mehrfache Veruntreuung, Nötigung, Betrug, versuchter Betrug und mehrfache Gläubigerschädigung

Beschluss vom 8. März 2022

Referenz SK1 20 5

Instanz I. Strafkammer

Besetzung Moses, Vorsitzender

Cavegn und Michael Dürst

Bazzell, Aktuarin

Parteien A._____ Beschuldigter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Caflisch Fankhauser Rechtsanwälte, Rennweg 10, 8022 Zürich

gegen

Staatsanwaltschaft Graubünden

Rohanstrasse 5, 7001 Chur

B._____

Privatklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg Quaderstrasse 8, 7000 Chur

C._____

Privatklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Susanne Pälmke Küng Rechtsanwälte, Dorfstrasse 4, 6318 Walchwil

D._____ Privatkläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Lüthic/o Wyss & Partner, Mühlebachstrasse 173, Postfach, 8034 Zürich

E._____ Privatklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Lüthic/o Wyss & Partner, Mühlebachstrasse 173, Postfach, 8034 Zürich

Gegenstand mehrfache Veruntreuung, Nötigung, Betrug, versuchter Betrug und mehrfache Gläubigerschädigung

Anfechtungsobj. Urteil Regionalgericht Albula vom 27. Juni 2019, mitgeteilt am 30. Januar 2020 (Proz. Nr. 515-2018-6)

Mitteilung 08. März 2022

Sachverhalt

A. Am 27. Juni 2019 sprach das Regionalgericht Albula A._____, des mehrfachen Betruges nach Art. 146 Abs. 1 StGB, des versuchten Betruges nach Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der Nötigung gemäss Art. 181 StGB und der mehrfachen Gläubigerschädigung nach Art. 164 Ziffer 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten und einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 230.00. Den Vollzug der Freiheits- und Geldstrafe schob das Regionalgericht Albula unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren auf. Sie bestrafte A._____ ferner mit einer Busse von CHF 5'000.00, wobei die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse 15 Tage betrage und an die Stelle der Busse trete, soweit diese schuldhaft nicht bezahlt wird. Sodann hiess sie die Zivilklagen der Adhäsionsklägerschaft gut und verpflichtete A._____ zur Bezahlung von CHF 80'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2009 an B._____, von CHF 122'195.00 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 115'000.00 ab 3. September 2009 an C._____ und von CHF 150'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 29. Juni 2010 an E._____ und D._____ als Solidargläubiger. Ferner verpflichtete sie A._____ zur Bezahlung von Parteientschädigungen im Betrag von CHF 5'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) an B._____, im Betrag von CHF 50'466.95 (inkl. Barauslagen und MwSt.) an C._____ und im Betrag von CHF 8'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) an E._____ und D._____ als Solidargläubiger. Die Verfahrenskosten von CHF 20'173.00 und die Kosten der amtlichen Verteidigung von CHF 25'179.45 (inkl. Barauslagen und MwSt.) auferlegte sie A._____. Letztere würden vorläufig aus der Gerichtskasse bezahlt, wobei A._____ die ausgerichtete Entschädigung zurückzuerstatten habe. Schliesslich verpflichtete das Regionalgericht Albula A._____ dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, d.h. CHF 4'648.05, zu erstatten.

B. Gegen dieses Urteil meldete A._____ (nachfolgend: Beschuldigter) über seine amtliche Verteidigung am 8. Juli 2019 strafrechtliche Berufung an. Mit Berufungserklärung vom 26. Februar 2020 stellte er folgende Anträge:

- Die Anklage sei zurückzuweisen und die Staatsanwaltschaft Graubünden sei anzuhalten, entweder ihre Sistierungsverfügung vom 20. März 2018 (Doss. 1 act. 192) auf den Beschuldigten A._____ auszudehnen, oder die Untersuchung gegen alle drei Beschuldigten fortzuführen (Dispositiv Ziff. 1., 2., 3., 4., 5.).

- Eventualiter sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen (Dispositiv Ziff. 1., 2.).

- Die adhäsionsweise geltend gemachten Zivilansprüche von B._____, C._____ sowie der J._____ seien abzuweisen, eventualiter seien sie auf den Zivilweg zu verweisen (Dispositiv Ziff. 3).

- Die Kosten des Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und dem Beschuldigten A._____ sei (u.a. unter Hinweis auf die vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen) für den durch dieses Verfahren entstandenen Schaden sowie für seine Verteidigungskosten gemäss vor Vorinstanz bereits eingereichter Honorarnote und zu gegebener Zeit noch einzureichender Honorarnote für den Aufwand im Berufungsverfahren eine angemessene Verteidigungs­kosten­ent­schä­di­gung (zzgl. MwSt) auszurichten (Dispositiv Ziff. 5).

C. Mit Schreiben vom 17. März 2020 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme.

D. D._____ und E._____ beantragten mit Schreiben vom 24. Februar 2022 die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung anderslautender Berufungsanträge des Beschuldigten. Sie verzichteten auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung.

E. Die Hauptverhandlung, zu der mit prozessleitender Verfügung vom 12. November 2021 vorgeladen wurde, fand am 1. März 2022 statt.

F. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Abweisung der Berufung sowie einen Schuldspruch. C._____ beantragte ebenfalls einen Schuldspruch sowie Schadenersatz von CHF 122'195.00 zzgl. Verzugszins von 5% auf CHF 115'000.00 ab 3. September 2008 unter Entschädigungsfolge zulasten des Beschuldigten. Der Beschuldigte hielt an seinen in der Berufungserklärung gestellten Anträgen fest.

G. C._____ liess dem Kantonsgericht am 4. März 2022 (Poststempel) ein Schreiben und mehrere Beilagen zukommen.

Erwägungen

1.1. Gegen das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Albula ist die Berufung zulässig (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Voraussetzungen für das Eintreten auf die Berufung sind gegeben.

1.2. Das von C._____ am 4. März 2022 und damit nach der Hauptverhandlung vom 1. März 2022 eingereichte Schreiben ist samt Beilagen (act. A.5.1-3) als verspätet zu qualifizieren (Art. 347 Abs. 2 i.V.m. Art. 405 Abs. 1 StPO), weshalb es unbeachtet bleiben muss und C._____ über ihre Rechtsvertreterin zu erstatten ist.

2. Gemäss Anklageschrift vom 20. März 2018 (StA act. 1.193) wird dem Beschuldigten vorgeworfen, F._____ sel., C._____ und G._____ sowie D._____ unter verschiedenen Vorwänden um Investitionen angefragt und diese (teils) auch erhalten zu haben, wobei er sie jeweils anders als vereinbart und zugunsten von I._____ verwendet und dies mit Bezug auf die letzteren beiden Betroffenen teils zumindest versucht habe. In zwei der Fälle sei der Sohn des Beschuldigten, H._____, jeweils Vertragspartei (Solidarbürge, Mitinvestor) gewesen. Dem Beschuldigten wird ferner vorgeworfen, nach Eröffnung des Konkurses über ihn H._____ Gelder überwiesen zu haben, ohne Schuld­verpflichtung diesem gegenüber. Der Staatsanwaltschaft zufolge erfüllen diese Sachverhalte die Straftatbestände Art. 138 Ziff. 1 lit. 2 StGB (mehrfach), Art. 181 StGB, Art. 146 Abs. 1 StGB (vollendet und versucht) und Art. 164 Ziff. 1 StGB.

3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Die Staatsanwaltschaft und die Gerichte können aus sachlichen Gründen Strafverfahren trennen oder vereinen (Art. 30 StPO). Der mit Art. 29 StPO verankerte Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile, sei dies bei der Sachverhaltsfeststellung, der rechtlichen Würdigung oder der Strafzumessung. Er gewährleistet somit das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV). Überdies dient er der Prozessökonomie (BGer 6B_295/2016 v. 24.10.2016 E. 2.3; 1B_11/2016 v. 3.5.2016 E. 2.2 m.w.H.).

3.2. Die Staatsanwaltschaft Graubünden eröffnete am 1. März 2010 eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten (StA act. 1.1). Diese weitete sie am 29. März 2012 auf H._____ und I._____ aus und führte sie fortan für alle drei Beschuldigten unter der einheitlichen Prozessnummer VV.2010.666 (StA act. 1.45). Die Staatsanwaltschaft erliess keine Verfügung, in der sie formell die Trennung der Strafuntersuchung anordnete, jedoch erhob sie am 20. März 2018 ausschliesslich gegen den Beschuldigten Anklage und sistierte gleichentags die Strafuntersuchung gegen H._____ und I._____ (StA act. 1.193). Letztere wurde unter Verweis auf Art. 314 Abs. 1 lit. a StPO (Sistierungsgründe: Täterschaft oder ihr Aufenthalt unbekannt, andere vorübergehende Verfahrenshindernisse) damit begründet, dass H._____ und I._____ nicht zu den ihnen zur Last gelegten Taten hätten befragt werden können und sie deshalb zur Aufenthaltsnachforschung im RIPOL ausgeschrieben worden seien. Weitere Untersuchungshandlungen seien zurzeit nicht angezeigt. Da sich die Weiterführung des Strafverfahrens gegen den Beschuldigten aufzwinge, sei das vorliegende Verfahren zu sistieren (StA act. 1.192 letzter Absatz).

3.3. Wie die Vorinstanz bereits anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung festhielt, erfolgte dadurch eine faktische Verfahrenstrennung (RG act. 11, II.1). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben. Die sachlichen Gründe müssen objektiv sein. Die Verfahrenstrennung soll dabei vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen bzw. eine unnötige Verzögerung vermeiden helfen. Als sachlicher Trennungsgrund gilt etwa die länger dauernde Unerreichbarkeit einzelner Mitbeschuldigter oder die bevorstehende Verjährung einzelner Straftaten (BGer 6B 295/2016 v. 24.10.2016 E. 2.3; 1B_11/2016 v. 3.5.2016 E. 2.2 m.w.H.).

3.4. Die Vorinstanz erachtete die sachlichen Gründe und damit die Voraussetzung für eine Verfahrenstrennung als gegeben. Sie sah diese in der im Falle einer Rückweisung oder Ausdehnung der Anklage drohenden Verjährung, dem hohen Alters des Beschuldigten und der nicht gegebenen Erreichbarkeit des mitbeschuldigten H._____ sowie dem Umstand, dass kaum Aussicht bestehe, dass er in die Schweiz zurückkehren werde (RG act. 11, II.1). Dementsprechend wies sie den Antrag der Verteidigung auf Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft Graubünden ab (RG act. 11, II.4). Im schriftlich begründeten Urteil sah die Vorinstanz einen weiteren sachlichen Grund (für die Sistierung und die Verfahrenstrennung zugleich) darin, dass die beiden anderen Beschuldigten nicht hätten befragt werden können, weil ihr Aufenthalt durch die Staatsanwaltschaft nicht sicher habe festgestellt werden können (act. E.1, E. 1.1 Abs. 2).

3.5. Eine Verfahrenstrennung mit Berufung auf die Unerreichbarkeit einzelner Mitbeschuldigter ist vorliegend nicht zulässig. Die Adresse des Mitbeschuldigten H._____ war bekannt (StA act. 1.193 und act. 1.122 [seit Herbst 2015: K._____]; StA act. 1.126 [Adresswechsel kurz vor 3. November 2015]; StA act. 11.1 [28. Januar 2013: L._____]; StA act. 7.8 [Juni 2010: M._____). Zudem bot sich H._____ einige Wochen vor der Hauptverhandlung selbst zur Befragung an (RG act. 16, S. 2). Auch der Aufenthaltsort der Mitbeschuldigten I._____ war der Staatsanwaltschaft zumindest zeitweise bekannt, so etwa, als diese ihren Schweizer Pass erneuern wollte (StA act. 1.105 ff. [Juli 2015: N._____]; StA act. 9.1 und act. 9.16 [Juni 2011: O._____ oder P._____]). Mit Blick auf beide Mitbeschuldigten wurden nicht genügend Anstrengungen unternommen, um sie einer Einvernahme zuzuführen.

3.6. Mit Bezug auf die Verfahrenstrennung begründete die Vorinstanz ferner, dass sich widersprechende Urteile zwischen den drei Beschuldigten nicht zu erwarten seien. Der Beschuldigte sei ein zentraler Akteur gewesen und die Untersuchungshandlungen hätten betreffend seiner Tathandlungen ein ausreichendes Mass erreicht. Seine Tathandlungen würden "unabhängig von den Handlungen der weiteren Beschuldigten beurteilt werden [können…], da sie als eigenständige Tathandlungen beurteilt werden können". Schliesslich führte die Vorinstanz das Beschleunigungsgebot an (act. E.1, E. 1.1 letzter Absatz).

3.7. Gemäss Anklageschrift waren in die Geschehnisse betreffend C._____, G._____ und D._____ jeweils neben dem Beschuldigten H._____ und I._____ involviert. In der Anklageschrift wird betreffend C._____ diesbezüglich ausgeführt, dass H._____ "*in Absprache mit seinem Vater A._____"*C._____ telefonisch mitgeteilt habe, seine Eltern seien akut selbstmordgefährdet. Ferner hat der Anklageschrift zufolge H._____ den Vertrag zwischen C._____ und dem Beschuldigten als Solidarbürge mitunterzeichnet. Empfängerin der erhaltenen Vermögenswerte war sodann I._____. Im Anklagesachverhalt betreffend F._____ werden die besagten Personen nicht genannt; aus den Akten ergibt sich jedoch, dass sie als Begünstige ebenfalls involviert waren. Diesbezüglich kann auf die Feststellungen in der Verfügung vom 14. Mai 2014 des Kantonsgerichts Graubünden verwiesen werden (KGer GR SK2 14 16 v. 14.5.2014). Gemäss Anklagesachverhalt betreffend G._____ und D._____ nahm H._____ alle der beschriebenen Handlungen gemeinsam mit dem Beschuldigten vor, bis auf die Weiterleitung der erhaltenen Vermögenswerte an I._____ und die Kontaktaufnahme mit D._____, wobei Letztere von H._____ allein wahrgenommen wurde.

3.8. Bereits der Anklagesachverhalt beschreibt somit eine teils abgesprochene und gemeinsame Vorgehensweise durch den Beschuldigten und H._____. Eine rechtliche Würdigung dahingehend, ob der Beschuldigte Haupttäter, Mittäter oder selbst bloss Teilnehmer war, lässt sich basierend auf diesem Anklagesachverhalt nicht vornehmen. Ferner ist eine angemessene Strafzumessung nicht möglich, da sich die genaue Rolle und der jeweilige Tatbeitrag des Beschuldigten nicht bestimmen lassen. Der Grundsatz der Verfahrenseinheit erfordert vorliegend eine gemeinsame Beurteilung der in den Anklagesachverhalt involvierten Beschuldigten, was eine gemeinsame Anklageerhebung voraussetzt.

Der Anklagesachverhalt Ziff. 1.4, in welchem nur dem Beschuldigten strafbare Handlungen vorgeworfen werden, kann nicht separat beurteilt werden, da der Grundsatz der Verfahrenseinheit auch in Bezug auf mehrere von derselben Person verübte Straftaten gilt (Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO).

3.9. Das Fehlen einer der Verfahrenseinheit entsprechenden Anklage stellt eine fehlende Prozessvoraussetzung dar (Art. 329 Abs. 1 lit. b StPO) und damit einen wesentlichen und im Berufungsverfahren nicht heilbaren Mangel. In diesem Falle drängt sich, nebst der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Rückweisung an die Vorinstanz im Sinne von Art. 409 StPO, auch eine Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zur Vornahme der notwendigen Erhebungen und Ergänzungen der Anklage auf, wozu die Vorinstanz anzuweisen ist.

3.10. Den Parteien wurde anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. März 2022 Gelegenheit gegeben, sich zu der Rückweisung der Sache im Sinne von Art. 409 StPO an die Vorinstanz zu äussern, womit ihr rechtliches Gehör gewahrt ist (act. H.7, S. 3; Art. 3 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO).

3.11. Mit Bezug auf die Verjährung ist zu erwähnen, dass trotz Aufhebung des angefochtenen Urteils und dessen indirekter Rückweisung an die Staatsanwaltschaft die Verfolgungsverjährung gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB nicht mehr eintreten kann (BGer 6B_321/2014 v. 7.7.2014 E. 1.3; KGer LU LGVE 2015 I Nr. 13 v. 9.12.2014 E. 6.3.1).

4.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf CHF 4'000.00 festgesetzt (Art. 7 VGS [BR 350.201]). Sie ist zusammen mit den sogleich (E. 4.3) festzusetzenden Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren (Art. 422 Abs. 1 lit. a StPO) vom Kanton Graubünden zu tragen, da eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erfolgt (Art. 428 Abs. 4 StPO). Über die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und Entschädigungen wird die Vorinstanz im Rahmen ihres neuen Entscheides zu befinden haben.

4.2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten macht mit Honorarnote vom 1. März 2022 einen Aufwand von 31 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 200.00 geltend. Er stellt dafür ein Honorar von CHF 6'677.40 (Honorar CHF 6'200.00, MwSt. CHF 477.40) in Rechnung. Zusätzlich macht er die Dauer der Berufungsverhandlung sowie die Wegzeit für die Zugfahrt von Zürich nach Chur und zurück geltend. Seine Spesen beziffert er auf CHF 433.06 (Spesen CHF 402.10, MwSt. CHF 30.96).

4.3. Der geltend gemachte Aufwand von 31 Stunden erscheint angemessen. Hinzuzurechnen sind die mit drei Stunden zu veranschlagende Wegzeit und die Dauer der Berufungsverhandlung von ebenfalls drei Stunden. Der Stundenansatz entspricht dem gemäss Art. 5 Abs. 1 HV (BR 310.250) zu entrichtenden Stundenansatz. Die geltend gemachten Spesen betragen hingegen das Doppelte der praxisgemäss ausgerichteten Spesenpauschale von 3% des Honorars. Sie sind auf dieses Mass zu reduzieren. Dem amtlichen Verteidiger ist zulasten des Kantons Graubünden ein Honorar CHF 8'208.90 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zuzusprechen, das der Gerichtskasse des Kantonsgerichts von Graubünden in Rechnung zu stellen ist.

Demnach wird beschlossen:

1. Das Urteil des Regionalgerichts Albula vom 27. Juni 2019 wird aufgehoben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 12'208.90 (Gerichtskosten von CHF 4'000.00, Kosten der amtlichen Verteidigung von CHF 8'208.90) gehen zulasten des Kantons Graubünden (Kantonsgericht).

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.

4. Hinsichtlich des Entschädigungsentscheids kann der amtliche Verteidiger gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO und Art. 37 Abs. 1 StBOG (SR 173.71) Beschwerde an das Bundesstrafgericht erheben. Die Beschwerde ist dem Bundesstrafgericht, Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona, schriftlich innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 385 StPO in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 StBOG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdegründe, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 393 ff. StPO.

5. Mitteilung an: