U 04 55
3. Kammer
URTEIL
vom 24. August 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Arbeitsbewilligung
1. a) … (geb. 24.12.1963) stammt aus Ex-Jugoslawien und reiste erstmals 1988 als Saisonnier zu Erwerbszwecken in die Schweiz ein, wo er bei einer Baufirma in … Arbeit fand. Neun Jahre später (1997) erhielt er die Jahresaufenthaltsbewilligung und arbeitete seither als Ganzjahresangestellter bei derselben Baufirma in ... Im Mai 1999 erteilte ihm das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) für seine Ehefrau … (geb. 20.01.1964) und ihre vier Kinder (Jhrg. 1989, 1991, 1995 und 1997) ein drei Monate lang gültiges Einreisevisum für die Schweiz. Im Oktober 1999 gebar … ein fünftes Kind in ...
b) Am 1. November 2000 setzte das BFA der Ehefrau und den fünf Kindern (infolge Ablaufs des Aufenthaltsvisums im Herbst 1999) eine Ausreisefrist bis Ende Januar 2001, die dann bis zum Ende des Schuljahres 2000/01 noch verlängert wurde.
c) Am 9. Januar 2001 stellte … bei der Fremdenpolizei (Frepo) ein Gesuch um Familiennachzug, das am 24. Januar 2001 von der Frepo und am 3. April 2001 auch von der zuständigen Beschwerdeinstanz (Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement [JPSD]) abgewiesen wurde. Mit Urteil vom 10. Juli 2001 hiess das Verwaltungsgericht den dagegen erhobenen Rekurs gut und wies die Sache zur nochmaligen Behandlung an die Vorinstanz zurück (VGU U1 51).
d) Am 15. August 2001 lehnte die Frepo das Familiennachzugsgesuch ein zweites Mal ab, was vom JPSD auf Beschwerde hin noch bestätigt wurde. Mit Urteil vom 22. Mai 2002 wies das Verwaltungsgericht den dagegen erhobenen Rekurs mit der Begründung ab, dass der Gesuchsteller bei einem Monatsgehalt von Fr. 5'148.-- (inklusive 13 Mtl.) nicht über genügend finanzielle Mittel verfüge, um allein für eine 7-köpfige Familie zu sorgen. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (VGU U2 29).
e) Am 3. September 2002 reichte … bei der Frepo ein neues Gesuch für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Familie ein. Zur Begründung wurde auf ein Arbeitsvertrag der Ehefrau vom 20. August 2002 mit dem Hotel … in … hingewiesen, woraus hervorgeht, das … dort zu einem Teilpensum von 40% angestellt sein und dafür einen Nettolohn von Fr. 1'224.15 pro Monat erhalten sollte. Zusammen mit dem Verdienst des Ehemannes würde damit neuerdings ein Nettoeinkommen von Fr. 6'372.15 für den Lebensunterhalt der 7-köpfigen Familie zur Verfügung stehen, was ausreiche, um die Vorgaben im Urteil des Verwaltungsgerichts vom Mai 2002 (laut SKOS-Richtlinien könnte der Eigenbedarf der Familie erst ab einem Monatsgehalt von Fr. 5’870.-- ohne fremde Unterstützung selber gedeckt werden) einwandfrei zu erfüllen. Am 10. September 2002 bestätigte die potentielle Arbeitgeberin in … ihrerseits noch den abgeschlossenen Arbeitsvertrag, wobei sie beim kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) gleichzeitig um den Erhalt einer entsprechenden Arbeitsbewilligung für die ebenfalls aus Ex-Jugoslawien (Serbien/Montenegro) stammende Ausländerin nachsuchte.
f) Am 2. Oktober 2002 wies das KIGA das Gesuch für die Arbeitsbewilligung mit der Begründung ab, dass arbeitsmarktrechtlich keine Ausnahme von der neu geltenden Rekrutierungspriorität für Arbeitnehmer/Innen aus den umliegenden EU/EFTA-Staaten vorliege oder sonst eben nur hochqualifizierte Arbeitskräfte aus anderen Drittstaaten (z.B. USA oder Kanada) eine Bewilligung erhielten. Zudem gelte es das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmer/Innen zu berücksichtigen und im Einzelfall auch konkret in die Praxis umzusetzen. Gestützt auf die Bewilligungsverweigerung des KIGA teilte die Frepo ihrerseits den Gesuchstellern am 7. Oktober 2002 mit, dass damit für sie das rechtskräftige Verwaltungsgerichtsurteil vom Mai 2002 weiterhin volle Geltung bzw. Gültigkeit habe.
g) Dagegen erhoben die Eheleute … am 23. Oktober 2002 zunächst Verwaltungsbeschwerde an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft (DIV), das die Beschwerde am 27. Januar 2003 ablehnte. Dagegen wurde am 23. Februar 2003 Verwaltungsbeschwerde an die Bündner Regierung erhoben, mit den Anträgen auf Erteilung der nachgesuchten Arbeitsbewilligung und Bewilligung des über drei Jahre hängigen Familiennachzugsgesuchs.
h) Am 18. Mai 2004 wies die Regierung diese Verwaltungsbeschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer könne die Problematik im Zusammenhang mit dem Familiennachzug nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein, da dafür ausschliesslich die kantonale Fremdenpolizei und nicht etwa die Regierung bzw. das DIV (KIGA) zuständig seien. Auf diesen Teil der Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Im Übrigen hätte auch kein Anspruch auf die Erteilung einer Familiennachzugsbewilligung bestanden, da nebst der finanziellen Seite (zur Vermeidung von Fürsorgefällen zulasten der öffentlichen Hand) auch noch andere Voraussetzungen (wie z.B. ein gefestigtes Anwesenheitsrecht) erfüllt sein müssten, um eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 39 BVO zu erhalten. Zur Abweisung der Beschwerde gegen die verweigerte Arbeitsbewilligung knüpfte sie zur Hauptsache an die bereits in der Verfügung des KIGA vom Oktober 2002 enthaltenen Argumente und Ablehnungsgründe an, worauf an dieser Stelle verwiesen sei.
2. Dagegen erhob das Ehepaar … am 14. Juni 2004 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheids der Regierung sowie der ihm zugrunde liegenden Verfügungen des DIV bzw. KIGA, Erteilung der nachgesuchten Arbeitsbewilligung für die Ehefrau … und Bewilligung des Familiennachzugs.
Ferner wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Anwalt … als Rechtsbeistand beantragt. Zur Begründung brachten die Rekurrenten im Wesentlichen vor, dass ein enger Sachzusammenhang zwischen den Bewilligungen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und dem Familiennachzug bestehe, da letztere den Nachweis der ersteren Bewilligung im Sinne des Verwaltungsgerichtsurteils vom Mai 2002 geradezu voraussetze. Ohne soliden Einkommensnachweis sei das Gesuch um Familiennachzug letztlich chancenlos, weshalb bei einer vollständigen Betrachtungsweise des zu lösenden Kernproblems sowohl die Verweigerung der Arbeitsbewilligung als auch die direkt davon abhängige Nichtgewährung des Familiennachzugs Rekursgegenstand sein müssten. In der Sache selbst wurde nochmals betont, dass die ganze Familie seit über fünf Jahren (seit 1999) zusammen in der Schweiz bzw. Davos lebe, die Kinder dort teils bereits die Schulen oder den Kindergarten besuchten und deshalb nun schon ziemlich gut assimiliert seien, was bei einer Rückkehr nach Ex-Jugoslawien (Kosovo) alles wieder unnötig zerstört würde. Vielmehr hätten sie durch den Bürgerkrieg in ihrer Heimat ihre ehemalige Existenzgrundlage und alle Kontakte zu ihren Angehörigen verloren. Umgekehrt hätten sie mit dem Arbeitsvertrag vom August bzw. der konkreten Einstellungsbestätigung der Arbeitgeberin vom September 2002 den geforderten Nachweis erbracht, dass sie durchaus selbst imstande seien, für ihre 7-köpfige Familie (finanziell) aufzukommen und darum kein Armutsrisiko für die öffentliche Hand bestünde. Nachdem aufgrund der geschilderten Gesamtumstände praktisch ein Anspruch auf Familiennachzug nicht mehr ernsthaft angezweifelt werden könnte, sei der Ehefrau konsequenterweise eben auch noch die nachgesuchte Arbeitsbewilligung zu erteilen. Zur unentgeltlichen Rechtspflege wurde angeführt, dass sie ohne den Zusatzverdienst der Ehefrau derzeit noch nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügten, um nebst dem Lebensunterhalt für die gesamte Familie auch noch die Kosten ihres rechtskundigen Anwalts tragen zu können.
3. In seiner Stellungnahme beantragte das für die Regierung handelnde Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement (EKUD) Graubünden kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. In Ergänzung zu den schon im Beschwerdeentscheid vom Mai 2004 geltend gemachten Nichteintretens- und Abweisungsgründen stellte es noch klar, dass die in Art. 13 BVO stipulierte Härtefallregel keine Anwendung beim hier allein noch zur Diskussion stehenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungsverfahren finde, sondern lediglich bei aufenthaltsrechtlichen Fragen durch die Fremdenpolizei beachtet werden müsse.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschriften (samt Nachtrag und Beilagen der Rekurrenten vom 6. Juli 2004) wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen noch näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Rekursgegenstand kann vorliegend einzig die Rechtmässigkeit der Nichtbewilligung der beantragten Arbeitsbewilligung vom 2. Oktober 2002 sein, da die davon abhängige Anschlussfrage betreffend Familiennachzug bereits Gegenstand des rechtskräftigen Verwaltungsgerichtsurteils (U 02 29) vom 22. Mai 2002 war und sich seither nachweislich diesbezüglich nichts daran geändert hat, dass der ausländische Ehemann lediglich über eine Jahresaufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügt. Mangels Niederlassungsbewilligung (gefestigtes Anwesenheitsrechts) besteht zurzeit für die Gesuchsteller fremdenpolizeilich damit aber auch zum vorneherein kein Anspruch auf Familiennachzug (BGE 130 II 284 E. 2.2), womit auf den Rekurs in diesem Punkt gar nicht einzutreten ist.
2. a) Zur Frage der verweigerten Arbeitsbewilligung gilt es auf die arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) und die dazu entwickelte Bewilligungspraxis hinzuweisen, wonach innerstaatlich seit 1998 ein Systemwechsel vom bisherigen „Drei-Kreis-Modell“ zum „Dualen Zulassungsmodel“ vollzogen wurde. Hiernach bestimmt Art. 8 Abs. 1 BVO, dass eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten laut Freizügigkeitsabkommen (SR 0.142.112.681) sowie den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstatten nach dem EFTA-Übereinkommen (SR 0.632.31) erteilt wird. Nach Art. 8 Abs. 2 BVO gilt diese Prioritätenordnung für die Rekrutierung von ausländischen Arbeitskräften nur nicht für hochqualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit nach den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen nachsuchen. Zusätzlich können die Arbeitsmarktbehörden laut Art. 8 Abs. 3 BVO von der Grundregel abweichen, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handelt und kumulativ besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen (lit. a), oder wenn es sich um Personen handelt, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolvieren (lit. b), oder wenn es um Künstler, Artisten und Cabaret-Tänzerinnen geht, die sich innerhalb eines Kalenderjahres total nicht länger als 8 Monate in der Schweiz aufhalten (lit. c).
b) Vorliegend ist erstellt, dass die aus Ex-Jugoslawien stammende Ehefrau des Gesuchstellers ihrer Herkunft nach (Serbien/Montenegro) nicht zum Einzugsgebiet bzw. Länderkreis der seit 1998 bevorzugt behandelten EU-/EFTA-Staaten zählt und daher auch nicht auf den Erhalt der Arbeitsbewilligung vertrauen durfte. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall, was durch den Arbeitsvertrag vom August 2002 noch bestätigt wird. Nach diesem Vertrag hätte sie in einem Teilpensum von 40% ein Nettomonatssalär von Fr. 1'224.15 erzielt, was umgerechnet auf eine 100%-ige Stelle ungefähr Fr. 3'000.-- ergeben hätte. Ein Monatslohn in dieser Grössenordnung darf für inländische Verhältnisse aber noch als niedrig bezeichnet werden, was einzig mit der Art der ausgeübten Tätigkeit zusammenhängt. Dass die als Serviceangestellte im Gastgewerbe vorgesehene Bewerberin anhand ihrer Ausbildung und ihres angestrebten Betätigungsfelds nicht als besonders gut qualifizierte Arbeitskraft im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BVO taxiert werden kann, versteht sich von selbst. Eine Bewilligung gemäss Art. 8 Abs. 3 BVO verneinte die Vorinstanz ebenfalls zu Recht, da in Anbetracht des erforderlichen Stellenprofils und der geschilderten Verdienstmöglichkeiten objektiv nicht einmal von einer qualifizierten Arbeitskraft die Rede sein kann. Zudem müssten weiter besondere Gründe ersichtlich sein, die dennoch eine Arbeitsbewilligung gerechtfertigt hätten (lit. a). Abgesehen davon, dass die häusliche Pflege, Betreuung und Erziehung der allesamt noch minderjährigen Kinder (5-, 7-, 9-, 13- und 15-jährig) ohne Zweifel eine sehr anspruchvolle Aufgabe darstellt und eine zusätzliche Erwerbstätigkeit für die sonst schon stark belastete Mutter und Ehefrau (wenn auch nur, aber immerhin zu 40%) gesundheitlich wohl kaum sinnvoll erscheint, fällt hierzu stark ins Gewicht, dass das Einreisevisum vom Mai 1999 bloss einen Aufenthalt von drei Monaten erlaubt hätte. Wegen der Geburt des fünften Kindes im Herbst 1999 konnte die ablaufende Ausreisefrist aus verständlichen Gründen nicht strikte gewahrt werden. Diese Tatsache ändert jedoch nichts daran, dass die ausländische Mutter und ihre fünf Kinder spätestens der Aufforderung vom Herbst 2000 zur Ausreise bis Ende Januar 2001 hätten Folge leisten müssen. Die danach entstandenen Zeitverzögerungen wegen der zahlreichen Schreiben, Reklamationen/Ein-sprachen und durch die Ergreifung aller erdenklichen Rechtsmittel sowie das Durchlaufen sämtlicher Instanzenzüge haben die Gesuchsteller indessen überwiegend selbst zu verantworten. Als besondere Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO darf namentlich nicht auf die seit 1999 erfolgte „schulische und soziale Integration“ der Kinder abgestellt werden, da die menschlich schwierige Situation der Gastfamilie von heute ursächlich eben gerade erst durch ihr damaliges illegales Verhalten (keine Ausreise 1999) herbeigeführt wurde. Die Nichtbeachtung der von den Behörden grosszügig bis anfangs 2001 verlängerten Ausreisefristen und die seither geschaffenen Fakten verdienen speziell mit Blick auf die rechtsgleiche Behandlung anderer Gastfamilien, die sich von Beginn weg korrekt verhielten und daher die Schweiz längst wieder verlassen haben, sicherlich keinen Sonderschutz. Aus demselben Grunde kann auch vorweg nicht einfach von einem unbedingt privilegiert zu behandelnden „Härtefall“ ausgegangen werden. Eine Arbeitsbewilligung gestützt auf eine der beiden Ausnahmetatbestände gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. b oder lit. c BVO fällt sodann ebenso ausser Betracht, da die arbeitswillige Gesuchstellerin aktenkundig weder im Zuge eines bestimmten Hilfs- oder Entwicklungskonzepts zwischen der Schweiz und ihrem Heimatland noch zeitlich befristet irgendwie als Künstlerin, Artistin oder dergleichen (artverwandte Tätigkeiten) in der Schweiz erwerbstätig sein wollte. An der Verweigerung der Arbeitsbewilligung an die Genannte vom Herbst 2002 gibt es folglich nichts auszusetzen, was im Ergebnis zur Bestätigung des angefochtenen Regierungsentscheids und zur Abweisung des Rekurses führt.
3. Die unentgeltliche Rechtspflege samt Bestellung des namentlich erwähnten Rechtsvertreters im Sinne von Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.100) wird abgelehnt. Dies darum, weil das Gericht zur Überzeugung gelangt ist, dass eine erneute Rekurserhebung bei vertiefter Auseinandersetzung der zuvor mehrfach seriös geprüften Beweismittel und erörterten Rechtslage sogar aus der Sicht der Betroffenen offensichtlich als grund- und aussichtslos hätte beurteilt werden müssen. Wird dem Gesuch auf Gewährung der beantragten Rechtswohltat nicht gesprochen, hat dies zur Konsequenz, dass die aufgelaufenen Gerichts- und Anwaltskosten von ihnen selbst zu tragen sind.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird nicht stattgegeben.
3. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
1'000.--
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
1'180.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde am 1. November 2004 nicht eingetreten.