Ref.:Chur, 15. September 2003Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 03 33
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Heinz-Bommer und Rehli, Aktuarin ad hoc van der Wees.
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In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des A., Beschwerdeführer,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 15. August 2003, mitgeteilt am 21. August 2003, in Sachen der D. Revisions- und Treuhandgesellschaft, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Roger Hischier, Postfach 7182, Bahnhofstrasse 71, 8023 Zürich, gegen den Beschwerdeführer,
betreffend Wechselbetreibung (Rechtsvorschlag),
hat sich ergeben:
A. Am 17. März 2003 stellte A. einen Eigenwechsel über EUR 1'000'000.--, zahlbar am 30. Juni 2003, aus. Als Zahlstelle wurde die Bank X., in C., aufgeführt. Dieser Wechsel wurde B., aus F., ausgehändigt, welcher diesen mit Vereinbarung vom 8. Mai 2003 an die D. Revisions- und Treuhandgesellschaft, mit Sitz in E., zedierte.
Die D. Revisions- und Treuhandgesellschaft hat sich als Berechtigte auf dem Wechsel eingetragen und diesen am 30. Juni 2003 ein erstes Mal und am 1. Juli 2003 ein zweites Mal bei der Bank X. in C. zur Zahlung präsentiert. Diese erklärte jedoch, dass sie den Wechsel mangels Deckung nicht einlösen könne, worauf die Wechselgläubigerin am 1. Juli 2003 durch den Notar lic. iur. K. in H. Wechselprotest erheben und die Verweigerung der Zahlung durch eine öffentliche Urkunde festhalten liess.
B. Mit Schreiben vom 14. Juli 2003 begehrte die D. Revisions- und Treuhandgesellschaft beim Betreibungsamt Oberengadin die Wechselbetreibung gegen A.. Daraufhin stellte das Betreibungsamt Oberengadin am 16. Juli 2003 den Zahlungsbefehl auf Wechselbetreibung (Betreibung Nr. I.) über eine Forderung von Fr. 1'554'200.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2003 sowie Fr. 1'515.20 Protestkosten aus. Nach verschiedenen erfolglosen Zustellungsversuchen konnte der Zahlungsbefehl A., Schuldner und Wechselbetriebener, schliesslich am 23. Juli 2003 ausgehändigt werden.
C. Im Zusammenhang mit erwähnter Wechselschuld schlossen die D. Revisions- und Treuhandgesellschaft und A. am 15. Juli 2003 eine schriftliche Vereinbarung. Darin anerkannte der Schuldner seine persönliche Schuldpflicht aus dem Wechsel gegenüber der Gläubigerin. Weiter verpflichtete er sich, der D. Revisions- und Treuhandgesellschaft als Sicherheit 800'250 Inhaberaktien zu nominell je CHF 1.-- der Y. AG zum Eigentum zu übertragen, sofern er bis zum 23. Juli 2003 die Wechselschuld über EURO 1'000'000.-- nicht vollständig beglichen hat. Diese Sicherstellung habe jedoch keinen Einfluss auf die laufende Wechselbetreibung.
Nachdem die Bezahlung der Wechselschuld bis zum 23. Juli 2003 ausblieb, übergab A. ein Aktienzertifikat über 800'250 Aktien der Y. AG im Original dem Rechtsvertreter der D. Revisions- und Treuhandgesellschaft. Auf Anfrage von A., ob die D. Revisions- und Treuhandgesellschaft mit einer Erstreckung der fünftägigen Frist zur Einreichung des Rechtsvorschlages in der gegen ihn laufenden Betreibung einverstanden sei, antwortete die Gläubigerin mit Schreiben vom 25. Juli 2003. Sie teilte darin mit, dass eine solche Erstreckung weder von ihr gewollt, noch von Gesetzes wegen möglich sei. Falls er keinen Rechtsvorschlag erhebe, werde sie jedoch das ihr bis zum 23. August 2003 zustehende Recht zur Stellung des Konkursbegehrens nicht vor dem 8. August 2003 ausüben. Dadurch erhalte er nun bis zu diesem Zeitpunkt eine weitere Frist zur Begleichung seiner Wechselschuld.
D. Am 26. Juli 2003 erhob A. innert der Fünftagefrist begründeten Rechtsvorschlag. Das Betreibungsamt Oberengadin überwies daraufhin am 31. Juli 2003 den Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung sowie den Wechsel und die Protesturkunde an das Bezirksgerichtspräsidium Maloja. Dieses lud gleichentags die Parteien zu einer Verhandlung auf den 15. August 2003 ein.
E. Die Verhandlung wurde am 15. August 2003 um 11.00 Uhr in Samedan eröffnet. An der Verhandlung nahmen der Gläubigervertreter Fürsprecher Dr. Hischier sowie der Schuldner A. teil. Der Gläubigervertreter verwies auf seine schriftliche Eingabe vom 15. August 2003 in der er begehrte, den Rechtsvorschlag des Schuldners vom 26. Juli 2003 in der Betreibung Nr. I. des Betreibungsamtes Oberengadin vollumfänglich nicht zu bewilligen. Der Schuldner hielt an den Einwänden in seinem schriftlichen Rechtsvorschlag vom 26. Juli 2003 fest.
F. Mit Entscheid vom 15. August 2003, mitgeteilt am 21. August 2003, entschied das Bezirksgerichtspräsidium Maloja wie folgt:
„1. Der Gläubigerin wird in der Wechselbetreibung Nr. I. für den Betrag von CHF 1'554'200.-- nebst 5% Zins seit 01.07.2003 und Protestkosten von CHF 1'512.20 die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'000.-- gehen zulasten des Schuldners und werden bei der Gläubigerin unter Erteilung des Regresses auf den Schuldner erhoben.
3. Der Schuldner hat die Gläubigerin mit CHF 39'374.-- inkl. Spesen, Streitwertzuschlag und MWSt zu entschädigen (Art. 62 Gebührenverordnung zum SchKG und Art. 5 Honoraransätze Bündner Anwaltsverband)
4. (Rechtsmittelbelehrung)
„1. Der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 15. August 2003 sei aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge einschliesslich derjenigen der Vorinstanz zulasten der Beschwerdegegnerin.“
Mit Beschwerdeantwort vom 4. September 2003 verlangt die D. Revisions- und Treuhandgesellschaft die Abweisung der Beschwerde sowie die vollumfängliche Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 15. August 2003, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie die Erwägungen im angefochtenen Entscheid, wird soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten über die Bewilligung des Rechtsvorschlages kann nach Art. 185 SchKG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 15 Ziff. 5 GVV zum SchKG innert fünf Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Nach Art. 25 GVV zum SchKG ist in der Beschwerde mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Verlangt ein Gläubiger die Durchführung einer Wechselbetreibung, so müssen deren Voraussetzungen gemäss Art. 177 SchKG - in Verbindung mit Art. 1096 OR beim Eigenwechsel - von Amtes wegen geprüft werden. Dabei ist zwischen betreibungs- und materiellrechtlichen Voraussetzungen der Wechselbetreibung zu unterscheiden, welche kumulativ erfüllt sein müssen. Die Prüfungspflicht des Betreibungsbeamten, welcher für die Ausfertigung des Zahlungsbefehls zuständig ist, ist hinsichtlich der materiellrechtlichen Voraussetzungen jedoch beschränkt. Diese werden erst vom Richter auf Rechtsvorschlag hin (Art. 182 SchKG) näher geprüft (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München, N 6 ff. zu Art. 178 SchKG). Sowohl das Betreibungsamt Oberengadin als auch das Bezirksgerichtspräsidium Maloja im Entscheid vom 15. August 2003 sahen die betreibungs- und materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Wechselbetreibung als erfüllt. Sodann anerkannte auch A. in seiner Beschwerdeschrift vom 27. August 2003, dass die durch die Vorinstanz geprüften Voraussetzungen für die Wechselbetreibung (Art. 177 SchKG, Art. 1096 OR) gegeben seien. Er macht damit - zurecht - nicht geltend, dass der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 15. August 2003 oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt haben, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind.
3. Hingegen rügt A. in seiner Beschwerdeschrift die Feststellung des Zahlungsortes des Wechsels sowie seine Stellung als Gesellschafter einer GmbH und somit gleichzeitig seine Konkursfähigkeit. Weitere Einwände bringt der Beschwerdeführer nicht vor, weshalb im Folgenden lediglich auf die in der Beschwerde vom 27. August 2003 vorgebrachten Punkte eingegangen wird.
a)Der Zahlungsort ist der Ort, an welchem der Gläubiger die Zahlung verlangen darf beziehungsweise der Ort, wo der Aussteller zur Leistung verpflichtet ist (vgl. Art. 1011 ff. in Verbindung mit 1096 Ziff. 4 OR). Bei der Wechselausfertigung ist es dabei allgemein üblich, an der Stelle „zahlbar bei“ als Zahlungsort eine Bank des Ausstellers anzugeben (vgl. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, BSK-II-Frey, N 10 zu Art. 1096 OR). Eine beim Namen des Bezogenen angefügte Ortsangabe gilt dagegen nur im Zweifel als Angabe des Zahlungsortes (Jäggi/Druey/von Greyerz, Wertpapierrecht, Basel/ Frankfurt am Main 1985, § 24 Ziffer 5). Der von A. unterschriebene Wechsel enthält an der Stelle „zahlbar bei“ die Angabe: Bank X., in C. und legt somit eindeutig den Zahlungsort fest. Die Ortsangabe beim Namen des Bezogenen - in diesem Fall L.- würde als Zahlungsort nur im Zweifelsfall herangezogen werden, was hier jedoch nicht nötig ist. Die Bank X. in C. ist demnach klarerweise der gültige Zahlungsort und die Gläubigerin war durchaus berechtigt, an diesem Ort die Zahlung der Wechselschuld zu verlangen. Dem Einwand des Beschwerdeführers, die auf dem Wechsel angegebene Bankadresse könne nicht als Zahlungsort ausgelegt werden, da die Bank in diesem Eigenwechselgeschäft keine selbständige Rolle einnehmen könne, kann somit nicht gefolgt werden.
b) Die Wechselbetreibung ist eine beschleunigte Form der Konkursbetreibung. Deshalb verlangt Art. 177 Abs. 1 SchKG auch die Konkursfähigkeit des Wechselschuldners, die sich gemäss Art. 39 f. SchKG aus der Eintragung im Handelsregister ergibt. Massgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Konkursfähigkeit ist die Anhebung der Betreibung und nicht der Zeitpunkt, an dem der Titel errichtet wurde. Gemäss Art. 40 SchKG unterliegt auch die im Handelsregister gestrichene Person noch während sechs Monaten nach der Publikation der Streichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt der Konkurs- und somit der Wechselbetreibung (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 177 SchKG). Gemäss Handelsregisterauszug ist A. bei der G. als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung eingetragen. A. bestreitet indessen auch nicht seine Stellung als Geschäftsführer, sondern jene als Gesellschafter. Dies deshalb, weil er - wie auch aus dem Handelsregisterauszug ersichtlich ist - lediglich mit einer Stammeinlage von Fr. 1'000.-- am Stammkapital von Fr. 202'000.-- beteiligt und diese Beteiligung nur im Zusammenhang mit seiner Einstellung als Geschäftsführer erfolgt sei. Hierzu gilt zu bemerken, dass es für die Gesellschafterstellung als solche nicht von Bedeutung ist, mit welchem Anteil jemand an einer Gesellschaft beteiligt ist, sondern lediglich, dass man eine Beteiligung hält. A. ist demzufolge Geschäftsführer und Gesellschafter der G. und unterliegt gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG der Konkursbetreibung und somit auch der Wechselbetreibung. Daran vermag auch sein Hinweis auf die Botschaft zum neuen GmbH-Recht, welche die Streichung des Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG vorsieht, nichts zu ändern. Der Richter hat geltendes Recht anzuwenden und kann deshalb das neue GmbH-Recht, solange dieses noch nicht Eingang in die Rechtsordnung gefunden hat, nicht berücksichtigen.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Mit Entscheid vom 15. August 2003 erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Maloja von der Sache her richtig, dass der Rechtsvorschlag von A. nicht bewilligt werden könne. Der Entscheid wurde jedoch mit dem Titel Rechtsöffnungsentscheid versehen und in Ziffer 1 des Dispositivs wurde der Gläubigerin in der Wechselbetreibung Nr. I. für den Betrag von Fr. 1'554'200.-- nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2003 und Protestkosten von Fr. 1'515.20 sodann die provisorische Rechtsöffnung erteilt. Diesbezüglich muss von Amtes wegen jedoch eine Korrektur erfolgen, da das Bezirksgerichtspräsidium Maloja über die Bewilligung des Rechtsvorschlages (vgl. Art. 182 ff. SchKG) und nicht über eine provisorische Rechtsöffnung hätte befinden müssen. Die Ziffer 1 des Dispositivs der Vorinstanz ist hier deshalb entsprechend zu berichtigen.
Nach Abweisung des Rechtsvorschlags wird der Zahlungsbefehl rechtskräftig und die Gläubigerin kann beim Konkursgericht das Konkursbegehren stellen und damit das eigentliche Vollstreckungsverfahren einleiten (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 11 zu Art. 185 SchKG; Spühler/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, Zürich 1999, S. 116).
5.a) Gemäss Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG kann das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) weitergezogen wird, für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt. Eine Erhebung der Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren von Fr. 3000.-- ist folglich angemessen. Zudem hat der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 62 GebV SchKG).
b) Bezüglich der durch die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eingereichten Honorarnote vom 4. September 2003 gilt zu bemerken, dass der geltend gemachte ausserordentliche Zuschlag gemäss Art. 4c der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes im vorliegenden Fall nicht angebracht ist. Zudem kann der Interessenwert im Beschwerdeverfahren nicht nochmals geltend gemacht werden, da gemäss Art. 5 Abs. 5 der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes der Interessenswert nur einmal erhoben werden darf, auch wenn die Streitsache vor mehreren Instanzen ausgetragen wird. Im vorliegenden Fall wurde diesem Aspekt sowie den Honoraransprüchen der Beschwerdegegnerin insgesamt bereits durch die Vorinstanz grosszügig Rechnung getragen. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet somit lediglich die Honorarnote im Umfang von Fr. 1265.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (= Fr. 1361.15) als angemessen.
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides wird von Amtes wegen aufgehoben und wie folgt neu gefasst: In der Wechselbetreibung Nr. I. des Betreibungsamtes Oberengadin vom 16. Juli 2003 wird der Rechtsvorschlag betreffend den Betrag von Fr. 1'554'200.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2003 und Protestkosten von Fr. 1515.20 nicht bewilligt.
1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3000.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1361.15 zu entschädigen hat.
2. Mitteilung an: __________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident
Die Aktuarin ad hoc