrupte Geschäftsmethoden angewendet hat, ist nicht erforderlich, um das gewünschte Ziel der Massnahme zu erreichen, nämlich die öffentliche Hand vor einem Kontrahierungszwang mit zweifelhaften Unternehmungen zu schützen. Hier erweist sich die Rechtsfolge von Art. 22 lit. l SubG bei strikter Handhabung klarerweise als zu rigide, womit in sachlicher Hinsicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen wird. In diesem Zusammenhang führt die Beschwerdegegnerin 2 nachvollziehbar aus, dass eine betroffene Unternehmung, welche insbesondere erfolgreich einen Selbstreinigungsprozess durchlaufen hat, im Sinne einer milderen Massnahme wieder zu Ausschreibungen zugelassen werden sollte (vgl. deren Stellungnahme vom 27. Dezember 2012, S. 13 f.). Allerdings ist an dieser Stelle auch darauf hinzuweisen, dass die ebenfalls von der Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Stellungnahme geltend gemachte Aufnahme der Einschränkung des Ausschlusstatbestandes in das öffentliche Beschaffungsrecht des Bundes (Teilrevision Böb; Art. 26 VE-Böb) bis anhin nicht erfolgt ist und vermutlich auch in Zukunft nicht erfolgen wird, da auf die schweizweite Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts mit Rücksicht auf die Kantone verzichtet werden soll (vgl. dazu René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 19 N.114).
f) Ebenfalls ist die Zumutbarkeit der Massnahme (d.h. die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) vorliegend zu verneinen. Eine Massnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar (Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N.614). Dass an Teilnahmen der I._____ bzw. der Beschwerdegegnerin 2 an künftigen Ausschreibungen ein öffentliches Interesse bestehen kann, erscheint vor dem Hintergrund, dass der Kreis hoch qualifizierter Anbieter im Bereich Planung und Realisierung von Grossprojekten im Kraftwerksbau sehr klein ist, einleuchtend. Mit einer zeitlich uneingeschränkten Eliminierung von nachweislich qualifizierten Anbietern würde der Wettbewerb im Kanton Graubünden spürbar und zum Nachteil der öffentlichen Hand reduziert. An sich würden nicht einmal die Beschwerdeführer so weit gehen wollen und einen dauerhaften Ausschluss verlangen, doch argumentieren sie mit den Fristen des Strafregistereintrages bzw. der Verjährung. Kommen aber im europäischen und im internationalen Kontext viel kürzere Rehabilitierungsfristen bei Korruptionsvorfällen zur Anwendung – immer vorausgesetzt, die betroffene Unternehmung ist lernfähig und durchläuft erfolgreich einen Selbstreinigungsprozess –, so ist nicht ersichtlich, weshalb für die Teilnahme an Vergabeverfahren im Kanton Graubünden wesentlich längere Fristen gelten sollten. Die vormals geplante BöB-Revision sah mit einem neuen Art. 26 vor, dass Unternehmungen an Vergabeverfahren teilnehmen dürfen, wenn diese zwar während des Beschaffungsverfahrens oder in den drei Jahren vor Beginn dieses Verfahrens rechtskräftig wegen Bestechungsdelikten verurteilt worden sind, gleichzeitig aber nachweisen können, dass sie zwischenzeitlich den rechtskonformen Zustand wieder erstellt haben und sie alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen haben, um einen solchen Verstoss künftig zu vermeiden. Zwar wurde nun auf die schweizweite Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts mit Rücksicht auf die Kantone verzichtet (vgl. schon oben E.4e in fine), doch darf daraus trotzdem abgeleitet werden, dass der Bund gewillt war, einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren voraussetzungslos zuzustimmen, wenn eine Verurteilung wegen Bestechungsdelikten mehr als drei Jahre vor Beginn des Vergabeverfahrens zurückgelegen hat. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Analogie zu strafrechtlichen Verjährungsfristen bzw. zu Fristen des Strafregistereintrages nicht statthaft. Angesichts der Tathandlungen im Zeitraum von 1987 bis 1997 in Y._____ und der Verurteilung im Jahr 2004 durch ein Gericht in Y._____, erscheint ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren am 11. Februar 2011 (Zuschlag) oder auch am 4. November 2010 (Ausschreibung bzw. Beginn des Vergabeverfahrens) auch als in zeitlicher Hinsicht unverhältnismässig. Hierzu bleibt anzufügen, dass das SubG für andere verpönte Handlungen − wie z.B. schwerwiegende Widerhandlungen gegen die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder etwa wegen wahrheitswidrigen Angaben in der Selbstdeklaration − in Art. 31 f. SubG konkrete Massnahmen vorsieht; diese Massnahmen aber einerseits als sog. „Kann-Vorschriften“ ausgestaltet sind und von einer Verwarnung bis hin zum Ausschluss von der Teilnahme an künftigen Vergaben während maximal fünf Jahren reichen. Diese Bestimmungen können als Richtschnur für die Auslegung von Art. 22 lit. l SubG dienen und belegen, dass sich der Gesetzgeber durchaus auch Überlegungen zur Verhältnismässigkeit von Sanktionen in zeitlicher Hinsicht gemacht hat.
g) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für einen dauerhaften Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 von künftigen Verfahren einzig der Wortlaut von Art. 22 lit. l SubG spricht, hingegen eine solche Handhabung von Art. 22 lit. l SubG das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. Vorliegend erscheint sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht der Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 als eine unverhältnismässige, insbesondere als eine nicht notwendige und unzumutbare Massnahme. Das öffentliche Interesse an einem Verfahrensausschluss für korrupte Verhaltensweisen, die im Zeitpunkt der Vergabe 14 Jahre zurückliegen, ist gering, allerhöchstens ist es unter dem Aspekt der Generalprävention von Relevanz. Umgekehrt sprechen gewichtige öffentliche Interessen gegen einen solchen Ausschluss (Nichtberücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes durch die Vergabebehörde, Nichthonorierung des Selbstreinigungsprozesses entgegen internationalen Gepflogenheiten). Gegen einen Ausschluss sprechen schliesslich auch die erheblichen privaten Interessen der Beschwerdegegnerin 2 bzw. der I._____.
5. a) Schliesslich hat das Bundesgericht dem Verwaltungsgericht zu prüfen anheimgestellt, ob das Urteil des Court of Appeal von Y._____ vom 7. April 2004 mit rechtsstaatlichen Grundsätzen im Einklang steht. Damit ist die Problematik der Anerkennung des betreffenden Urteils von Y._____ durch schweizerische Gerichte angesprochen. Es stellt sich dabei die Frage des Vorbehaltes des Ordre public; ein ausländisches Urteil wird dabei vom schweizerischen Richter mit Bezug auf das materielle Recht, die Strafwürdigkeit des Verhaltens, das Mass der verhängten Strafe und das Verfahren, in welchem die Verurteilung erfolgt ist, überprüft. Der Ordre public ist verletzt, wenn ein ausländisches Urteil in unerträglicher Weise gegen das einheimische Rechtsgefühl verstösst und grundlegende Regeln der schweizerischen Rechtsordnung verletzt, wobei sich die Mängel sowohl auf den materiellrechtlichen Inhalt wie auch auf das Verfahren beziehen können. In der zivilrechtlichen Praxis wird der Odre public wie folgt umschrieben: „Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechtsordnung schlicht unvereinbar ist“ (BGE 119 II 264 E.3b [betreffend die Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe]). Im Strafrecht gilt etwa als fundamentaler Widerspruch zur einheimischen Ordnung eine ausländische Verurteilung für ein Delikt bzw. ein Verhalten, welches in der Schweiz erlaubt ist; sodann muss das Verfahren den rechtsstaatlichen Anforderungen genügen, insbesondere Art. 8 und 9 BV sowie Art. 6 EMRK. Dabei kann es nicht darum gehen, das ausländische Recht auf präzise Übereinstimmung mit der einheimischen Praxis zu prüfen, sondern es muss eine Missachtung fundamentaler Grundsätze vorliegen, damit die ausländische Entscheidung ausser Acht gelassen werden kann, so etwa eine klare Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn der Beschuldigte zur Verhandlung nicht ordnungsgemäss vorgeladen und eine Urteilszustellung unterblieben war (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1998 E.3b [bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 1999], in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 99/2000 Nr. 10 m.w.H.). Im Zivilrecht wird bei der Urteilsanerkennung unterschieden zwischen dem formellen und dem materiellen Ordre public (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 2 lit. a und b des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]). Während der formelle Ordre public sich aus dem Gesetzestext ergibt (nicht gehörige Ladung bzw. Verweigerung des rechtlichen Gehörs), ist beim materiellen Ordre public die Bestimmung von Art. 27 Abs. 3 IPRG zu beachten, d.h. dass die Entscheidung in der Sache selbst nicht nachgeprüft werden darf. Es darf demnach nicht der ausländische Entscheid als solcher auf seine Richtigkeit geprüft werden, sondern nur das Ergebnis, also die Folgen seiner Anerkennung bzw. Vollstreckung in der Schweiz. Dieses darf den Grundsätzen der schweizerischen Rechtsordnung nicht diametral entgegenstehen. Der Katalog dieser Grundsätze ist allerdings klein – es gehören dazu etwa das Prinzip der Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (vgl. dazu etwa BGE 138 III 322 E.4.1 m.w.H.). Weiter ist der Vorbehalt des Ordre public als Ausnahme zu betrachten und auch als solche zu behandeln, also restriktiv auszulegen (BGE 116 II 625 E.4a).
b) Vorliegend wurden von der Beschwerdegegnerin 2 sowohl schwerwiegende formelle wie auch materielle Mängel des Verfahrens von Y._____ bzw. des Urteils des Court of Appeal in Y._____ geltend gemacht. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann vorliegend offen bleiben, da die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Verhältnismässigkeitsprüfung gezeigt hat, dass ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin 1 aufgrund der Bestimmung von Art. 22 lit. l SubG vor der Verfassung nicht standhalten kann (vgl. dazu E.4d ff.).
6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vom Gericht vorgenommene Verhältnismässigkeitsprüfung in Bezug auf die Anwendung von Art. 22 lit. l SubG ergeben hat, dass der Auftragsvergabe der Beschwerdegegnerin 1 an die Beschwerdegegnerin 2 keine Rechtsverletzung zugrunde liegt. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Was die Kosten des Verfahrens anbelangt, so wurde im Urteil vom 28. Juni/16. August 2011 der Beschwerdeführerin eine Staatsgebühr von Fr. 20‘000.-- auferlegt. Dies entspricht der Höchstgrenze gemäss Art. 75 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Bei besonders grossem Aufwand erhöht sich der Gebührenrahmen auf Fr. 100‘000.--. Vorliegend rechtfertigt es sich − da das Verwaltungsgericht aufgrund eines Rückweisungsentscheids des Bundesgericht erneut tätig werden musste − die Kosten nicht anders als im ersten Urteil festzulegen; eine Staatsgebühr von Fr. 20‘000.-- zulasten der unterlegenen Beschwerdeführerin (vgl. 73 Abs. 1 VRG) erscheint vorliegend der Sache angemessen. Was die aussergerichtlichen Entschädigungen betrifft, so sind diese vorliegend nicht geschuldet, insofern die Beschwerdegegnerin 1 im Sinne von Art. 78 Abs. 2 VRG in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt und die Beschwerdegegnerin 2 ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne Rechtsvertreter) selbst vertreten hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
20‘000.--
Fr.
561.--
zusammen
Fr.
20‘561.--
gehen solidarisch zulasten der B._____, der C._____, der D._____, der E._____ und der F._____. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
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