Public procurement: consortium allowed between invited and non-invited biddersKI-generiert

U 07 18

2a Camera

SENTENZA

del 24 aprile 2007

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente appalto

1. Il Comune di … invitava le ditte …, … Sagl, … SA, …a voler presentare le loro offerte per le opere da pittore interne del nuovo centro regionale dei servizi. Giusta la documentazione d’appalto, era ammesso il consorziamento, ma non delle candidature plurime di una stessa ditta.

2. Con decisione 22 marzo 2007, le opere in questione venivano assegnate al consorzio … Sagl e … per un importo di fr. 73'729.25. Per il Comune di … l’offerta presentata da detto consorzio sarebbe risultata in base al punteggio ottenuto quella economicamente più vantaggiosa.

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 27 marzo 2007, la seconda miglior offerente, la ditta … SA, chiedeva l’annullamento della decisione di delibera, l’assegnazione dei lavori alla ditta ricorrente o il ritorno degli atti all’autorità deliberante per una nuova assegnazione alla ricorrente o comunque per una nuova procedura di assegnazione. Sostanzialmente, la ricorrente contesta la possibilità per una ditta non invitata alla gara di presentare la propria offerta formando un consorzio con una ditta invitata. La richiamata possibilità di consorziarsi era per l’istante da intendere solo ed esclusivamente tra ditte invitate. Per il resto, l’assegnataria dei lavori avrebbe comunque dovuto essere esclusa dall’aggiudicazione per aver introdotto un’offerta incompleta.

4. Nella propria risposta il comune convenuto chiedeva la reiezione del ricorso. La possibilità di consorziarsi era espressamente prevista sull’avviso di gara, senza che questa possibilità fosse limitata alle ditte invitate. Malgrado l’avviso di gara indicasse la possibilità di poter essere direttamente impugnato, l’istante non avrebbe ricorso contro la pubblicazione per cui la critica sarebbe ora tardiva. In ogni caso per il comune convenuto non sarebbe ravvisabile alcun motivo per considerare che potessero consorziarsi solo le ditte invitate alla gara tra di loro. La ditta consorziatasi con quella invitata al concorso avrebbe poi introdotte le proprie conferme su richiesta dell’autorità deliberante e con ciò comprovati la salvaguardia delle disposizioni sulla tutela dei lavoratori e l’ossequio di tutti gli oneri sociali e di diritto pubblico come già confermato sul capitolato d’appalto.

5. L’assegnataria dei lavori non prendeva posizione sul ricorso.

Considerando in diritto:

1. Per le opere da pittore interne, il comune convento ha scelto la procedura a invito giusta l’art. 13 cpv. 1 lett. c della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap). La controversia verte sull’ammissibilità del consorziamento di una ditta partecipante alla gara su invito con una ditta non invitata. Per il comune convenuto, non sarebbe dato entrare nel merito del ricorso, giacché la ricorrente avrebbe dovuto impugnare l’avviso di gara e non la decisione di assegnazione. Dal canto suo l’istante considera che prevedendo la possibilità di un consorziamento, l’avviso di gara andasse inteso come un consorziamento tra ditte invitate all’appalto e non nel senso ammesso in seguito dall’autorità comunale. In questo senso, per l’istante non vi sarebbero stati motivi per impugnare l’avviso di gara. La questione di sapere se la ditta ricorrente avesse giustamente dovuto già insorgere contro l’avviso di gara in applicazione all’art. 25 cpv. 2 lett. a Lap può nell’evenienza comunque restare aperta, giacché il ricorso deve comunque essere respinto.

2. Come risulta dall’avviso di gara, per le opere in oggetto era ammesso il consorziamento. Non prevedendo tale possibilità alcuna altra limitazione, l’interpretazione che l’istante fa del disposto contravviene a quanto è stato esplicitamente richiesta nell’avviso di gara. Se il consorziamento doveva limitarsi alle ditte invitate all’appalto, l’autorità avrebbe dovuto specificarlo. Non avendo poste condizioni addizionali all’ammissibilità del consorziamento, questo doveva essere necessariamente possibile tra qualsiasi ditta invitata e qualsiasi altra ditta. In questo senso la pretesa avanzata dalla ricorrente, in merito al possibile consorziamento solo tra ditte invitate all’appalto, non trova alcun riscontro negli atti ed è contraria all’interpretazione della condizione di gara che poteva ragionevolmente fare qualsiasi concorrente.

3. Ma anche da un punto di vista materiale la soluzione scelta dal comune è inoppugnabile. E’ certamente vero, come addotto da parte della ricorrente, che permettendo il consorziamento con ditte non invitate all’appalto viene permessa la partecipazione alla gara di concorrenti non invitati. Non va però dimenticato che la procedura su invito, in quanto fortemente limitativa del principio della libera concorrenza che dovrebbe reggere l’ambito delle commesse pubbliche, non si può applicare che a determinate commesse e che la scelta del pubblico concorso è in ogni caso possibile. Per questo, nella misura in cui l’autorità, scegliendo la procedura su invito, intende incrementare comunque un poco di più la concorrenza, la scelta non può che meritare protezione. Non va dimenticato che l’interpretazione fornita dalla ricorrente è quella che limiterebbe a oltranza la libera concorrenza. Se, infatti, solo le ditte invitate all’appalto potessero consorziarsi tra di loro, delle cinque offerte richieste ne verrebbero necessariamente introdotte un numero inferiore, o nel caso di un consorziamento di tutte le ditte invitate, un'unica offerta, in manifesto dispregio al principio della libera concorrenza e alla normativa cantonale che richiede anche nella procedura a invito l’introduzione di almeno tre offerte (art. 13 cpv 1 lett. c in fine Lap). Praticamente poi, la tesi di ricorso non va esente da critiche, non sapendo gli altri concorrenti quali siano esattamente le altre ditte invitate a presentare un’offerta e quindi con chi potrebbero consorziarsi. Ne discende che l’ammissibilità del consorzio convenuto in ricorso non dà adito ad alcuna critica, ma si palesa essere una soluzione che comunque meglio si conforma ai dettami della Lap della tesi sostenuta nel ricorso.

4. La ditta ricorrente chiede poi che la miglior offerente venga esclusa dall’aggiudicazione, non avendo la ditta pilota inoltrato le necessarie prove attestanti l’osservanza delle norme sulla tutela del lavoro e delle condizioni salariali. Anche questa censura si palesa infondata. Come risulta dal capitolato, le ditte dovevano autocertificare al punto 2.8 l’osservanza delle disposizioni sulla tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro. Questo è stato fatto per quanto ambedue le ditte hanno sottoscritto il capitolato. Come poi previsto al punto 252, il committente poteva richiedere ulteriori documenti prima della delibera per verificare quanto riportato nell’autocertificazione. Questo è avvenuto anche nell’evenienza. I documenti richiesti sono stati tutti introdotti all’autorità prima della decisione di delibera, per cui non è ravvisabile alcuna violazione delle condizioni d’appalto.

5. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto. Nell’evenienza la decisione di delibera di cui viene chiesto l’annullamento veniva presa nel corso del 2007, cioè dopo l’entrata in vigore della legge sulla giustizia amministrativa (LGA) per cui alla presente fattispecie si applicano le disposizioni della LGA e in particolare l’art. 78. Questo prevede che la parte soccombente viene di regola obbligata a rimborsare alla parte vincente tutte le spese necessarie causate dalla procedura (cpv. 1). Ai comuni invece non vengono di regola assegnate ripetibili, se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (cpv. 2).

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. Vengono prelevate

• una tassa di Stato di

fr.

2'500.--

• e le spese di cancelleria di

fr.

181.--

totale

fr.

2'681.--

il cui importo sarà versato dalla … SA, …, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.