Ref.:Chur, 07. April 2011Schriftlich mitgeteilt am:
SK2 11 12
Entscheid
II. Strafkammer
Vorsitz Bochsler
RichterInnen Hubert und Schlenker
Redaktion Aktuarin Thöny
In der strafrechtlichen Beschwerde
des X., Beschwerdeführer,
gegen
den Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 16. Februar 2011, mitgeteilt am 14. März 2011, in Sachen gegen den Beschwerdeführer,
betreffend Ausgrenzung gemäss Art. 74 AuG,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt
A. X. reiste im Jahr 2003 in die Schweiz ein und stellte am 7. Juli 2003 unter falschem Namen im Kanton Zürich einen Asylantrag. Mit Entscheid vom 17. Juli 2003 wies ihn das Bundesamt für Migration (BFM) dem Kanton Zürich zu. Mit Verfügung vom 19. August 2003 trat das BFM auf das Asylgesuch von X. nicht ein und forderte ihn auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die damals zuständige Asylrekurskommission mit Urteil vom 29. September 2003 ab.
B. Im Schweizerischen Strafregister ist X. mit vier Eintragungen verzeichnet (act. III/18): Am 21. Oktober 2005 wurde er von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Übertretung des BetmG zu 5 Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von einem Jahr, verurteilt. Am 8. Juni 2007 wurde er wiederum von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB sowie einer Übertretung des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und einer Busse von Fr. 400.-- bestraft. Auf den Widerruf der bedingt ausgesprochenen Vorstrafe vom 21. Oktober 2005 wurde verzichtet. Am 4. Juni 2009 verurteilte ihn der Kreispräsident Trins wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.--. Dabei verzichtete der Kreispräsident auf den Widerruf der bedingt ausgesprochenen Vorstrafe vom 8. Juni 2007, wobei er jedoch deren Probezeit um ein Jahr verlängerte. Am 29. September 2010 wurde X. von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Vergehens gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG, rechtswidriger Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG und rechtswidrigem Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie wegen mehrfacher Übertretung des BetmG zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt. Die am 8. Juni 2007 bedingt ausgesprochene Geldstrafe wurde widerrufen.
C. Am 8. Mai 2008 brachte die Schweizerin A. ihren Sohn B. zur Welt. Am 6. November 2008 heiratete sie X., der daraufhin als Vater von B. ins Zivilstandsregister eingetragen wurde. Gleichentags reichte A. beim Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden (AZP) ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs für ihren Ehemann ein. Dieses Gesuch wies das AZP mit Verfügung vom 12. Dezember 2008 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde lehnte das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden mit Verfügung vom 21. September 2009 ab.
D. Nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs untersagte das AZP X. mit Verfügung vom 25. Januar 2011, das Gebiet des Kantons Graubünden zu betreten.
E. Gegen diese Verfügung reichten X. sowie seine Ehefrau A. beim Zwangsmassnahmegericht des Kantons Graubünden Beschwerde ein. Darin machten sie insbesondere geltend, dass sie ihr zweites gemeinsames Kind erwarten würden und eine Trennung der Familie daher unzumutbar sei. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung erkannte das Zwangsmassnahmegericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 16. Februar 2011, mitgeteilt am 14. März 2011, wie folgt:
„1. Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und die Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden vom 25. Januar 2011 wird aufgehoben.
Es wird angeordnet, dass es X. ab dem zehnten Tag der Geburt seines Kindes auf unbestimmte Zeit untersagt ist, das Gebiet des Kantons Graubünden zu betreten. X. wird angewiesen, das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden unverzüglich über die Geburt seines Kindes zu informieren.
2. Die Verfahrenskosten betragen CHF 500.00. Sie gehen unter solidarischer Haftung im Umfang von CHF 250.-- zu Lasten von X. und A.. Die rechtlichen CHF 250.00 trägt die Gerichtskasse.
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).“
F. Gegen diesen Entscheid vom 16. Februar 2011, mitgeteilt am 14. März 2011, erhob X. mit Eingabe vom 31. März 2011 (Poststempel) beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde. Darin beantragte er die Aufhebung der angeordneten Ausgrenzung.
G. Auf ein Vernehmlassungsverfahren wurde nach Beizug der vorinstanzlichen Akten verzichtet.
Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Der angefochtene Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts wurde am 16. Februar 2011 und somit nach der per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen eidgenössischen Strafprozessordnung erlassen, so dass die dagegen erhobene Beschwerde nach neuem Recht zu beurteilen ist. Demzufolge gelangt im vorliegenden Verfahren die eidgenössische Strafprozessordnung (StPO; SR (SR 312.0) zur Anwendung. Gestützt auf Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) und Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) liegt die Zuständigkeit im vorliegenden Beschwerdeverfahren, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 395 StPO vorliegt, bei der II. Strafkammer des Kantonsgerichts.
2.a) Gemäss Art. 21a des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EGzAAG; BR 618.100) können Entscheide der richterlichen Behörde betreffend Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht mit Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden. Für das Verfahren gelten gemäss Art. 21a Abs. 2 EGzAAG die Bestimmungen über die strafrechtliche Beschwerde (Art. 393 ff. StPO) sinngemäss. Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen. Vorliegend wurde der angefochtene Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Graubünden am 14. März 2011 schriftlich mitgeteilt. Damit ist die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO mit der Eingabe vom 31. März 2011 (Poststempel) nicht gewahrt, sofern der Entscheid dem Beschwerdeführer zugestellt werden konnte und daher die 7-tägige Abholfrist auf der Post nicht zu laufen begann. Wie es sich damit tatsächlich verhält, kann offen bleiben, da - wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen - die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der Frist nach Art. 94 StPO ohnehin gegeben sind.
b) Hat eine Partei eine Frist versäumt und würde ihr daraus ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, so kann sie gemäss Art. 94 Abs. 1 StPO die Wiederherstellung der Frist verlangen, wenn sie glaubhaft macht, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft. Das Gesuch ist innert 30 Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes schriftlich und begründet bei der Behörde zu stellen, bei welcher die versäumte Verfahrenshandlung hätte vorgenommen werden sollen. Innert der gleichen Frist muss die versäumte Verfahrenshandlung nachgeholt werden (Art. 94 Abs. 2 StPO).
In formeller Hinsicht setzt die Wiederherstellung einer Frist vorab ein entsprechendes Gesuch voraus. An ein solches sind jedoch keine allzu strengen formellen Anforderungen zu stellen. Wird in einer verspäteten Laieneingabe die Verspätung begründet, ist damit unausgesprochen ein Gesuch um Wiederherstellung gestellt. Ein separates Wiederherstellungsgesuch ist also nicht verlangt (Christof Riedo, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 9 zu Art. 94). Vorliegend erklärt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift, aus welchen Gründen es ihm nicht möglich war, die Eingabe früher beim Gericht einzureichen, und er bittet um Berücksichtigung dieses Umstandes, sollte er eine Frist verpasst haben. Damit sind die formellen Voraussetzungen für die Wiederherstellung der Frist erfüllt, zumal ihm ansonsten ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen würde. In materieller Hinsicht wird vorausgesetzt, dass es dem Betroffenen in seiner konkreten Situation unmöglich war, die fragliche Frist zu wahren oder mit der Fristwahrung einen Dritten zu betrauen. Diese Gründe können objektiver oder subjektiver Natur sein (Riedo, a.a.O., N.35 zu Art. 94). Im vorliegenden Fall führt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift aus, er habe seine Eingabe nicht bereits früher einreichen können, da er sich um seine hochschwangere Ehefrau und den gemeinsamen Sohn B. habe kümmern müssen. Seine Frau hätte wegen Schwangerschaftskomplikationen hospitalisiert werden müssen. Als sie vor Kurzem wiederum nach Hause gekommen sei, habe sie nur noch liegen dürfen. Folglich habe er sich um alles kümmern und den Haushalt besorgen müssen. Seine Ehefrau befinde sich nun wieder im Spital, da die Geburt des Kindes eingeleitet werden müsse. Unter Berücksichtigung insbesondere auch der psychischen Belastung, welche die von ihm glaubhaft geschilderte Situation mit sich bringt, ist das Vorliegen eines Wiederherstellungsgrundes im konkreten Fall zu bejahen. Damit ist auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde vom 31. März 2011 einzutreten.
3. Das Beschwerdeverfahren ist unter Vorbehalt von Art. 390 Abs. 5 StPO ein schriftliches und nicht öffentliches Verfahren (Art. 397 Abs. 1 StPO). Es richtet sich nach den Regeln der Art. 69 Abs. 3 lit. c und Art. 390 ff. StPO. Die Beschwerde stellt gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel dar. Sie kann - wenn die entsprechende Verfahrenshandlung beschwerdefähig ist - ohne Einschränkung erhoben werden. Mit der Beschwerde können alle Mängel des angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden. Die Rechtsmittelinstanz verfügt über eine volle Kognition und ist befugt und verpflichtet, die ihr unterbreitete Sache frei und umfassend zu prüfen (vgl. Stephenson/Thiriet, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 15 zu Art. 393).
4. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die gegen X. ausgesprochene Ausgrenzung aus dem Gebiet des Kantons Graubünden ab dem 10. Tag nach der Geburt seines Kindes im Sinne von Art. 74 Abs. 3 AuG. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Anordnung bedeute eine zwangsweise Trennung von seiner Familie, was er nicht akzeptieren könne, zumal dies auch den grundlegenden Menschenrechten widersprechen dürfte. Seine Frau und er seien in C. bestens integriert und auch ihre Freunde und Bekannten seien allesamt in C. wohnhaft. Ein Umzug in einen anderen Kanton sei daher nicht so einfach möglich. Auch hätten sie schon erfolglos versucht, eine Wohnung in Zürich zu finden. Seine Familie brauche unbedingt seine Hilfe, weshalb er um Aufhebung der angeordneten Ausgrenzung ersuche.
5. Gemäss Art. 74 Abs. 1 AuG kann die zuständige kantonale Migrationsbehörde einer ausländischen Person die Auflage machen, in einem zugewiesenen Gebiet zu verbleiben (Eingrenzung) oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten (Ausgrenzung). Die Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. a setzt kumulativ das Fehlen einer Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung voraus. Anwendbar ist die Massnahme somit nicht nur auf illegal anwesende Ausländer, sondern auch auf Asylbewerber, über deren Gesuch noch nicht entschieden ist, und selbst auf Ausländer, die sich aufgrund eines gesetzlichen Anwesenheitsrechts, z.B. als Touristen (Art. 10 Abs. 1) bewilligungsfrei in der Schweiz aufhalten dürfen, sodann namentlich auch auf vorläufig aufgenommene Ausländer. Die Massnahme dient insbesondere dazu, Asylbewerber von der Drogenszene fernzuhalten. Die Beteiligung am Drogenhandel muss nicht erwiesen sein, es genügen vielmehr konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht der Begehung von Straftaten im Drogenmilieu. Wird ein Ausländer wiederholt im Drogenmilieu angehalten, vermag dies gemäss der Praxis des Bundesgerichts den ernsthaften Verdacht zu begründen, dass er jeweils nicht lediglich als Zuschauer der Drogenszene ertappt wurde, sondern dass er, sei es als Händler oder als Konsument, aktiv am unerlaubten Drogenumschlag beteiligt war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_437/2009 vom 27. Oktober 2009, E. 2.1).
a) Wie sich aus den Akten ergibt, hält sich X. in der Schweiz auf, ohne im Besitz einer Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu sein. Dies wird von ihm denn auch nicht bestritten. Auch die zweite Voraussetzung, die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, ist im Falle von X. zweifellos erfüllt. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid wurde der Beschwerdeführer bereits zweimal wegen - teilweise mehrfachen - Übertretungen und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig verurteilt. Es liegt somit nicht nur ein ernsthafter Verdacht, sondern vielmehr der Nachweis vor, dass sich X. aktiv an der Drogenszene beteiligt und dass es sich dabei nicht bloss um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat. Die Voraussetzungen für eine Ausweisung im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG sind somit grundsätzlich erfüllt.
b) Neben dem Vorliegen der vorstehend genannten Voraussetzungen muss die Massnahme zudem verhältnismässig sein. Sie muss geeignet und erforderlich sein, die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen, überdies müssen Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu beachten ist (Urteil des Bundesgerichts 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003, E. 2.4). Der Rayon muss so beschaffen sein, dass soziale Kontakte möglich bleiben (Urteil des Bundesgerichts 2A.193//1995 vom 13.Juli 1995, E. 2c). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Strafregisterauszug von X., dass seit den letzten Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz gerade einmal ein halbes Jahr verstrichen ist (Begehungszeitpunkt 28. Juni 2010 bis zum 28. September 2010). Zu diesem Zeitpunkt war X. bereits verheiratet und Vater eines Kindes. Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb sich seine Situation seither wesentlich geändert haben sollte und seinen Aussagen, er werde sich in Zukunft nichts mehr zu Schulden kommen lassen, Glauben geschenkt werden kann. Vielmehr besteht aufgrund der wiederholten Verfehlungen in jüngster Zeit kein begründeter Anlass zur Hoffnung, er werde sich künftig wohlverhalten. Da sich die Ausgrenzung zudem auf das Gebiet des Kantons Graubünden beschränkt, wird ihm auch nicht verunmöglicht, seine sozialen Kontakte zu Familie und Bekannten aufrecht zu erhalten. Insbesondere steht es der Familie, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - frei, sich im Kanton Zürich niederzulassen. Ein solcher Umzug erscheint aufgrund der geringfügigen Distanzen durchaus als zumutbar. Die verfügte Ausgrenzung wiegt damit leichter als das öffentliche Interesse des Kantons Graubünden an der Fernhaltung des Beschwerdeführers am unerlaubten Drogenumschlag. Die Verhältnismässigkeit der angeordneten Zwangsmassnahme ist damit zu bejahen.
c) Unabhängig von einer Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung können Personen ein- oder ausgegrenzt werden, gegen die ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, wenn sie die ihnen angesetzte Ausreisefrist nicht einhalten (Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG). Nach Ansicht des Bundesgerichts gibt das Gesetz damit Drittkantonen die Möglichkeit, Ausländern, gegen die ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, das Betreten ihres Gebietes zu untersagen, ohne dass eine Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dargetan sein muss. Es genügt das abstrakte Interesse des Drittkantons, auf seinem Gebiet keine ausreisepflichtigen Ausländer dulden zu müssen (Thomas Hugi Yar in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N. 10.172 mit Hinweisen). Den Ausführungen der Vorinstanz folgend ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass X. im Jahre 2009 seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist und bereits damit einen Ausgrenzungsgrund im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG gesetzt hat. Die verfügte Ausgrenzung wäre somit auch unter diesem Aspekt gerechtfertigt.
6. Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, eine zwangsweise Trennung von seiner Familie widerspreche den grundlegenden Menschenrechten.
a) Das in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens schützt unter anderem das tatsächliche Zusammenleben der Angehörigen einer Familie. Eine Trennung von Familienangehörigen durch eine ausländerrechtliche Massnahme stellt in der Praxis in aller Regel nicht bereits per se einen Eingriff in das Familienleben dar. Vielmehr wurde in zahlreichen Fällen - insbesondere im Zusammenhang mit Ausweisungen - das Vorliegen eines Eingriffes verneint, wenn das Familienleben auch anderswo effektiv gelebt werden konnte. Dieser Ansatz beruht auf der Überlegung, dass ausländerrechtlich begründete staatliche Eingriffe in das Familienleben nur dann vorliegen, wenn es den Familienmitgliedern nicht zumutbar oder nicht möglich ist, aus dem betreffenden Konventionsstaat auszureisen und das Familienleben in einem anderen Staat neu zu begründen oder fortzuführen. Ist den Familienmitgliedern die Ausreise zumutbar, entscheiden sie sich indes gegen eine Ausreise, so beruht die dadurch eingetretene Trennung der Familienmitglieder nicht auf einer staatlichen Massnahme, sondern auf dem Entschluss der Familienangehörigen, nicht auszureisen. Das in Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur dann angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 210 ff.).
b) Gilt diese Praxis bezüglich der Ausreise in einen anderen Konventionsstaat, so hat sie erst recht bei einem Umzug innerhalb der Landesgrenzen zu gelten. Im vorliegenden Fall geht es lediglich um einen Wechsel in einen anderen Kanton der Schweiz. Wie bereits dargelegt wurde, ist dieser Umzug den Familienmitgliedern aufgrund der persönlichen Umstände und der geringen Distanzen ohne weiteres zumutbar, weshalb eine Verletzung von Art. 8 EMRK zum vornherein ausgeschlossen werden kann. Die Trennung der Familie ist unter diesen Umständen gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht auf die staatliche Massnahme, sondern auf den Entschluss der Familienmitglieder, dem Beschwerdeführer nicht nachreisen zu wollen, zurückzuführen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Ausgrenzung verstosse gegen grundlegende Menschenrechte, ist demzufolge unbegründet.
7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde somit abzuweisen und der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Graubünden vom 16. Februar 2011 zu bestätigten.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers. Dabei ist anzumerken, dass es sich bei den Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- um den gesetzlich vorgesehenen Mindestbetrag für Beschwerdeverfahren handelt (Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren im Strafverfahren (VGS; BR 350.210).
III. Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers.
3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes vom 17 Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4. Mitteilung an: