U 11 101
1. Kammer
URTEIL
vom 21. Februar 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Widerruf Daueraufenthaltsbewilligung EG/EFTA
1. a) Der aus Portugal stammende … (geboren 1982) war im Mai 2005 zur Erwerbstätigkeit in die Schweiz eingereist. Zunächst erhielt er bis zum 26. November 2007 eine Kurzaufenthaltsbewilligung für den Raum der Europäischen Gemeinschaft (EG) samt Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA), danach eine fünfjährige Daueraufenthaltsbewilligung (EG/EFTA).
b) Am 9. November 2007 wurde der genannte Ausländer vom Kreispräsidium … wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen à Fr. 60.-- sowie einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt. Am 11. Juni 2010 wurde er überdies vom Bezirksgericht … wegen Drogendelikten (505 Gramm reines Kokain und 4'550 Gramm Marihuana in Umlauf gebracht) zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter bedingtem Aufschub einer Teilstrafe von 24 Monaten, und einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt. Dieses Urteil wurde vom Kantonsgericht am 9. September 2011 bestätigt.
c) Am 13. September 2011 verfügte das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) Graubünden den Widerruf der Daueraufenthaltsbewilligung (EG/ EFTA) und es wies den betreffenden Ausländer aus der Schweiz aus. Er sei zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und habe damit den Widerrufstatbestand von Art. 62 lit. b des Ausländergesetzes (AuG) gesetzt. Der Handel mit Betäubungsmitteln wiege schwer, der Fehlbare habe mit seinem Verhalten eine Gefährdung vieler Menschen in Kauf genommen. Er habe erheblich gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen. Die Gefahr einer zukünftigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sei nicht völlig auszuschliessen, zumal der Betroffene selbst Drogen konsumiere und keine Drogentherapie nachgewiesen habe. Die Ausreise in seine Heimat nach Portugal sei ohne weiteres zumutbar.
d) Die gegen diese Verfügung des APZ erhobene Beschwerde wurde vom zuständigen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) Graubünden mit Entscheid vom 5. Dezember 2011 abgewiesen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass aus fremdenpolizeilicher Sicht hier ein sehr schweres Verschulden vorliege. Das im Strafvollzug festgestellte gute Verhalten des Beschwerdeführers schliesse eine Rückfallgefahr und eine Ausweisung nicht aus (Urteil BGer 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011). Immerhin sei zudem zu bemerken, dass der Beschwerdeführer am 4. November 2011 im Strafvollzug wegen Besitzes von Marihuana habe verwarnt werden müssen. Das strafrechtliche Verhalten vor der Verhaftung wie auch die Tatsache des Drogenbesitzes während des Strafvollzugs zeigten deutlich, dass eben auch nach der Entlassung aus dem Strafvollzug mit einer tatsächlichen und hinreichenden schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu rechnen sei, da nicht auszuschliessen sei, dass der Beschwerdeführer wieder in den Drogenhandel einsteige. Das Bundesgericht verfolge hier eine strenge Praxis (BGE 129 II 215, E. 5 und 6). Das Freizügigkeitsabkommen rechtfertige somit den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Fernhaltemassnahmen. Auch nach den innerstaatlichen Bestimmungen des Ausländergesetzes sei der Widerruf gerechtfertigt, da eine längerfristige Freiheitsstrafe ausgesprochen worden sei. Die Wegweisung sei auch durchaus verhältnismässig. Der Beschwerdeführer berufe sich auf seine enge Beziehung zu … und seinen hier ansässigen Verwandten. Dies zu Unrecht. Der Beschwerdeführer sei mit … nicht verheiratet und es werde nicht dargetan, inwiefern eine Beziehung vorliege, die über die normalen gefühlsmässigen familiären Bande hinausgehen würde. Es werde auch nicht vorgebracht, … unterstütze den Beschwerdeführer finanziell. Das Gleiche gelte für den Kontakt mit den in der Schweiz wohnenden Verwandten. Eine Interessenabwägung zeige, dass das öffentliche Interesse des Staates an der Fernhaltung des Beschwerdeführers grösser sei als das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz.
2. Mit Beschwerde vom 29. Dezember 2011 beantragte der betroffene Ausländer beim Verwaltungsgericht Graubünden die Aufhebung des angefochtenen Entscheides des DJSG sowie das Absehen von einem Widerruf der Daueraufenthaltsbewilligung. Zu Recht gehe auch die Vorinstanz grundsätzlich davon aus, dass unter der Geltung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) bei straffällig gewordenen Ausländern der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung nur in Frage komme, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehe, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören werde. Beim Beschwerdeführer sei nun ein Rückfallrisiko ausgeschlossen. Vor Strafantritt habe der Beschwerdeführer durch ärztlich erhobene Urinproben nachgewiesen, dass er drogenabstinent gewesen sei. Zu Unrecht tue dies die Vorinstanz ab als taktisches Verhalten im Hinblick auf die Wiedererteilung des Führerausweises. Im Strafvollzug habe sich der Beschwerdeführer zudem sehr korrekt verhalten. Die Tatsache, dass beim Beschwerdeführer eine geringe Menge Drogen gefunden worden sei und der Beschwerdeführer dafür einen Verweis erhalten habe, ändere daran nichts. Hinzu komme, dass die Vorinstanz die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und … zu Unrecht als nicht über das normale Mass hinausgehend bezeichne. Der Beschwerdeführer lebe seit fünf Jahren in einer Beziehung mit ... Es handle sich um eine feste und dauerhafte Lebensgemeinschaft, was auch die Mietverträge bestätigten. … habe den Beschwerdeführer auch regelmässig im Strafvollzug besucht. Zudem gehe aus den Akten hervor, dass eine Hochzeit geplant sei. … habe den Beschwerdeführer vor und während des Strafvollzugs auch finanziell unterstützt. Der Beschwerdeführer unterhalte enge Beziehungen zu seinen in der Schweiz wohnenden Verwandten. Der Beschwerdeführer sei auch beruflich sehr gut integriert in der Schweiz. Er sei nur während eines Monats ohne Arbeit gewesen. Der Beschwerdeführer habe während des Strafvollzugs zwei Kurse besucht, um seine sozialen Fertigkeiten zu entwickeln und seine Allgemeinbildung zu erweitern. Dies beweise, dass er sich in Zukunft wohl verhalten wolle. Er bereue seine Taten auch. Seine Interessen am Verbleib in der Schweiz seien somit schwerer zu gewichten als das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung. Eine Verwarnung wäre ausreichend gewesen. Allenfalls sei die Jahresaufenthaltsbewilligung jeweils nur halbjährlich zu erteilen.
3. In seiner Vernehmlassung beantragte das DJSG die Abweisung der Beschwerde. Während des Straffvollzugs sei nur deshalb auf Urinproben verzichtet worden, weil der Beschwerdeführer damals gar keine Auffälligkeiten bezüglich einer Sucht gezeigt habe. Was die Rückfallgefahr betreffe, so verkenne der Beschwerdeführer, dass diese Gefahr nicht bezüglich des Eigenkonsums von Drogen bestehe, sondern bezüglich des Handelns mit Drogen aus reiner Gewinnsucht. Dieses Rückfallrisiko könne nicht durch negative Urinproben widerlegt werden. Gerade die Tatsache, dass der Beschwerdeführer während des Strafvollzugs wegen Besitzes von Betäubungsmitteln habe verwarnt werden müssen, zeige, dass ein hohes Rückfallrisiko bestehe. In fremdenpolizeilicher Hinsicht seien beim Rückfallrisiko strengere Kriterien anzuwenden als bei strafrechtlichen Sanktionen (Urteil BGer 2C_4/2011 vom 15. Dezember 2011, E. 3.4.2). Die Behauptung, … unterstütze den Beschwerdeführer finanziell, werde jetzt zum ersten Mal vorgebracht. Ein Nachweis dafür fehle.
4. Der zweite Schriftenwechsel erbrachte nichts wesentlich Neues.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt bildet die Departemtentsverfügung (DJSG) vom 5. Dezember 2011, worin die vorangegangene Verfügung des Amts für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) vom 13. September 2011 betreffend Widerruf der Daueraufenthaltsbewilligung (EG/EFTA) samt Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz überprüft und bestätigt wurde.
2. a) Zwischen der Schweiz einerseits sowie der Europäischen Gemeinschaft (EG) und den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihaltezone (EFTA) anderseits gilt das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681), worauf sich hier auch der portugiesische Beschwerdeführer berufen kann. Nach Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA hat er das Recht, sich nach Massgabe dieser Bestimmung in der Schweiz aufzuhalten und hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Nach Art. 5 Anhang I FZA darf dieses Recht nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Massgebend sind die Richtlinien 64/221 EWG und 72/194 EWG, die diese Begriffe allgemein umschreiben, sowie die vom Europäischen Gerichtshof dazu entwickelte Rechtsprechung (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Sind die in diesen Richtlinien festgelegten und von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs weiterentwickelten Voraussetzungen erfüllt, können auch gegenüber EU-/EFTA-Angehörigen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142. 20) ergriffen werden (vgl. Urteil BGer 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3 sowie BGE 129 II 219 E. 5 und 220 E. 6). Im Anwendungsbereich des supranationalen FZA hat das innerstaatliche AuG allerdings nur insoweit Geltung, als das FZA keine abweichenden Vorschriften enthält, oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG darf bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausschliesslich das persönliche Verhalten der betreffenden Person ausschlaggebend sein, und nach Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie können strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres diese Massnahmen begründen. Nach der gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichts darf deshalb eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für eine Wegweisung herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang 1 FZA steht demnach Massnahmen entgegen, die aus generalpräventiven Gründen (zur Abschreckung) verfügt werden. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. Urteile BGer 2C_636/2010 vom 3. August 2011 E. 3.1 sowie 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3; BGE 136 II 5 E. 4.2). Festzuhalten gilt es, dass Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen auch gegenüber EG-/EFTA-Bürgern zulässig sind; dies insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Verbrechen und Vergehen, namentlich bei Gewalt-, Sexual- oder Drogendelikten. Das Bundesgericht verfolgt dabei besonders im Zusammenhang mit dem Handel von Betäubungsmitteln ausländerrechtlich eine strenge Praxis (vgl. Urteile BGer 2C_676/2010 vom 15. April 2011 E. 3.3 in fine und 2C_776/2011 vom 4. Oktober 2011 E. 2.2.2).
b) Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden rechtlichen Grundlagen (siehe oben E. 2a) korrekt zitiert, weshalb darauf auch hier für die Streitentscheidung abgestellt werden kann. Der Beschwerdeführer kann sich ohne Zweifel auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA) berufen. Die Parteien sind sich auch darin einig, dass allein die strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers (Strafbefehl Kreispräsident … vom 9. November 2007 betreffend grober Verletzung von Verkehrsregeln; Urteil Bezirksgericht … vom 11. Juni 2010 bzw. Berufungsurteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 9. September 2010 betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) den vom APZ am 13. September 2011 gegenüber dem Beschwerdeführer verfügten Widerruf der Aufenthaltsbewilligung samt Wegweisung aus der Schweiz noch nicht rechtfertigen würden. Erforderlich für eine solche Massnahme ist vielmehr das zusätzliche Bestehen eines Rückfallrisikos. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ausführen lässt, er verhalte sich schon seit einiger Zeit klaglos und die vor dem Haftantritt durchgeführten Urinproben seien negativ gewesen, so helfen ihm diese Argumente vorliegend nicht weiter. Fakt ist, dass der Beschwerdeführer während rund eines Jahres in ganz massiver Weise in den Drogenhandel verstrickt war und dass er diesen Drogenhandel nicht wegen eigener Drogenabhängigkeit betrieb, sondern aus reiner Gewinnsucht. Anhaltspunkte für eine klare Kehrtwende sind beim Beschwerdeführer nicht erkennbar. Auf jeden Fall genügt das Wohlverhalten im Strafvollzug nicht für die Annahme, ein Rückfall sei ausgeschlossen. Das Bundesgericht verfolgt gerade bei Drogendelikten eine sehr zurückhaltende Praxis bezüglich der Frage des Rückfallrisikos. So hat es in einem durchaus vergleichbaren Fall (BGE 129 II 215 ff.) aufgrund des Vorlebens und der Umstände der Tatbegehung geschlossen, dass in Bezug auf die Delinquenz im Bereiche des Drogenhandels eine Wiederholungsgefahr zu bejahen und damit eine gegenwärtige schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Schweiz gegeben sei. Dieselbe Schlussfolgerung muss auch vorliegend gelten. Die Rückfallgefahr betrifft nicht in erster Linie den eigenen Drogenkonsum, sondern vor allem und schwergewichtig den Drogenhandel. Der Verkauf von Drogen (Kokain 505 Gramm und Marihuana 4,55 Kilogramm) erreicht einen ganz anderen Schwergrad als der blosse Selbstkonsum aus Sucht- oder Therapiegründen. Die Weiterverbreitung von Betäubungsmitteln stellt eine weit gravierende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Volksgesundheit dar, als das gelegentliche Kiffen zum privaten Eigenkonsum. Hinzu kommt hier noch erschwerend, dass der Beschwerdeführer bereits im Strafvollzug wieder mit Drogen in Kontakt kam, was offensichtlich kein positives Licht auf seine angebliche Läuterung bezüglich künftiger Drogenabstinenz wirft.
c) Im Zusammenhang mit der erforderlichen Abwägung der persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz und den öffentlichen Interessen an einer Fernhaltung desselben verweist der Beschwerdeführer auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Er machte gestützt darauf geltend, er pflege eine enge Beziehung zu seiner Schweizer Freundin (M.C.) und zu seinen in der Schweiz wohnenden Verwandten und Landsleuten. Beweispflichtig dafür, dass ein über die normalen, gefühlsmässigen familiären Bande hinausgehende enge Beziehung besteht, ist der Betroffene. Diesen Beweis hat der Beschwerdeführer vorliegend klarerweise nicht erbracht. Offenbar pflegt er seit 2006 mit der genannten Schweizerin eine Beziehung bzw. Freundschaft. Sie wohnen offenbar zusammen, sind aber nicht miteinander verheiratet. Aus den Akten ergibt sich ferner auch keine gegenseitige finanzielle Abhängigkeit zwischen diesen beiden Personen. Zusammen mit der Beschwerdeschrift vom 29. Dezember 2011 sind erstmals Einzahlungsbelege eingereicht worden für die Wohnungsmiete. Diese Belege sagen aber nichts darüber aus, wer schlussendlich um welchen Teil für die Miete aufkommt. Als Wohnungsmieterin erscheint in den Mietverträgen von Beginn weg stets die Schweizer Freundin (M.C.), während der Beschwerdeführer lediglich die zwei letzten Verträge mitunterzeichnet hat. Auch diese Tatsache besagt aber weiter noch nichts. Die vom Beschwerdeführer für seinen Standpunkt vorgebrachten Motive reichen denn auch bei weitem noch nicht für eine Berufung auf das Recht des Familiennachzugs im Sinne von Art. 8 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens bzw. Schutz der Einheit der Kernfamilie) aus. Dasselbe gilt für die geltend gemachten Personenkontakte und Beziehungen zu den in der Schweiz wohnhaften Verwandten und Landsleuten. Aber selbst wenn sich der Beschwerdeführer aufgrund der konkreten Umstände grundsätzlich auf den Schutz des Familienlebens berufen könnte, würde es Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich noch erlauben, diesen intimen Schutz des Familienlebens beim Vorliegen überwiegender öffentlicher Interessen zu beschränken. Diese einschränkende Voraussetzung wäre vorliegend ohne Weiteres gegeben, da das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers wegen des unberechenbaren Gefahrenpotentials für Dritte (beträchtliche Rückfallgefahr bezüglich Drogenhandels) weit höher wiegt als sein privates Schutzinteresse an einem weiteren Verblieb im Gastland Schweiz. Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als es der benannten Freundin M.C. ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, ihrem heutigen Lebenspartner und allenfalls künftigen Ehemann in dessen Heimat und Herkunftsland Portugal zu folgen. Folglich gibt es weder am Widerruf der Daueraufenthaltsbewilligung (EG/EFTA) noch an der gleichzeitig durch das APZ am 13. September 2011 verfügten Weg-/Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz etwas auszusetzen.
3. a) Die kritisierte Departementsverfügung (DJSG) vom 5. Dezember 2011 erweist sich demnach in jeder Beziehung als rechtens und verhältnismässig, was zur Abweisung der Beschwerde vom 29. Dezember 2011 führt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Vorinstanz (DJSG/Beschwerdegegner) nicht zu, da sie bloss in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
1'500.--
Fr.
304.--
zusammen
Fr.
1'804.--
gehen zulasten des … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 30. Oktober 2012 abgewiesen (2C_476/2012).