Kurzarbeit

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 20 101

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitzvon Salis

RichterInMeisser, Pedretti

Aktuarin ad hocSträssle

URTEIL

vom 26. Januar 2021

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Kurzarbeit

I. Sachverhalt:

1. Die A._____ ist eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft (AG), welche eine internationale Sekundar- und Mittelschule mit regionalem und kantonalem Leistungsauftrag sowie ein Internat für Mädchen und Knaben betreibt.

2. Am 1. April 2020 reichte die A._____ AG eine Voranmeldung für Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb für die Zeit ab dem 1. April 2020 bis zum 17. Mai 2020 ein. Als Begründung wurde Betriebsschliessung oder -einschränkung wegen behördlichen Massnahmen infolge Pandemie Covid-19 angegeben und präzisierend festgehalten: „Präsenzunterricht ab 16. März 2020 eingestellt; Internatsschülerinnen und –schüler mehrheitlich zu Hause; Einstellung von Sporttraining und Schliessung von Sportstätten.“ Der voraussichtliche prozentuale Arbeitsausfall pro Monat/Abrechnungsperiode wurde mit 30.6 % angegeben.

3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) erhob gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung mit Verfügung vom 15. April 2020 Einspruch, da sie die A._____ AG als öffentlich-rechtliches Unternehmen qualifizierte.

4. Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG mit Eingabe vom 23. April 2020 Einsprache. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie sei eine privatrechtlich organisierte AG. Für ihren regionalen und kantonalen Leistungsauftrag erhalte sie öffentlich-rechtliche Beiträge von Kanton und Gemeinden, welche etwa ein Drittel des Gesamtertrages ausmachen würden. Der übrige Ertrag werde durch ein vielfältiges Ausbildungs- und Betreuungsangebot erwirtschaftet. Sie werde daher nicht überwiegend durch öffentlich-rechtliche Beiträge finanziert und das gesamte Betriebs- bzw. Geschäftsrisiko werde durch sie getragen. Es bestehe daher die Gefahr, dass es aufgrund der Ausnahmesituation und ohne Kurzarbeitsentschädigung zu Entlassungen oder einer Betriebsschliessung komme.

5. Mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2020 hiess das KIGA die Einsprache teilweise gut und stellte fest, dass gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung an die A._____ AG kein Einspruch erhoben werde und ab dem 1. April 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden könne, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien. Von der Kurzarbeitsentschädigung nahm das KIGA das Lehrpersonal jedoch aus.

6. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 2. September 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie, der Entscheid des KIGA vom 23. Juli 2020 sei insoweit aufzuheben und abzuändern, als damit das Lehrpersonal der Beschwerdeführerin vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen worden sei und die zuständige Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, für sämtliche ArbeitnehmerInnen der Beschwerdeführerin, insbesondere auch das Lehrpersonal, Kurzarbeitsentschädigung auszurichten. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, aufgrund der behördlichen Schliessung sämtlicher Schulen in der Schweiz habe auch sie den Präsenzunterricht ab dem 16. März 2020 einstellen müssen, weshalb die Internatsschülerinnen und -schüler mehrheitlich zu Hause geblieben seien. Zudem habe sie aufgrund der Anordnung des Bundesrates das Sporttraining einstellen und die Sportstätten schliessen müssen. Eine Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin bzw. durch ihre ArbeitnehmerInnen sei seit dem 16. März 2020 und bis heute nicht mehr im gesamten Umfang möglich. Deshalb habe die Beschwerdeführerin vorübergehend eine Reduktion der vertraglichen Arbeitszeiten anordnen und Kurzarbeitsentschädigung beantragen müssen. Für das Lehrpersonal bestehe das gleiche, unmittelbare Entlassungsrisiko wie für die übrigen ArbeitnehmerInnen, so dass auch diesem Kurzarbeitsentschädigung zustehe. Der kantonale Leistungsauftrag und die kantonalen und kommunalen Beiträge stünden dem nicht entgegen. Die Beschwerdeführerin trage selbst ein erhebliches Eigenrisiko bzw. Geschäftsrisiko (Konkurs oder Geschäftsaufgabe). Die Kurzarbeitsentschädigung diene auch bei der Beschwerdeführerin der Vermeidung von kurzfristigen Entlassungen. Diesbezüglich argumentiere das KIGA widersprüchlich, wenn es das Lehrpersonal von der Kurzarbeitsentschädigung ausnehme, denn das Lehrpersonal sei aufgrund der kantonalen Grundpauschale gemäss Art. 24 ff. Mittelschulgesetz (MSG) nicht vor Entlassungen geschützt. Die Grundpauschale sei offensichtlich nicht an die Bedingung geknüpft, sie ausschliesslich zur Entlöhnung des Lehrpersonals zu verwenden. Im Gegenteil, sie bestehe aus einer Betriebs- und einer Investitionspauschale.

7. In seiner Vernehmlassung vom 18. September 2020 beantragte das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung hielt er im Wesentlichen fest, das Lehrpersonal der Beschwerdeführerin sei von der Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen worden, weil es nicht von einem unmittelbaren und konkreten Arbeitsplatzrisiko bedroht sei. Dies, weil die Beschwerdeführerin einen guten Teil ihrer Einkünfte von der öffentlichen Hand erhalte. So entrichte der Kanton gemäss Art. 24 ff. MSG pro Bündner SchülerIn eine Grundpauschale, welche sich aus der Betriebs- und der Investitionspauschale zusammensetze. Weitere Pauschalen seien denkbar. Eine Erstattungspflicht, für den Fall, dass der Unterricht während eines Schuljahres unterbrochen werden müsse, bestehe nicht.

8. In ihrer Replik vom 30. September 2020 hielt die Beschwerdeführerin an ihren bisherigen Anträgen fest und widersprach der Annahme des Beschwerdegegners, wonach mit der Grundpauschale das gesamte Lehrpersonal finanziert werde. Sie führte diesbezüglich aus, die Grundpauschale werde nur für Bündner MittelschülerInnen ausgerichtet, was die Kosten für das Lehrpersonal unter Hinweis auf den Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin als internationale Sekundar- und Mittelschule nicht decke. Für Bündner SekundarschülerInnen bestünden bilaterale Vereinbarungen mit den Gemeinden und diese Zahlungen seien mit der Grundpauschale nicht vergleichbar. Von den insgesamt 73 SchülerInnen erhalte die Beschwerdeführerin eine Grundpauschale für lediglich 44 SchülerInnen. Die Annahme des Beschwerdegegners, wonach die Grundpauschale die Arbeitsstellen des Lehrpersonals garantiere, gehe daher offensichtlich fehl. Das Lehrpersonal unterstehe wie bei jeder anderen privaten Schule einem vergleichbaren unmittelbaren Kündigungsrisiko und damit bestehe ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

9. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Einreichung einer Duplik.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 23. Juli 2020 (Beilage der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 1). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Entscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Entscheid wurde vom KIGA als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, so dass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf (Art. 59 ATSG). Ihre Beschwerdelegitimation ist zu bejahen und auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 lit. a ATSG) ist einzutreten.

2. Vorliegend stellte der Beschwerdegegner in seinem Einspracheentscheid vom 23. Juli 2020 (Bf-act. 1) fest, dass die Beschwerdeführerin bzw. deren ArbeitnehmerInnen die Anspruchsvoraussetzungen zur Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG im Grundsatz erfüllen. Davon nahm der Beschwerdegegner allerdings das Lehrpersonal der Beschwerdeführerin aus. Streitig und zu prüfen ist demnach, ob dem Lehrpersonal der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zusteht.

3.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV).

3.2 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E.2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 E.2a).

3.3 Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E.1). Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Durch die Behörden ergriffene Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie sind ebenfalls als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten, so dass Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen unter die Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen (Weisung des SECO vom 1. Juni 2020, Weisung 2020/08 4 ff.).

4.1 Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E.3a). Diese präventive Zwecksetzung der Kurzarbeitsentschädigung beherrscht auch massgebend die Auslegung wesentlicher Tatbestände dieses Leistungsbereichs (vgl. AVIG-Praxis KAE, A2).

4.2 Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen, welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen tragen im Gegensatz zu privaten Unternehmern in der Regel kein Betriebs- bzw. Konkursrisiko, weil sie die ihnen von Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben (Leistungsaufträge). Allfällige finanziellen Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit werden aus öffentlichen Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein unmittelbarer Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese Überlegungen gelten sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich wie auch für privatisierte Bereiche, die im Auftrag einer Gemeinde gestützt auf eine Vereinbarung Dienstleistungen erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines Nachfragerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des Auftraggebers keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Weisung des SECO vom 1. Juni 2020, Weisung 2020/08 S. 6 ff.; AVIG-Praxis KAE, D36 und D37).

5.1 Die Beschwerdeführerin ist eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft, welche eine internationale Sekundar- und Mittelschule mit regionalem und kantonalem Leistungsauftrag sowie ein Internat für Mädchen und Knaben betreibt (Beilage 1 zu Beilagen des Beschwerdegegners [Bg-act.] 7). Sie weist damit eine privatrechtliche Rechtsstruktur auf. Sodann ist erstellt, dass sie nur teilweise einen öffentlich-rechtlichen Leistungsauftrag erfüllt bzw. nur teilweise durch öffentlich-rechtliche Beiträge finanziert wird, da die Beschwerdeführerin lediglich einen Teil ihrer Einkünfte von der öffentlichen Hand erhält und daneben diverse Einnahmen unmittelbar durch entsprechende Leistungen an Private (Privatschule, Internat, Sportklasse, Sommercamp etc.) erwirtschaftet (vgl. Bf-act. 1 E.5; Bg-act. 7). So hat sie im Geschäftsjahr 2018/2019 für ihren regionalen und kantonalen Leistungsauftrag kantonale und kommunale Beiträge in der Höhe von […] erhalten, was im Geschäftsjahr 2018/2019 etwa einem Drittel des Gesamtertrages der Beschwerdeführerin entsprach (vgl. Beilagen 2 und 3 zu Bg-act. 7). Ebenso ist erstellt, dass die Mitarbeitenden nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen (vgl. Bf-act. 1 E.5), was auch für das Lehrpersonal gilt.

5.2 Die vom Bundesrat angeordnete Schliessung sämtlicher Schulen ab dem 16. März 2020 im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie ist als aussergewöhnlicher Umstand zu betrachten, sodass der Arbeitsausfall infolge einer solchen Schulschliessung grundsätzlich als anrechenbar gilt (vgl. E.3.2 vorstehend). Sofern jedoch allfällige finanziellen Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste daraus aus öffentlichen Mitteln gedeckt sind, entfällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da es diesfalls an einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko fehlt.

5.3 Vorliegend musste die Beschwerdeführerin aufgrund der Massnahmen des Bundesrates ihren Präsenzunterricht ab dem 16. März 2020 einstellen. Aufgrund dessen seien gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin die meisten Internatsschüler zu Hause geblieben, die Sportstätten hätten geschlossen und das Sporttraining eingestellt werden müssen (Beschwerdeschrift S. 3). Der Beschwerdegegner stellte in seinem Einspracheentscheid deshalb fest, dass der Beschwerdeführerin aufgrund der behördlichen Schliessung sämtlicher Schulen im Zusammenhang mit COVID-19 im Bereich der Verpflegung der Schüler und im Bereich des Internats Einnahmen ausgefallen seien. Diese Mindereinkünfte müssten von der Beschwerdeführerin mittelfristig durch Minderausgaben ausglichen werden, gegebenenfalls auch durch Personalabbau (Bf-act. 1 E.5). Er anerkannte folglich, dass für einen wesentlichen Teil der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin ein unmittelbares Entlassungsrisiko besteht. Hingegen sah er kein unmittelbares Entlassungsrisiko beim Lehrpersonal der Beschwerdeführerin, da der Kanton gemäss Art. 24 ff. des Gesetzes über die Mittelschulen im Kanton Graubünden (MSG; BR 425.000) den privaten Mittelschulen jährlich pro Bündner SchülerIn eine Grundpauschale sowie weiter denkbare Pauschalen entrichte (vgl. Bf-act. 1 E.6; Vernehmlassung Ziff. 6), weshalb er das Lehrpersonal vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausschloss (Bf-act. 1 E.7).

5.4 Zutreffend ist, dass der Kanton der Beschwerdeführerin jährlich pro Bündner MittelschülerIn eine Grundpauschale ausrichtet (Art. 2 Abs. 3 und Art. 25 MSG). Diese setzt sich aus einer Betriebs- und einer Investitionspauschale zusammen (vgl. Art. 25 MSG). Mit der Revision des MSG (in Kraft seit 1. August 2019) wurde die bisherige Zweckbindung der Investitionspauschale aufgehoben. Die privaten Mittelschulen sind seither dafür verantwortlich, die Investitionspauschale zweckmässig einzusetzen, um die Schulinfrastruktur zu erhalten und regelmässig den Bedürfnissen eines zeitgemässen Unterrichts anzupassen (Botschaft Heft Nr. 4 / 2018-2019, S. 308). Daraus sowie aus dem Wortlaut geht hervor, dass diese Pauschalen nicht ausschliesslich für die Entlöhnung des Lehrpersonals verwendet werden dürfen. Zusätzlich erhält die Beschwerdeführerin eine Zusatzpauschale (Art. 26 MSG), eine Sprachpauschale (Art. 27 MSG) sowie einen Subventionsbeitag ans Wohnheim (Art. 30 MSG), was sich aus dem Schreiben des Amts für Höhere Bildung vom 18. September 2020 (Bf-act. 5) ergibt. Auch diese Pauschalen - mit Ausnahme der Zusatzpauschale - dürfen ihrem Wortlaut nach ebenso wenig (allein) für die Lohnzahlung des Lehrpersonals eingesetzt werden. Sodann übersieht der Beschwerdegegner, dass die Pauschalen nach Art. 25 ff. MSG nur für Bündner SchülerInnen und zwar nur für MittelschülerInnen ausgerichtet werden. Die Beschwerdeführerin beschult aber entsprechend ihrem Gesellschaftszweck „Betrieb einer internationalen Sekundar- und Mittelschule“ (vgl. Beilage 1 zu Bg-act. 7) auch SekundarschülerInnen sowie MittelschülerInnen aus den anderen Kantonen – nicht nur BündnerInnen – sowie aus dem Ausland (vgl. Bf-act. 4). Für diese SchülerInnen gibt es keine Pauschalen nach dem hier anwendbaren Mittelschulgesetz. Entgegen der Argumentation des Beschwerdegegners trifft es nach dem Gesagten nicht zu, dass die Grundpauschale den Lohn des Lehrpersonals garantiert und dieses deshalb keinem unmittelbaren und konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko ausgesetzt ist. Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eine private Sekundar- und Mittelschule betreibt und ihre Lehrpersonen mutmasslich auch für Privatunterricht einsetzt. Entsprechend ist in der Aufstellung betreffend Aufschlüsselung „Ertrag Schuldgeld und Beiträge“ zur Erfolgsrechnung 2018/2019 auch ein „Ertrag Privatstunden“ erwähnt (vgl. Beilage 3 zu Bg-act. 7). Die Einstellung des Präsenzunterrichts führte somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu Mindereinnahmen, so dass Lohn- und/oder Pensenkürzungen auch beim Lehrpersonal naheliegen. Es mag zwar sein, dass die Grundpauschale das Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin etwas reduziert, ein erhebliches finanzielles Betriebsrisiko besteht für die Beschwerdeführerin dennoch und es trifft deren Lehrpersonen wie die übrigen Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ein unmittelbares und konkretes Kündigungsrisiko. Demnach ist im Falle eines Arbeitsausfalles ein unmittelbares Kündigungsrisiko auch bei den Lehrpersonen der Beschwerdeführerin vorhanden. Lediglich der Klarheit halber sei an dieser Stelle noch erwähnt, dass das Lehrpersonal nicht unter den Ausschluss von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG fällt. Der in dieser Bestimmung verwendete Begriff des Lehrverhältnisses meint Lehrlinge. Der Grund dieses Ausschlusses liegt einerseits in der zeitlichen Befristung und andererseits im überwiegenden Ausbildungscharakter des Lehrverhältnisses (AVIG-Praxis KAE, D31).

5.5 Welche Lehrpersonen effektiv von Kurzarbeit betroffen waren/sind, d.h. inwiefern ihre normale Arbeitszeit verkürzt oder ihre Arbeit ganz eingestellt war, weil die Beschwerdeführerin den Präsenzunterricht ab dem 16. März 2020 einstellen musste, die InternatsschülerInnen mehrheitlich zu Hause blieben und das Sporttraining eingestellt bzw. Sportstätten geschlossen werden mussten, hat der Beschwerdegegner abzuklären. Festzuhalten ist, dass der öffentlich-rechtliche Leistungsauftrag der Beschwerdeführerin derselbe blieb (vgl. Art. 15 ff. der Verordnung über Beitragszahlungen und Gebühren im Mittelschulwesen des Kantons Graubünden [MSBGV; SR 425.080]) und die Lehrpersonen ihre Arbeit im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Leistungsauftrags inhaltlich und zeitlich unverändert zu leisten hatten. Dass sich infolge der Einstellung des Präsenzunterrichts Verkürzungen oder Einstellungen der Arbeit(szeit) der Lehrpersonen ergeben haben, und dass dieser Arbeitsanfall anrechenbar war (Art. 32 Abs. 1 AVIG), weil er (a.) auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar war und (b.) je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmachte, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden – in casu z.B. im Bereich Privatschule, Internat, Sportklasse, Sommercamp, Privatstunden etc. – hat die Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner detailliert im Sinne der Rechtsnormen zur Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG, Art. 46 ff. AVIV; AVIG-Praxis KAE, G4 f.) aufzuschlüsseln und zu belegen.

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde insofern gutzuheissen ist, als dass Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des Einspracheentscheids des Beschwerdegegners vom 23. Juli 2020 (Bf-act. 1) aufzuheben ist und der Beschwerdeführerin, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, für ihr Lehrpersonal ab dem 1. April 2020 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten ist.

7.1 Gemäss Art. 83 ATSG i.V.m. Art. 61 lit. a aATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen grundsätzlich kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden.

7.2 Die Beschwerdeführerin war im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht anwaltlich vertreten. Sie beantragt indes die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Eine solche wird rechtsprechungsgemäss nur unter besonderen Umständen zugesprochen, nämlich wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand erfordert, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheit auf sich zu nehmen hat (vgl. BGE 133 II 439 E.4, 115 Ia 12 E.5, 110 V 72 E.7). Zwar hat die Beschwerdeführerin vorliegend verschiedene Abklärungen selbst getroffen und Dokumente eingeholt. Es kann aber nicht gesagt werden, dass dieser Aufwand den Rahmen dessen sprengt, was ihr normalerweise zur Besorgung ihrer persönlichen Angelegenheiten zugemutet werden kann. Insofern sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung nicht erfüllt.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als dass Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des Einspracheentscheids des Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 23. Juli 2020 aufgehoben wird und der A._____ AG, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, auch für das Lehrpersonal ab dem 1. April 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es wird keine Umtriebsentschädigung gesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]