Beschluss vom 16. August 2023
(Mit Urteil 7B_636/2023 vom 14. Februar 2024 hat das Bundesgericht eine gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde abgewiesen.)
Referenz SK2 23 35
Instanz II. Strafkammer
Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Cavegn
Thöny, Aktuarin
Parteien A._____ Gesuchsteller
gegen
B._____ Gesuchsgegner
Gegenstand Ausstand
Mitteilung 18. August 2023
A. Die Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt gegen A._____ ein Strafverfahren wegen Verdachts eines schweren Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG etc. Als verfahrensleitender Staatsanwalt wurde B._____ eingesetzt. Am 24. Dezember 2022 wurde A._____ in Untersuchungshaft versetzt. Nachdem er zunächst in der C._____ untergebracht worden war, musste er aufgrund der Inhaftierung seiner Mutter und damit verbunden der Vermeidung einer Kollusionsgefahr für die weitere Untersuchungshaft in eine Zelle beim Polizeikommando in D._____ überführt werden. Am 11. Juli 2023 erfolgte sodann die Rückversetzung in die C._____.
B. Mit Eingabe vom 30. Mai 2023 an das Kantonsgericht von Graubünden machte A._____ geltend, es würden seine Briefe zurückgehalten, wodurch er bereits dreimal einen Rechtsverlust erlitten habe. Gegen Ende März habe er ein Ausstandsgesuch gegen B._____ verfasst. Sein Gesuch sei ihm nach 23 Tagen auf staatsanwaltschaftliche Anordnung hin wegen fehlender Briefmarke zurückgegeben worden. Er stelle daher erneut ein Ausstandsgesuch. Er habe Staatsanwalt B._____ vor seiner Inhaftierung flüchtig kennengelernt. Wahrscheinlich habe dieser ein persönliches Interesse.
C. Mit Schreiben vom 1. Juni 2023 forderte der Vorsitzende der II. Strafkammer des Kantonsgerichts B._____ auf, sachdienliche Angaben zum von A._____ angeblich Ende März 2023 verfassten Ausstandsgesuch zu machen und dieses – sofern vorhanden – unverzüglich einzureichen.
D. Mit Schreiben vom 5. Juni 2023 teilte B._____ mit, dass der Staatsanwaltschaft kein, wie von A._____ erwähnt, seitenlanges Ausstandsgesuch von Ende März 2023 gegen ihn als verfahrensleitenden Staatsanwalt vorliege. Ebenso wenig liege der Kantonspolizei Graubünden ein Gesuch von Ende März 2023 vor.
E. Mit Datum vom 6. Juni 2023 reichte A._____ (nachstehend: Gesuchsteller) dem Kantonsgericht eine mit *"Ausstandsgesuch Nr. 4"*betitelte Eingabe ein. Darin führte er verschiedene Gründe auf, welche den Anschein der Befangenheit von B._____ erwecken würden. Unter anderem machte er geltend, er habe B._____ vor der Haft privat kennengelernt. Nach einem Autounfall sei aus der Freundschaft aufgrund moralischer Verwerfbarkeit eine Feindschaft entstanden. Immer wieder würden seine Briefe zurückgehalten, was zu erheblichem Rechtsverlust geführt habe. Ihm werde zudem eine medizinisch notwendige Zahnbehandlung verweigert, obwohl zwei voneinander unabhängige zahnärztliche Berichte vorliegen würden. Im Wissen um seine finanzielle Notlage verweigere B._____ ihm den Anruf an das Sozialamt, obwohl ihn dieses aufgefordert habe, sich zu melden, um finanzielle Unterstützung zu bekommen.
F. Mit Schreiben vom 13. Juni 2023 räumte der Vorsitzende der II. Strafkammer des Kantonsgerichts B._____ die Möglichkeit ein, bis zum 26. Juni 2023 zum Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen.
G. In seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2023 führt B._____ aus, er sei seit Ende 2022 der verfahrensleitende Staatsanwalt im Strafverfahren gegen den Gesuchsteller, was diesem unzweifelhaft bekannt sei. Dieser beziehe sich teilweise auf Ausstandsgründe, die bereits vor seiner Haft im Dezember 2022 bestanden hätten. Dieses Vorgehen widerspreche Treu und Glauben, womit sein Recht auf Geltendmachung eines Ausstandes verwirkt und auf das Gesuch demzufolge nicht einzutreten sei. Selbst wenn auf das Gesuch eingetreten würde, wäre dieses abzuweisen, da die aufgeworfenen Gründe nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte für den Anschein einer Befangenheit zu begründen vermöchten. Eine private Bekanntschaft zum Gesuchsteller bestehe nicht und habe auch nie bestanden.
H. Mit Eingabe vom 22. Juni 2023 machte der Gesuchsteller geltend, er habe lange nichts von Ausstandsvorschriften gewusst. Nachdem er davon erfahren und realisiert habe, woher er B._____ kenne, habe er unverzüglich im März 2023 ein Ausstandsgesuch eingereicht. Da seine Briefe bis zu 23 Tagen wegen fehlender Briefmarke zurückgehalten und sodann zurückgegeben worden seien, trage er kein Verschulden.
I. Am 17. Juli 2023 teilte der Gesuchsteller dem Kantonsgericht mit, man habe ihn im Dezember 2022 zum Zahnarzt gebracht. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass die Weisheitszähne gezogen werden müssten. Erst müsse aber die Entzündung verschwinden, wofür er entzündungshemmende Medikamente erhalten habe. Nach mehreren Anläufen sei ein Termin bei einem anderen Zahnarzt gemacht worden. Dieser habe ebenfalls gesagt, dass die Weisheitszähne gezogen werden müssten. Wenige Tage vor diesem Termin habe er B._____ um Bewilligung der Behandlung gebeten, weil er trotz der Medikamente "brutale Schmerzen" habe. B._____ habe ihn ignoriert und nur immer ausgeführt, dass die medizinische Versorgung gewährleistet sei.
J. Mit Schreiben vom 24. Juli 2023 teilte B._____ dem Kantonsgericht mit, dass er nie Kenntnis eines Ausstandsgesuch von Ende März 2023 gehabt habe. Die Behauptungen des Gesuchstellers würden damit jeglicher Grundlage entbehren und seien nicht nachvollziehbar. Dies umso mehr, als die ihm zur Kontrolle zugestellten Briefe des Gesuchstellers jeweils allesamt frankiert gewesen seien und die Frankierung damit problemlos funktioniert habe.
K. In einer weiteren Eingabe zuhanden des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2023 schilderte der Gesuchsteller erneut den Sachverhalt bezüglich seiner Probleme mit den Weisheitszähnen. Gestützt darauf ersuchte der Vorsitzende der II. Strafkammer B._____, die Berichte sowie weitere zahnärztliche Unterlagen der letzten Zahnarztbesuche des Gesuchstellers einzureichen. Dieser Aufforderung kam B._____ am 9. August 2023 nach.
L. Zur Beschleunigung des Verfahrens wurden die Eingaben des Gesuchstellers vom 25. Juli 2023 (act. A.8) sowie vom 28. Juli 2023 (act. A.9) bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt, weshalb es genügt, diese B._____ mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen.
1. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 58 Abs. 2 StPO). Über Ausstandsgesuche gegen Staatsanwälte nach Art. 56 lit. a oder lit. f StPO entscheidet endgültig die kantonale Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO). Der Gesuchsteller führt in seinen Eingaben verschiedene Gründe auf, die seines Erachtens den Anschein der Befangenheit des Staatsanwalts B._____ begründen. Dieser wies in seiner Stellungnahme vom 15 Juni 2023 (act. A.4) darauf hin, dass sich der Gesuchsteller teilweise auf Ausstandsgründe berufe, die bereits vor seiner Haft im Dezember 2022 bestanden hätten. Dieses Vorgehen widerspreche Treu und Glauben, womit sein Recht auf Geltendmachung eines Ausstandes verwirkt und auf das Gesuch demzufolge nicht einzutreten sei. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, steht im vorliegenden Verfahren der Vorwurf der nicht gewährleisteten medizinischen Versorgung im Vordergrund. Dabei handelt es sich um einen Sachverhalt, der sich erst nach der Inhaftierung des Gesuchstellers zugetragen hat. Mit Blick auf diesen Punkt erfolgte das Ausstandsgesuch rechtzeitig, weshalb darauf einzutreten ist (vgl. im Übrigen auch Markus Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 8 zu Art. 58 StPO).
2. Gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO ist über Ausstandsbegehren ohne weiteres Beweisverfahren zu entscheiden. Entsprechend stellen die Stellungnahme der vom Ausstandsgesuch betroffenen Person (Art. 58 Abs. 2 StPO) sowie eine allfällige Replik der gesuchstellenden Partei grundsätzlich die einzigen Beweismittel dar, die im Ausstandsverfahren zu erheben sind. Dies bezweckt die beförderliche Erledigung von Ausstandsgesuchen (BGer 1B_254/2022 v. 14.12.2022 E. 5.3.1). Dem Fehlen eines Beweisverfahrens wird dadurch Rechnung getragen, dass die den Ausstand begründenden Tatsachen nach Art. 58 Abs. 2 StPO nicht zu beweisen sind, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden müssen (vgl. statt vieler BGer 1B_612/2020 v. 31.8.2021 E. 5 m.w.H.). In der vorliegenden Konstellation – geltend gemacht wird ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. f StPO – sind jedoch entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weitere Beweiserhebungen nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern je nach Sachlage sogar angezeigt (vgl. BGer 1B_254/2022 v. 14.12.2022 E. 5.3.1 m.w.H.). Im konkreten Fall erwies sich der Beizug des medizinischen Berichts des Zahnarztes Dr. med. dent. E._____ vom 12. Mai 2023 (act. E.1) als notwendig, weshalb dieser von der Staatsanwaltschaft eingefordert (vgl. act. D.12 und D.13) und für die Beurteilung des vorliegenden Ausstandsgesuchs beigezogen wurde.
3. Der Gesuchsteller wirft dem verfahrensleitenden Staatsanwalt B._____ vor, verschiedene Verfahrensvorschriften bewusst zu missachten und es ihm dadurch so schwer wie möglich zu machen und ihm unnötig Steine in den Weg zu legen. Er zweifelt mit anderen Worten die Unparteilichkeit von B._____ an. Dies begründet er zunächst damit, dass B._____ ihm die Extraktion seiner Weisheitszähne, mithin eine notwendige medizinische Massnahme, nicht gestattet habe. Er leide unter "brutalen Schmerzen" und es würden zwei medizinische Gutachten vorliegen, die eine Entfernung der Weisheitszähne für erforderlich ausweisen würden. Trotzdem werde ihm die dringend nötige Behandlung verweigert. Weiter wirft er diesem vor, seine Korrespondenz unter anderem mit den Behörden verzögert oder sogar zurückgehalten zu haben, was verschiedentlich zu einem Rechtsverlust geführt habe. Eines seiner Gesuche sei ihm auf staatsanwaltschaftliche Anordnung hin nach 23 Tagen zurückgegeben worden wegen einer fehlenden Briefmarke. Er habe jedoch in Haft keine Möglichkeit, eine solche zu kaufen.
4. Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind.
4.1. Art. 56 StPO konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter unter Einschluss weiterer am Entscheid wesentlich beteiligter Gerichtspersonen (insbesondere Gerichtsschreibern) ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGer 1B_92/2016 v. 26.5.2016 E. 2.2). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1).
4.2. Die Garantie auf Unbefangenheit der nicht richterlichen mit der Strafsache befassten Personen gründet in Art. 29 Abs. 1 BV, dem Anspruch aller Personen auf gleiche und gerechte Behandlung. Der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV darf dabei nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Auch ein Staatsanwalt kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 141 IV 178 E. 3.2.2; KGer GR SK2 22 50 v. 10.2.2023 E. 3.1). Es gilt dabei jedoch, dem spezifischen Umfeld und dem Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft Rechnung zu tragen (vgl. Hans Maurer, Der befangene Staatsanwalt nach Art. 56 lit. f StPO, in: Cavallo et al. [Hrsg.], Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 456 m.w.H.). Ausgehend von einem Anfangsverdacht, der noch vage sein kann, hat die Staatsanwaltschaft im Vorverfahren die Initiative zu ergreifen, um ein der materiellen Wahrheit möglichst nahekommendes Ergebnis anzustreben. Es gehört mitunter zur Aufgabe des Staatsanwalts, energisch gegen die beschuldigte Person vorzugehen (Maurer, a.a.O., S. 459). Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt in dieser Verfahrensphase nicht (BGE 137 IV 219 E. 7.3). Auch wenn die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, den belastenden und entlastenden Umständen mit gleicher Sorgfalt nachzugehen (Art. 6 Abs. 2 StPO), sind mit der ihr zukommenden Aufgabe, strafbare Handlungen zu verfolgen, und der auf Überführung gerichteten Tätigkeit, gewisse Beeinträchtigungen der Neutralität und ein gewisses Mass an Einseitigkeit funktional verbunden (Maurer, a.a.O., S. 460; vgl. ferner Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, N 16 zu Art. 56 StPO). Nichtsdestotrotz hat der Ausgang des Verfahrens in Bezug auf den konkreten Sachverhalt oder die konkret zu prüfende Rechtsfrage offen und nicht vorbestimmt zu sein, was vom Staatsanwalt verlangt, dass er die Beweislage stets überprüft und den neuen Erkenntnissen anpasst. Er muss bereit sein, von getroffenen Festlegungen wieder abzuweichen und seine Untersuchungsführung wenn nötig anzupassen (Maurer, a.a.O., S. 460 f.).
4.3. Verfahrens- und Einschätzungsfehler der in der Strafbehörde tätigen Person begründen für sich noch keine Befangenheit. Aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine Garantie fehlerfreien Handelns ableiten (Andreas J. Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl., Zürich 2020, N 40 zu Art. 56 StPO). Ein Rückschluss aus Verfahrensfehlern auf mangelnde Objektivität zulasten der einen oder anderen Partei ist an sich nicht zulässig, denn Verfahrensfehler oder Fehleinschätzungen kommen auf allen Ebenen der Strafrechtspflege vor (Keller, a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO). Für die Annahme von Voreingenommenheit muss es sich vielmehr um besonders schwere und/oder wiederholte Fehlleistungen bzw. Irrtümer handeln, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen (vgl. zum Ganzen BGE 138 IV 142 E. 2.3; BGer 1B_92/2016 v. 26.5.2016 E. 2.2 m.w.H.). Zudem müssen sie sich zumindest überwiegend einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken (Keller, a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO m.w.H.; KGer GR SK2 23 37 v. 8.8.2023 E. 4.1).
4.4. Von Verfahrens- und Einschätzungsfehlern zu unterscheiden ist anderweitiges Fehlverhalten. Allgemein ausgedrückt geht es in diesem Zusammenhang um die Regel von Anstand und Respekt gegenüber den Parteien. Sie ist bei grob ungebührlichem Verhalten verletzt. Den Ausstand begründen kann dabei etwa, wenn eine in einer Strafbehörde tätige Person gegenüber einer Partei despektierlich, kränkend oder beleidigend auftritt oder eine persönliche Abneigung zum Ausdruck bringt. Blosse Unhöflichkeit oder Grobheiten begründen hingegen keine Ausstandspflicht (Keller, a.a.O., N 42 zu Art. 56 StPO; vgl. auch Markus Boog, a.a.O., N 54 f. zu Art. 56 StPO). Das (Fehl-)Verhalten ist zudem im entsprechenden Kontext zu würdigen: Während etwa bei einer angespannten Situation im Rahmen einer Festnahme unter Gewaltanwendung der Polizei Grobheiten oder eine rüde Wortwahl eher hingenommen werden können, sind in einer geordneten Bürosituation die Anforderungen an die zu wahrende Objektivität höher (vgl. Keller, a.a.O., N 42 zu Art. 56 StPO).
5. Zunächst ist zu prüfen, ob bezüglich der medizinischen Versorgung des Gesuchstellers ein Fehlverhalten von B._____ festzustellen ist. Der Gesuchsteller macht diesbezüglich geltend, er habe bereits seit Dezember 2022 starke Zahnschmerzen, wobei anlässlich eines Zahnarztbesuches festgestellt worden sei, dass die Weisheitszähne gezogen werden müssten. Von diesem Zahnarztbesuch liegt kein Bericht vor. Aufgrund anhaltender Schmerzen wurde anfangs Mai 2023 ein weiterer Zahnarztbesuch veranlasst. Der behandelnde Zahnarzt hält in seinem Bericht vom 12. Mai 2023 (act. E.1) fest, dass er anlässlich des Termins vom 3. Mai 2023 den Gesuchsteller untersucht habe. Aufgrund der klinischen und radiologischen Befunderhebung/Diagnosestellung erachte er es als notwendig, vorerst die Weisheitszähne 38 und 48 baldmöglichst entfernen zu lassen. Eine chronische, nach distal (hinten) fortschreitende Osteolyse im Unterkieferknochen hinter den Weisheitszähnen, mit einhergehender Entzündung und den Zahndurchbruch verhindernden Oberkieferweisheitszähne, würden anscheinend starke Schmerzen verursachen. Als nächsten Schritt sehe er das Erstellen eines Kostenvoranschlags zur Entfernung besagter Unterkieferweisheitszähne und das Einreichen dessen, zusammen mit dem entsprechenden KVG-Formular, vorerst an die Krankenkasse des Gesuchstellers vor. Falls die Schmerzen stärker würden, müssten die Weisheitszähne notfallmässig schon vor den Kostenübernahmeabklärungen entfernt werden. B._____ machte zu diesem Bericht keine Anmerkungen (vgl. act. D.13).
5.1. Wird die vorläufige Festnahme oder die Untersuchungshaft in einer Justizvollzugsanstalt durchgeführt, richtet sich die Zuständigkeit für die Anordnung vollzugsrechtlicher Entscheide und deren Weiterzug grundsätzlich nach Art. 46 und Art. 47 Abs. 1 JVG (vgl. Art. 67 Abs. 1 VEV [BR 350.520]). Wird die vorläufige Festnahme oder die Untersuchungshaft andernorts durchgeführt, trifft die einweisende Behörde alle vollzugsrechtlichen Entscheide (Art. 67 Abs. 2 VEV). Im Falle von Untersuchungshaft ist dies die Staatsanwaltschaft (Art. 60 Abs. 1 lit. b VEV).
5.2. Inhaftierte stehen in einem Sonderstatusverhältnis zum Staat (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 451). Diese besonders nahe Staat-Bürger-Beziehung führt zu einer stärkeren Inpflichtnahme des Individuums und ist verbunden mit besonderen Pflichten und Einschränkungen der Freiheitsrechte (vgl. BGer 8C_340/2022 v. 22.2.2023 E. 3.2). Die gesteigerte Inpflichtnahme des Individuums wird durch besondere Schutz- und Fürsorgepflichten des Staates kompensiert (Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 1168). So ist der Staat beispielsweise verpflichtet, Inhaftierte medizinisch zu betreuen (vgl. Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., Rz. 1168 [mit Bezug auf BGE 136 IV 97 E. 6]). Diese sollen jederzeit und ohne unbegründeten Verzug Zugang zu einem Arzt oder einem diplomierten Krankenpfleger haben; auch im Zweifelsfall ist eine entsprechende Fachperson beizuziehen (Benjamin F. Brägger, Das schweizerische Vollzugslexikon, 2. Aufl., S. 265). Das kantonale Recht legt in Art. 29 Abs. 1 VEV fest, dass die medizinische Versorgung dem Standard ausserhalb der Justizvollzugsanstalten entspricht (sog. Äquivalenzprinzip; vgl. Brägger, a.a.O., S. 262 f.). Zahnärztliche Behandlungen haben zu erfolgen, soweit sie unaufschiebbar und notwendig sind (Art. 30 Abs. 1 VEV). Die Vollzugsbehörden haben insoweit die (zahn-)medizinische Versorgung von Inhaftierten zu gewährleisten. Im Anwendungsbereich von Art. 67 Abs. 2 VEV i.V.m. Art. 60 Abs. 1 lit. b VEV obliegt die damit zusammenhängende, besondere Fürsorgepflicht der Staatsanwaltschaft.
5.3. Im konkreten Fall erachtet der behandelnde Zahnarzt des Gesuchstellers die Extraktion der Weisheitszähne als notwendig (vgl. act. E.1). Diese Einschätzung deckt sich im Übrigen gemäss Aussagen des Gesuchstellers auch mit der Beurteilung des ersten Zahnarztes, von welchem jedoch kein Bericht vorliegt. Auch wenn der Rechtsvertreter des Gesuchstellers in seinem Brief an B._____ vom 25. April 2023 (act. B.3) von einer Empfehlung spricht, muss spätestens seit der Diagnose vom 3. Mai 2023 davon ausgegangen werden, dass nicht mehr um einen blossen Vorschlag für eine Behandlung geht, sondern eine solche unausweichlich ist, um eine drohende Verschlechterung des Zustands zu verhindern. Die Voraussetzung der Notwendigkeit der Behandlung ist vorliegend damit eindeutig gegeben. Bleibt zu prüfen, ob auch das zeitliche Kriterium, mithin die Unaufschiebbarkeit der Behandlung, erfüllt ist. Der behandelnde Zahnarzt geht gemäss Bericht (act. B.3) nicht von einem Notfall aus. Dies zeigt sich bereits daran, dass er als nächsten Schritt Abklärungen zur Kostenübernahme vorschlägt. Er erachtet es jedoch als notwendig, die Entfernung der Weisheitszähne *"baldmöglichst"*durchführen zu lassen. Auch weist er ausdrücklich darauf hin, dass bei einer Zunahme der Schmerzen eine Extraktion notfallmässig, d.h. schon vor den Kostenübernahmeabklärungen erfolgen müsste. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine Verschlechterung des Zustands und damit das Eintreten eines Notfalls durchaus im Bereich des Möglichen erscheinen. Aufgrund des Umstands, dass im Falle des Gesuchstellers die Dauer der Untersuchungshaft unbekannt ist, erscheint ein Zuwarten bis zu seiner Entlassung als riskant und – in Anbetracht seiner starken Schmerzen (vgl. dazu auch das Schreiben seines Rechtsvertreters vom 25. April 2023; act. B.3) – als für ihn unzumutbar. Dass das diagnostizierte Problem starke Schmerzen verursachen kann, wird im Übrigen auch vom behandelnden Zahnarzt bestätigt. Andernfalls wären dem Gesuchsteller auch keine schmerzlindernden Medikamente verschrieben worden. Die Extraktion der Weisheitszähne erweist sich damit auch als unaufschiebbar. Seit dem Erhalt des zahnärztlichen Berichts am 15. Mai 2023 sind weitere drei Monate verstrichen, in welchen – nach Kenntnisstand des Kantonsgerichts – keine zahnärztliche Behandlung erfolgte (wobei anzumerken gilt, dass nach der Rückversetzung des Gesuchstellers in die C._____ per 11. Juli 2023 die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Anordnung vollzugsrechtlicher Entscheide entfallen ist). B._____ hat weder geltend gemacht, dass er die notwendige zahnmedizinische Behandlung in die Wege geleitet hätte, noch, dass diese wegen pendenter Abklärungen (z.B. in Bezug auf die vom behandelnden Zahnarzt erwähnte Kostenübernahme) bislang nicht habe vorgenommen werden können.
5.4. Indem B._____ die erwähnte zahnärztliche Behandlung trotz Notwendigkeit und Unaufschiebbarkeit nicht veranlasst hat, hat er seine aus dem Sonderstatusverhältnis resultierende, besondere Fürsorgepflicht verletzt. Er hat sich ohne Angabe von Gründen über die eindeutige Einschätzung des Zahnarztes als zahnmedizinische Fachperson hinweggesetzt. Da sich das Fehlverhalten auf die medizinische Versorgung und damit auf ein essentielles Recht einer jeden inhaftierten Person bezieht, ist es als schwerwiegend zu qualifizieren. Dies umso mehr, als keine nachvollziehbaren Gründe erkennbar sind, welche eine Verweigerung der medizinisch indizierten Behandlung rechtfertigen würden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die Strafuntersuchung dadurch erschwert oder verzögert worden wäre. Auch erscheint offenkundig, dass eine Behandlung mit starken Schmerzmitteln keine längerfristige Lösung darstellt, sondern zu weiteren, weitaus schwerwiegenderen Problemen führen kann. Unter diesen Umständen grenzt das Verhalten von B._____ an Schikane. Es lässt zudem ernsthafte Zweifel daran aufkommen, ob er imstande ist, die Strafuntersuchung gegen den Gesuchsteller mit der nötigen Unvoreingenommenheit und Objektivität zu führen. Damit ist der Anschein der Befangenheit gegeben.
6. Ein weiterer Vorwurf des Gesuchstellers betrifft seinen Zugang zum Recht. Er unterstellt B._____, dass dieser seine Eingaben an das Gericht zurückgehalten und in einem Fall sogar aufgrund einer fehlenden Briefmarke zurückgegeben habe.
6.1. Was das Zurückbehalten von Briefen betrifft, ist auf den Beschluss der II. Strafkammer vom 12. Juni 2023 (SK2 23 33) zu verweisen. Darin wurde festgestellt, dass die vom Gesuchsteller verfasste Eingabe vom 11. Mai 2023 datierte, diese dem Kantonsgericht aber – trotz Versand mit A-Post – erst am 23. Mai 2023 zugegangen war. Das Datum des Poststempels war auf der Eingabe nicht mehr erkennbar. Die Staatsanwaltschaft wurde durch den Vorsitzenden der II. Strafkammer auf diesen Umstand hingewiesen und sie wurde ersucht, Angaben dazu zu machen, wann der Gesuchsteller die Beschwerde der Anstaltsleitung bzw. einer hierfür befugten Person beim Polizeikommando Graubünden übergeben habe. Die Staatsanwaltschaft erklärte hierzu, der beim Polizeikommando Inhaftierte habe seine Eingabe einem Mitarbeiter des Logistik-, Material- und Transportdienstes übergeben. Über einen Sachbearbeiter würden die Eingaben jeweils der Verfahrensleitung bei der Staatsanwaltschaft zugestellt, wonach sie zur Post gebracht würden. Dies ohne Ausstellung von Empfangsbestätigungen, weshalb nicht mehr nachvollzogen werden könne, wann er sein Schreiben vom 11. Mai 2023 der Anstaltsleitung übergeben habe. Die II. Strafkammer gelangte zum Ergebnis, dass es aufgrund der Formulierungen in der Eingabe durchaus plausibel erscheine, dass die Beschwerde jedenfalls vor dem 15. Mai 2023 verfasst und innert Frist der Anstaltsleitung übergeben worden ist. Gleichzeitig wurde die Staatsanwaltschaft angehalten, inskünftig dafür zu sorgen, dass die für die Fristwahrung massgebliche Übergabe im Sinne von Art. 91 Abs. 2 StPO rechtsgenüglich festgehalten werde. Auch wenn ein Inhaftierter zahllose Eingaben verfassen sollte, könne es nicht angehen, dass Übergabe und Empfang von Eingaben Inhaftierter an Behörden nicht dokumentiert würden. Der Vorwurf des Zurückbehaltens von Eingaben konnte damit nicht gänzlich widerlegt werden. Es bestehen mithin Anhaltspunkte dafür, dass die Briefe des Gesuchstellers nicht beförderlich weitergeleitet respektive der Post übergeben wurden.
6.2. Was den Vorwurf betrifft, dem Gesuchsteller sei ein Brief unter Hinweis auf eine fehlende Frankierung zurückgegeben worden, kann dieser offengelassen werden. In diesem Zusammenhang ist die Staatsanwaltschaft jedoch darauf hinzuweisen, dass es nicht die Aufgabe des inhaftierten Gesuchstellers sein kann, Briefmarken zu besorgen. Diesbezüglich ist beispielsweise auch auf die Hausordnung der C._____ zu verweisen. In Art. 55 Abs. 2 derselben wird festgelegt, dass ausgehende Postsendungen offen, unfrankiert und mit dem Absender versehen abzugeben seien. Im konkreten Fall befand sich der Gesuchsteller zum Zeitpunkt des beschriebenen Vorfalls auf dem Polizeikommando in D._____, weshalb es letztlich dem verfahrensleitenden Staatsanwalt oblag, für eine Frankierung der Briefe besorgt zu sein. Dieser machte in seiner Stellungnahme vom 24. Juli 2023 (act. A.7) lediglich den Hinweis, dass die ihm zur Kontrolle zugestellten Briefe des Gesuchstellers jeweils allesamt frankiert gewesen seien und die Frankierung damit problemlos funktioniert habe. Damit kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Gesuchsteller ein unfrankiertes Schreiben wegen fehlender Frankierung zurückgegeben worden war. Weiter ist unerheblich, welche interne Regelung zwischen der Polizei und der Staatsanwaltschaft galt und wie die Kostentragung geregelt war. Fest steht jedenfalls, dass von einer inhaftierten Person nicht verlangt werden kann, für eine ausreichende Frankierung ihrer Korrespondenz zu sorgen. Würden Eingaben an Behörden oder Gerichte – im konkreten Fall soll es sich um ein Ausstandsgesuch zuhanden des Kantonsgerichts gehandelt haben – aus diesem Grund zurückgehalten, würde der inhaftierten Person faktisch die Möglichkeit entzogen, ihre Rechte durchzusetzen, mithin der Zugang zum Recht verweigert. Ob dies der Fall war, kann im vorliegenden Ausstandsverfahren offengelassen werden, da bereits aus anderem Grund der Anschein einer Befangenheit besteht. Jedoch konnten insbesondere mit der Stellungnahme vom 24. Juli 2023 die bestehenden Zweifel nicht ausgeräumt werden.
7. Bei alldem ist nicht gesagt, dass B._____ tatsächlich befangen wäre. Dies ist letztlich auch nicht entscheidend (BGE 137 II 431 E. 5.2). Aufgrund der ohne nachvollziehbare Begründung und über einen längeren Zeitraum (rund zwei Monate) verweigerten zahnärztlichen Behandlung des Gesuchstellers gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass in Bezug auf B._____ als verfahrensleitenden Staatsanwalt der Anschein der Befangenheit zu bejahen ist. Das Ausstandsgesuch ist demzufolge gutzuheissen.
Bei diesem Ergebnis muss auf die vom Gesuchsteller geltend gemachte persönliche Beziehung zwischen ihm und B._____ sowie auf die weiteren von ihm aufgeworfenen mutmasslichen Missstände nicht näher eingegangen werden.
8. Bei Gutheissung des Ausstandsgesuchs gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Kantons (Art. 59 Abs. 4 StPO). Dies gilt unabhängig davon, ob der davon Betroffene sich dem Gesuch widersetzt hat oder nicht (Keller, a.a.O., N 11 zu Art. 59 StPO). Gemäss Art. 12 VGS (BR 350.210) erhebt das Gericht für Zwischenentscheide Gerichtsgebühren, welche sich nach dem Aufwand für die Beurteilung bemessen. Die Bestimmung gilt auch für die Beurteilung von Ausstandsgesuchen durch die Beschwerdeinstanz (vgl. etwa KGer GR SK2 22 16 v. 3.2.2023 E. 11.1). In Anbetracht der Aufwendungen des Gerichts ist vorliegend eine Gebühr von CHF 1'500.00 zu erheben. Da der Gesuchsteller nicht anwaltlich vertreten war, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Demnach wird erkannt:
1. Das Ausstandsgesuch wird gutgeheissen.
2. Es wird festgestellt, dass B._____ in der Strafuntersuchung F._____ der Staatsanwaltschaft Graubünden als befangen zu gelten hat.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
6. Mitteilung an: