U 06 41
3. Kammer
URTEIL
vom 4. Juli 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Betriebskontingente
1. a) Die … AG, vertreten durch ihren Geschäftsinhaber …, betreibt seit rund 10 Jahren das … im Ortskern von ... Ab März 1996 war sie im Besitze eines Betriebskontingents für sechs (6) ausländische Tänzerinnen. Im Januar 04 erliess der Bund verschärfte Vorschriften betreffend Beschäftigung und Arbeitsplatz für solche Arbeitnehmerinnen. Danach sollten namentlich keine Betriebskontingente mehr an Nachtlokale erteilt werden, sofern die Lokalitäten über Separées verfügten oder es sich dabei um Privatclubs oder Massagesalons handeln würde. Zur Umsetzung und Kontrolle der Einhaltung jener neuen Weisungen des Bundes führte die Fremdenpolizei Graubünden in der Folge zahlreiche Augenscheine durch; im eingangs erwähnten … erfolgten solche Besichtigungen am 30.08.2005, 22.11.2005 und 07.02.2006.
b) Schon mit Verfügung vom 21.03.2005 hatte das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) Graubünden der Geschäftsbetreiberin was folgt mitgeteilt:
„1. Die Verfügung (Kontingentszuteilung) vom März 1996 wird aufgehoben.
2. Der Betreiberin wird unter der Voraussetzung der Entfernung aller (3) Separées bis zum 31.05.2005 ein Betriebskontingent von sechs (6) Einheiten zugeteilt.
3. Sollten nach dem 01.06.2005 bei einer Augenscheinabnahme oder einer Kontrolle noch Separées, Zimmer oder ähnliche Räumlichkeiten festgestellt werden, die dem Sex-Gewerbe zuzuordnen sind, fallen die dem … zugeteilten Betriebskontingente für ausländische Tänzerinnen ohne weitere Verfahren dahin.
4. Widerhandlungen gegen die Weisungen des Bundes bzw. APZ werden mit Kürzungen der Betriebskontingente oder deren Entzug geahndet.“
c) Mit Verfügung vom 24.11.2005 teilte das APZ der Betreiberin bzw. ihrem Geschäftsinhaber – angesichts der zwei Tage zuvor bei der örtlichen Besichtigung gewonnenen Erkenntnisse – mit, dass die gewährten Betriebskontingente mit sofortiger Wirkung dahin gefallen seien, weil im hinteren Teil des Nachtlokals ein einschlägiges Zimmer mit einem grossen Spiegel und einem Doppelbett entdeckt worden sei, das dem Sex-Gewerbe bzw. zur Prostitution dienen könnte, was ein Verstoss gegen die Richtlinien des Bundes bzw. die konkreten Auflagen in der Kontingentszuweisungsverfügung des APZ vom März 05 darstellen würde und deshalb - androhungsgemäss – zur Aufhebung bzw. zum Entzug der bisher gewährten Einheiten führen müsste. Eine dagegen erhobene Beschwerde der betreffenden Kontingentsinhaberin an das zuständige Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartment (JPSD) Graubünden wies letztere – nach durchgeführter Besichtigung am 07.02.2006 – mit Verfügung (bzw. Beschwerdeentscheid) vom 22.03., mitgeteilt am 28.03.2006, kostenfällig ab.
2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 12.04.2006 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Beschwerdeentscheid - JPSD) und Belassung des früher mit Verfügung des APZ vom März 05 gewährten Betriebskontingents von sechs (6) Einheiten. Zur Begründung brachte sie hauptsächlich vor, dass das fragliche Zimmer im hinteren Teil des Cabarets seit Dez. 05 – wie schon früher – an ein Küchenmitglied als Personalzimmer vermietet sei und darin keine Liebesdienste bzw. keine Prostitution durch von ihr beschäftigte Tänzerinnen bzw. Clubmitarbeiterinnen angeboten würden. Auch sei jenes Hinterzimmer bei der Kontrolle im August 05 nicht verheimlicht worden; vielmehr seien die hinteren Büroräume damals nicht alle besichtigt worden, obschon die seit 1996 unveränderten Baupläne dort bereits drei Büroräume ausgewiesen hätten. Der Nachweis der Verwendung zu sexuellen Handlungen könne auch nicht einfach aus einem alten Zettel in der Umkleidekabine unmittelbar hinter der Tanzbühne abgeleitet werden, da damit nur die Sauberkeit und Ordnung beim Verlassen der Gardaroben durch die Tänzerinnen bezweckt worden sei. Für die von der Vorinstanz getroffenen Vermutungen und Unterstellungen gebe es nicht die geringsten Beweise, weshalb der verfügte Kontingentsentzug rechtswidrig und unverhältnismässig gewesen sei und jene drastische Massnahme vom Verwaltungsgericht wieder aufgehoben werden müsste.
3. In der Vernehmlassung beantragte das JPSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses und damit die Bestätigung des kritisierten Kontingentsentzugs. In Ergänzung zu der bereits in der Verfügung des APZ vom Nov. 05 enthaltenen Begründung (Möglichkeit der Missbrauchgefahr des besagten Hinterzimmers zur Prostitution) betonte es noch, dass sich die Betreiberin in Widersprüche verstrickt habe, indem sie mittlerweile selbst zugegeben habe, früher (d.h. vor Inkrafttreten der strengeren Vorschriften im Jan. 04) jenes Hinterzimmer tatsächlich zur Erbringung sexueller Handlungen genutzt zu haben. Seither sei an der Zimmereinrichtung (grosses Doppelbett mit goldfarbenem Gestell, zwei grosse Spiegel über dem Bett usw.) aber nichts geändert worden, weshalb die Möglichkeit einer Weiterverwendung dieses Zimmers für entgeltliche Liebesdienste nach wie vor existent sei. Im Übrigen seien in der Zwischenzeit auch bauliche Veränderungen vorgenommen werden, weshalb die Baupläne von 1996 allein keineswegs mehr zuverlässig Auskunft über die Einteilung und Nutzung jener Hinterräume erteilt hätten. Erstellt sei dazu, dass das strittige Zimmer nun grösser als früher sei, über einen eigenen Zugang zum Badezimmer verfüge und die Verbindungstüre von den Umkleidekabinen direkt zu den hinteren Büroräumen inzwischen (wohl Ende Jan. 06) „verschlossen“ worden sei.
4. Am 04.07.2006 führte die III. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein an Ort und Stelle durch, wobei die Betreiberin des erwähnten Nachtklublokals durch den Lokalinhaber (…) samt Geschäftsführer (…) persönlich in Begleitung des Anwalts … vertreten war. Seitens der Vorinstanz waren zwei Vertreter des Kantons Graubünden bzw. des zuständigen JPSD zugegen. Allen Anwesenden wurde dabei auch noch mündlich innerhalb des Betriebslokals sowie im Bereich der Hinterzimmer die Gelegenheit geboten, sich zur Sache zu äussern. Von Seiten der Betreiberin wurde dabei noch ein Schreiben vom 26.06.2006 des APZ an den Geschäftsführer zu den Akten gelegt, woraus das gespannte Verhältnis zwischen dem Lokalinhaber und dem APZ bzw. ihm und der Kontingentsbewilligungsbehörde selbstredend ersichtlich sei. Seitens des Gerichts wurden noch sieben Fotos über die genauen Örtlichkeiten, über die seit Mai 05 (Aufhebung der Separées [Kuschelecken] im Zuschauerraum) bzw. seit Jan. 06 vorgenommenen baulichen Veränderungen (Versiegelung der Verbindungstüre zwischen Umkleidekabinen und „Bürobereich“; Zutritt zu den drei Hinterzimmern neu nur noch inwendig via Küchengang bzw. von aussen via Treppenhaus möglich) sowie die aktuellen Erschliessungsverhältnisse innerhalb des Nachtclubs samt strittigem Zimmer erstellt und dem Protokoll des Augenscheins beigefügt.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 1a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sind Ausländer-/Innen zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn sie eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzen oder wenn sie nach diesem Gesetz (samt zugehöriger Verordnungen) keiner solchen Bewilligung bedürfen. Laut Art. 8 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der (erwerbstätigen) Ausländer in der Schweiz (BVO; SR 823.21) sind Angehörige aus den EU-Mitgliedstaaten sowie EFTA-Staaten dabei bevorzugt zu behandeln (Abs. 1). Die Arbeitsmarktbehörden können aber Ausnahmen zulassen, falls es sich um Künstler, Artisten und Cabaret-Tänzerinnen handelt, welche sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt nicht länger als acht Monate in der Schweiz aufhalten (Abs. 3 lit. c; zur „Kurzaufenthalterbewilligung für Tänzerinnen“ Art. 20 BVO i.V.m. Kontingenten in Anhang 2). Ab Januar 2004 führte das Bundesamt für Migration (BFM) verschärfte Vorschriften für die Bewilligungserteilung an die betreffende Berufsgruppe ein, die besonders die Prostitution bzw. sexuelle Ausbeutung ausländischer Frauen verhindern sollte (BFM; Ziff. 435.11, Anhang 4/8c). Laut Ziff. 1.2 BFM sollten daher namentlich Betriebe mit „Chambres Séparées“, Privatclubs und Massagesalons keine Bewilligungen mehr für Cabaret-Tänzerinnen erhalten. Zur Definition inkl. Aufgabenbereich jener Tänzerinnen wurde festgelegt, dass es Personen seien, die sich im Rahmen musikalisch unterlegter Showprogramme mehrere Male ganz oder sonst teilweise entkleiden würden. Die gezielte Animation zum Alkoholkonsum und zur Prostitution (Sex bzw. Liebesdienste gegen Entgelt) sollte indessen verboten sein.
2. Im konkreten Fall ist dazu anhand des Augenscheins vom 04.07.2006 erstellt, dass zunächst im Mai 2005 die drei verpönten Chambres Séparées (Kuschelecken) im hinteren Teil des Hauptzuschauerraumes mit Blick auf die Show- bzw. Stripteasebühne ordnungsgemäss entfernt wurden und im Januar 2006 überdies noch die Direktverbindung (Verbindungstüre) zwischen der unmittelbar hinter der Bühne „in sich geschlossenen bzw. gefangenen“ Umkleidekabine mit Kleiderschränken (Spind) und dem Durchgang zu den drei Büroräumlichkeiten im hinteren Teil des Clublokals auf demselben Stockwerk komplett „zugegipst“ bzw. verriegelt wurde, was faktisch zur Konsequenz hat, dass kein diskreter Hinterausgang mehr zur Verfügung stand, um „ungesehen“ von der Umkleidekammer direkt in die hinteren Räume dieses Etablissements zu gelangen. Nach Beseitigung dieser Zutrittsmöglichkeit hätten die Tänzerinnen also „neuerdings“ zurück zur Showbühne und zur „Trinkbar“ im Hauptteil und von dort entweder via schmalem Küchenkorridor intern oder sonst gar via Treppenhaus aussen herum (extern) zu den drei Hinterräumen gehen müssen, um sich mit potentiellen Freiern verabreden bzw. zu sexuellen Handlungen im fraglichen Zimmer Nr. 3 (vormals: Doppelbett mit Goldspiegel; heute: Arbeitspult mit Laptop; Büroabstellflächen; Holzbretterboden) treffen zu können. Angesichts jener organisatorischen Zutrittserschwernisse und der nachweislich doch sehr beschränkten Zugangsmöglichkeit der allesamt mit Büroutensilien oder sonst mit Wohnmobiliar (Stühlen/Schränken) voll gestopften Hinterräume (Büro 1-3) ist das Gericht insgesamt zur Überzeugung gelangt, dass der - der angefochtenen Verfügung bzw. dem Beschwerdeentscheid des JPSD - zugrunde liegende Verdacht auf einen Missbrauch namentlich des separat abschliessbaren Zimmers Nr. 3 zur Prostitution oder für andere sexuelle Handlungen gegen Entgelt nicht derart eindeutig und sicher erhärtet werden konnte, als dass ein sofortiger Entzug der bisherigen Bewilligungen unerlässlich gewesen wäre. Nebst der äusserst ungünstigen und unbequemen Zutrittsvariante (intern) via engem Küchenkorridor fällt dazu weiter ins Gewicht, dass über das externe Treppenhaus von hinten herum gleich mehrere Stockwerke mit Einzel- und Doppelzimmern bestückt sind, die faktisch zum genau gleichen Zwecke verwendet (missbraucht) werden könnten, ohne dass das Nachtlokal selbst einschliesslich der hinteren drei „Büroräume“ betreten werden müsste. Im Lichte dieser klaren Feststellungen kann aber nicht mehr gesagt werden, dass die Geschäftsbetreiberin aufgrund der engen Hinterzimmer zu geschäftsbedingten Administrations-/Abstellzwecken höchstwahrscheinlich gegen die Auflagen des BFM verstossen haben dürfte. Angesichts der vorgefundenen Mobiliar- und Infrastrukturverhältnisse vor Ort und mangels gegenteiliger Indizien seit anfangs 2006 ist vielmehr vom Gegenteil auszugehen, was bedeutet, dass die Vorinstanz nicht befugt war, der Betreiberin auf dieser Unterhaltungsbranche das ganze Kontingent (bisher sechs Bewilligungen) an fremdländischen GoGo- bzw. Striptease-Tänzerinnen zu streichen und sie damit schwer in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit musikalischen Tanzdarbietungen in einem geschlossenen Lokal für Erwachsene zu beeinträchtigen bzw. finanziell eben nachhaltig zu schädigen.
3. a) Die angefochtenen Entscheide sind bei dieser Sach- und Rechtslage aber weder rechtens noch verhältnismässig, was zu deren Aufhebung und zur Gutheissung des Rekurses führt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 VGG vollumfänglich dem Kanton Graubünden (JPSD) aufzulegen. Die Vorinstanz hat die Betreiberin des Nachtlokals (Rekurrentin), die sich auch am Augenschein durch einen freiberuflich tätigen Rechtsanwalt vertreten liess, überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung (bzw. der Beschwerdeentscheid) aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
1'500.--
Fr.
153.--
zusammen
Fr.
1'653.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (JPSD).
3. Der Kanton Graubünden (JPSD) hat die … AG zudem aussergerichtlich mit Fr. 1'200.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.