VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
R 13 134
5. Kammer
bestehend aus
Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Simmen
URTEIL
vom 1. Oktober 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
Baugesellschaft A._____, bestehend aus:
B._____,
C._____,
D._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. HSG Nicole Nobs,
Beschwerdeführer
gegen
Gemeinde O.1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger,
Beschwerdegegnerin
und
E._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ilario Bondolfi,
betreffend Erstwohnungsverpflichtung/Ersatzabgabe
1. Am 29. Dezember 2005 erliess die damalige Gemeinde O.2._____, welche per 1. Januar 2010 in der fusionierten Gemeinde O.1._____ aufging, eine Planungszone im Hinblick auf den Erlass eines Gesetzes insbesondere über die Förderung des Erstwohnungs- und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus. Am 30. März 2006 reichte die Baugesellschaft A._____ ein Gesuch für den Bau eines Mehrfamilienhauses auf Parzelle 1388 (abparzelliert von Parzelle 1111) in O.3._____ ein. Mit Verfügung vom 10. August 2006 wurde das Baugesuch der Planungszone unterstellt und die Baubewilligung mit der Auflage erteilt, dass 185.19 m2 (Wohnungen Nr. 1 und 2) der Gesamtfläche von 928 m2 als Erstwohnungen genutzt werden müssten. Weiter wurde in der Baubewilligung festgehalten, dass die Pflicht zur Schaffung von Erstwohnungsanteilen durch eine Ersatzabgabe abgegolten werden könne, sobald das anvisierte Gesetz zur Förderung des Erstwohnungsbaus und zur Einschränkung der Zweitwohnungen in Kraft trete. Als letzte Wohnung wurde mit öffentlicher Beurkundung vom 7. Mai 2008 die Wohnung Nr. 4 an die italienische Staatsangehörige E._____ verkauft.
2. Am 22. Januar 2009 nahm die Gemeindeversammlung O.2._____ das Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen und die Erhebung einer Lenkungsabgabe an. Dieses wurde von der Regierung des Kantons Graubünden am 19. April 2010 genehmigt.
3. Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 gelangte der Gemeindevorstand O.1._____ an die Mitglieder der Baugesellschaft A._____ sowie an die Käufer der beiden Erdgeschosswohnungen Nr. 1 und 2 und gewährte diesen unter Verweis auf die bestehende Rechtslage bezüglich der Erstwohnungsverpflichtung das rechtliche Gehör im Hinblick auf die weiteren Anordnungen des Gemeindevorstandes.
4. Am 9. August 2012 führten die Mitglieder der Baugesellschaft A._____ dazu aus, es sei der Bauherrschaft seit der Baubewilligungserteilung klar, dass die Auflage „Erstwohnung“ entweder durch Anmerkung auf der entsprechenden Stockwerkeinheit oder durch Entrichtung einer Ersatzabgabe befolgt werden müsse. Der Käuferin der Wohnung Nr. 4 sei beim Kauf der Wohnung mitgeteilt worden, sie könne diese nur erwerben, wenn sie den Hauptwohnsitz und damit auch ihr Hauptsteuerdomizil in O.3._____ habe, weil die Wohnung als Erstwohnung gelte. Die Käuferin E._____ habe darauf das Gesuch um Wohnsitznahme in der Schweiz gestellt, welchem am 14. April 2008 entsprochen worden sei. Am 7. Mai 2008 sei dann der Kaufvertrag unterzeichnet worden mit dem Hinweis, dass die Käuferin ab dem 5. August 2008 Hauptwohnsitz in O.3._____ haben werde. Der Eintrag der Anmerkung „Erstwohnung“ sei nicht schon im Kaufvertrag beantragt worden, weil das Gesetz zu diesem Zeitpunkt weder von der Gemeinde angenommen noch von der Regierung genehmigt worden sei. E._____ habe sodann mit Schreiben vom 8. August 2012 an das Grundbuchamt O.1._____ den Eintrag der Anmerkung „abitazione principale“ auf der entsprechenden Stockwerkeinheit beantragt. Bezüglich der restlichen „Erstwohnungsfläche“ von 80.19 m2 würden noch Gespräche mit zwei Stockwerkeigentümern geführt. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 teilten die Mitglieder der Baugesellschaft A._____ der Gemeinde sodann mit, D._____ sei bereit, die in seinem Eigentum stehende Wohnung Nr. 6 als Erstwohnung zu deklarieren, sobald ihm mitgeteilt werde, dass sich die Anmerkung der Erstwohnungspflicht im Grundbuch eintragen lasse.
5. Am 29. Oktober 2012 zog E._____ gegenüber der Gemeinde ihre Erklärung vom 8. August 2012 unter Hinweis darauf, dass sie sich über die gravierenden Konsequenzen dieser Erklärung nicht im Klaren gewesen sei, zurück. Sie sei nicht bereit, im Grundbuch die Erstwohnungspflicht auf ihrer Stockwerkeinheit anmerken zu lassen.
6. Am 7. November 2012 bestätigte die Gemeinde gegenüber den Mitgliedern der Baugesellschaft A._____ auf das Schreiben vom 5. Oktober 2012 hin, dass sich die Anmerkung der Erstwohnungspflicht im Grundbuch eintragen lasse. Zwar laste die Erstwohnungspflicht auf den Wohnungen Nr. 1 und 2, einem Abtausch innerhalb der gleichen Wohnbaute stehe aber nichts im Wege. Erforderlich hierfür wäre lediglich eine Verfügung des Gemeindevorstands betreffend Änderung der Baubewilligung. Damit sei die Erstwohnungsverpflichtung aber lediglich im Umfang der Bruttogeschossfläche (BGF) der Wohnung Nr. 6 von 94.9 m2 erfüllt, nicht jedoch über die ganze betroffene BGF von 185.19 m2. Die Gemeinde ersuche die Bauherrschaft, anzugeben, ob sie diesbezüglich ebenfalls eine Realerfüllung anstrebe oder einer Ersatzabgabe den Vorzug gebe. Die Ersatzabgabe würde nach Übernahme der Erstwohnungspflicht durch D._____ noch Fr. 206‘956.65 betragen.
7. Mit Schrieben vom 29. November 2012 an die Gemeinde gaben die Mitglieder der Baugesellschaft A._____ sowie der Notar Dr. F._____ ihrem Erstaunen über das Vorgehen von E._____ und der Gemeindepräsidenten in diesem Zusammenhang Ausdruck. Sie hätten E._____ vor Abschluss des Kaufvertrages klar gesagt, sie könne die Wohnung nur erwerben, wenn sie den Hauptwohnsitz und ihr Hauptsteuerdomizil in O.3._____ habe. Deswegen habe E._____ damals das Gesuch um Wohnsitznahme in der Schweiz gestellt. Sie habe am 8. August 2012 ein Schreiben an das Grundbuchamt O.1._____ gerichtet, in welchem sie anerkannt habe, dass sie im Zusammenhang mit dem Wohnungskauf über die Erstwohnungspflicht informiert worden sei und dass der nunmehrige Antrag um Eintragung der Anmerkung „Erstwohnung“ deshalb erst jetzt erfolge, weil das Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen und die Erhebung einer Lenkungsabgabe erst jetzt erlassen und von der Regierung genehmigt worden sei. In einem Telefonat zwischen Dr. F._____ und E._____ habe Letztere ihre ablehnende Haltung mit dem Hinweis der Gemeindepräsidentin begründet, wonach sie ohne diese Anmerkung nach Ablauf von fünf Jahren frei über die Wohnung verfügen könne. Die Baugesellschaft A._____ verlange von der Gemeinde, dass auf der Wohnung Nr. 4 die Anmerkung „Erstwohnung“ im Grundbuch eingetragen werde. Wenn dies wegen des mehr als fragwürdigen Verhaltens der Gemeindepräsidentin nicht mehr vollzogen werden könne, gehe dies zu Lasten der Gemeinde. Diese Ausführungen bekräftigten die Mitglieder der Baugesellschaft A._____ mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 an die Gemeinde. Dazu nahm die Gemeinde am 5. Dezember 2012 nochmals Stellung.
8. Mit Verfügung vom 12. Februar 2012 (recte: 2013) änderte die Gemeinde die Baubewilligung vom 10. August 2006 insoweit ab, als die auf den Erdgeschosswohnungen Nr. 1 und 2 lastenden Erstwohnungsverpflichtungen aufgehoben und die Stockwerkeinheit von D._____ mit einer entsprechenden Verpflichtung belegt wurde (Ziff. 1). B._____, C._____ und D._____ wurden verpflichtet, als teilweise Abgeltung der Erstwohnungsverpflichtung einen Betrag von Fr. 206‘956.65 zu entrichten (Ziff. 3). Zudem verfügte die Gemeinde, dass B._____, C._____ und D._____ unter solidarischer Haftung für die Verfahrenskosten von Fr. 7‘000.-- aufzukommen hätten (Ziff. 5). Begründend führte die Gemeinde aus, die Käufer der Wohnungen Nr. 1 und 2 könnten nicht nachträglich verpflichtet werden, ihre Wohnungen im Sinne einer im Grundbuch anzumerkenden Auflage dauernd als Erstwohnung zu nutzen oder nutzen zu lassen. Hingegen könne die Erstwohnungsverpflichtung auf Antrag der Baugesellschaft A._____ mit der damit verbundenen Anmerkung der Erstwohnungspflicht im Grundbuch auf die im Eigentum von D._____ stehende Wohnung Nr. 6 übertragen werden. Nicht übertragen werden könne die Erstwohnungsverpflichtung dagegen auf die im Eigentum von E._____ stehende Wohnung Nr. 4, da der Beweis der Übertragung der Erstwohnungsverpflichtung auf E._____ seitens der Baugesellschaft A._____ nicht erbracht worden sei. Diese lehne das Ansinnen denn auch ab. Demzufolge sei die fehlende Bruttogeschossfläche durch eine von den Mitgliedern der Baugesellschaft A._____ zu tragende Ersatzabgabe in der Höhe von Fr. 206‘956.65 zu entschädigen.
9. Gegen die Verfügung vom 12. Februar 2013 der Gemeinde O.1._____ erhob die Baugesellschaft A._____, bestehend aus B._____, C._____ und D._____ (Beschwerdeführer), am 11. März 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren:
1. In Gutheissung der Beschwerde sei Ziff. 3 der Verfügung des Gemeindevorstandes O.1._____ vom 12. Februar 2013 in Sachen Baugesellschaft A._____, bestehend aus B._____, C._____ und D._____ sowie der Stockwerkeigentümer D._____, Eheleute G._____, H._____ und E._____ betreffend Erstwohnungspflicht, Ersatzabgabe für Erstwohnungspflicht sowie Anmerkung der Erstwohnungspflicht im Grundbuch aufzuheben und es sei auf die Erhebung einer Ersatzabgabe zu verzichten;
2. In Gutheissung der Beschwerde sei Ziff. 5 der Verfügung des Gemeindevorstandes O.1._____ vom 12. Februar 2013 in Sachen Baugesellschaft A._____, bestehend aus B._____, C._____ und D._____ sowie der Stockwerkeigentümer D._____, Eheleute G._____, H._____ und E._____ betreffend Erstwohnungspflicht, Ersatzabgabe für Erstwohnungspflicht sowie Anmerkung der Erstwohnungspflicht im Grundbuch aufzuheben und es sei auf eine Verlegung der Kosten des Verfahrens vor der Gemeinde auf die Beschwerdeführer zu verzichten;
eventualiter seien die Kosten des Verfahrens vor der Gemeinde angemessen zu reduzieren;
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (diese wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 22. April 2013 gewährt);
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde O.1._____.
Zur Begründung führten die Beschwerdeführer was folgt aus:
Sie hätten E._____ im Rahmen der Verkaufsverhandlungen mehrmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die Wohnung Nr. 4 nur erwerben könne, wenn sie diese als Erstwohnung nutze. Dies habe auch der Notar, der den Kaufvertrag beurkundet habe, deutlich gemacht. E._____ habe sich mit dieser Bedingung einverstanden erklärt und im Frühjahr 2008 um eine Aufenthaltsbewilligung nachgesucht, welche am 14. April 2008 erteilt worden sei. Am 7. Mai 2008 sei der Kaufvertrag unterzeichnet worden. Darin sei festgehalten, dass E._____ italienische Staatsangehörige mit einer Aufenthaltsbewilligung B sei und ab August 2008 ihren Wohnsitz in O.3._____ habe. Das Grundbuchamt O.1._____ habe den Kaufvertrag ohne Bewilligung im Sinne des BewG ins Grundbuch eingetragen. E._____ habe sich sodann am 5. August 2008 in der Gemeinde O.2._____ angemeldet und sei seither dort steuerpflichtig.
Gemäss Art. 21 Abs. 2 KontG müssten 20 % der neu geschaffenen BGF als Erstwohnungen ausgestaltet werden oder andernfalls eine Ersatzabgabe von 10 % des in der amtlichen Schätzung festgelegten Neuwertes der gesamten Wohnüberbauung entrichtet werden. Hier entsprächen 20 % der BGF rund 185 m2. Davon seien 94.9 m2 durch die Belegung der Wohnung Nr. 6 mit der Erstwohnungsverpflichtung abgegolten, womit noch eine Restfläche von 95.2 m2 (recte: 90.29 m2) verbleibe. Diesbezüglich habe man mit der Käuferin der Wohnung Nr. 4, E._____, vereinbart, dass sie die Erstwohnungsverpflichtung übernehme. Dies werde durch die im Kaufvertrag festgehaltene Wohnadresse der Käuferin im Kaufsobjekt in O.3._____ ab August 2008, die beim Grundbuchamt abgegebene Erklärung, dass E._____ die Wohnung als Hauptwohnung erwerbe sowie das Schreiben von E._____ vom 8. August 2012 bestätigt. Mit der Veräusserung von zwei Wohnungen mit einer BGF von insgesamt 199.9 m2 sei die Erstwohnungsverpflichtung erfüllt. Mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Ersatzabgabe sei Art. 21 Abs. 2 KG verletzt.
Zum Zeitpunkt des Verkaufs der Wohnungen sei das KontG noch gar nicht anwendbar gewesen. Somit habe aber eine gesetzliche Grundlage für eine Ersatzabgabe gefehlt. Das KontG sei erst am 19. April 2010 in Kraft getreten. Art. 21 Abs. 3 KontG sehe vor, dass die Ersatzabgabe von den Eigentümern der von der Erstwohnungsverpflichtung betroffenen Wohnungen zu zahlen sei. Sie seien heute nicht mehr Eigentümer des von ihnen erstellten Mehrfamilienhauses und könnten somit nicht zur Zahlung einer Ersatzabgabe verpflichtet werden. Es bestünde keine gesetzliche Grundlage für eine Erhebung der Ersatzabgabe bei den Beschwerdeführern. Zudem enthalte das KontG keine gesetzliche Grundlage für eine Erstwohnungspflicht mehr.
Ohne die Intervention der Gemeindepräsidentin wäre die zwangsweise Durchsetzung der Erstwohnungsverpflichtung gegenüber E._____ nicht nötig gewesen. E._____ habe im Schreiben vom 8. August 2012 ausdrücklich erklärt, dass sie beim Kauf der Wohnung auf die Erstwohnungsverpflichtung hingewiesen worden sei, dass sie seit 2008 in O.3._____ lebe und dass sie mit der Erstwohnungsverpflichtung sowie deren Anmerkung im Grundbuch einverstanden sei. Dieses Einverständnis habe E._____ nur aufgrund der Intervention der Gemeindepräsidentin zurückgezogen. Das Vorgehen der Gemeinde sei widersprüchlich, rechtsmissbräuchlich und treuwidrig.
Es stimme nicht, dass sich E._____ nur pro forma bei der Gemeinde angemeldet habe und sich nur zu Ferienzwecken in der Gemeinde aufhalte. Vielmehr bezahle sie ihre Steuern in O.3._____, was gemäss DBA Schweiz-Italien nur möglich sei, wenn sie in der Gemeinde ansässig sei. Der bewilligungsfreie Erwerb sei auch bezüglich der Bestimmungen der Lex Koller nur möglich gewesen, weil E._____ die Wohnung als Hauptwohnung erworben habe und diesen Umstand gegenüber dem Grundbuchamt auch schriftlich bestätigt habe. Eine lediglich pro forma erfolgte Anmeldung in der Schweiz ohne Verlegung des Lebensmittelpunktes nach O.3._____ würde nicht genügen für einen bewilligungsfreien Liegenschaftserwerb.
Die Gemeinde habe, entgegen der Baubewilligung, die Erstwohnungsverpflichtung nicht als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf Parzelle 1111 (recte: 1388) angemerkt. Auch die Verlegung der Anmerkungen von Parzelle 1111 (recte: 1388) auf die betreffenden Stockwerkeinheiten sie nicht erfolgt. Auch aus diesem Grund sei die Erhebung der Ersatzabgabe unangemessen und rechtswidrig.
Der Kostenspruch sei aufzuheben, auch weil die Kosten der Rechtsberatung von Fr. 6‘300.-- das Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip verletzten.
10. In ihrer Vernehmlassung vom 25. März 2013 beantragte die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Anfechtungsgegenstand seien einzig die Abgeltung der Erstwohnungsverpflichtung gemäss Ziff. 3 des Entscheiddispositivs sowie der Kostenspruch unter Ziff. 5 des Dispositivs.
E._____ werde weder durch die angefochtene Verfügung noch durch die im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren belastet, weshalb sie nicht Beschwerdegegnerin sein könne. Sie könne im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur beigeladen werden. Konsequenterweise müssten dann aber auch die heutigen Eigentümer der Wohnungen Nr. 1 und 2 beigeladen werden.
Es sei unbestritten, dass auf dem Mehrfamilienhaus Casa A._____ auf einer Wohnfläche von 185.19 m2 eine Erstwohnungspflicht laste. Diese sei entweder real zu erfüllen oder durch eine Ersatzabgabe abzugelten. Mit der Belastung der Wohnung Nr. 6 seien 94.9 m2 Erstwohnungsverpflichtung nach Vollzug der Anweisung zur Anmerkung durch das Grundbuch real erfüllt, nicht aber bezüglich der restlichen Wohnfläche von 95.2 m2 (recte: 90.29 m2).
Mit der Wohnadresse der Käuferin im Kaufvertrag und der Wohnsitznahme in O.3._____ ab August 2008 sei nicht bewiesen, dass sich E._____ bereit erklärt habe, ihre Wohnung mit der Erstwohnungspflicht zu belasten. Die Wohnsitznahme sei nur wegen des dadurch ermöglichten bewilligungsfreien Erwerbs der Wohnung erfolgt. Die Wohnsitznahme und die dauerhafte Belastung der Wohnung mit einer Erstwohnungsverpflichtung hätten nichts miteinander zu tun. Der abgeschlossene Kaufvertrag beinhalte weder direkt noch indirekt die Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung durch E._____. Was sonst noch zwischen den Verkäufern bzw. dem Notar und E._____ nach dem 10. Juli 2012 besprochen und vereinbart worden sei, brauche die Gemeinde nicht zu kümmern. Zwar habe E._____ das vom Notar aufgesetzte Schreiben vom 8. August 2012 an das Grundbuchamt O.1._____ unterzeichnet, doch sei sie sich als juristischer Laie, der mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertraut ist, über dessen Inhalt nicht im Klaren gewesen und habe die Tragweite der Erklärung nicht ohne weiteres erkennen können. Jedenfalls sei sie nach Konsultation ihres Anwaltes nicht mehr bereit gewesen, die Erstwohnungsverpflichtung zu übernehmen. Somit sei die Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung durch E._____ zu keinem Zeitpunkt verbindlich vereinbart worden, weswegen der Gemeinde die Rechtsgrundlage fehle, um eine entsprechende Verpflichtung behördlich anzuordnen und durchzusetzen.
Auch der Wohnsitz und die Bezahlung der Steuern in der Gemeinde änderten nichts daran, dass E._____ keine verbindliche Verpflichtung zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung eingegangen sei. Die Gemeindepräsidentin habe E._____ lediglich empfohlen, sich in dieser Angelegenheit juristisch beraten zu lassen, was sie auch getan habe. Erst diese Beratung und die Aufklärung über die Rechtsfolgen einer Erstwohnungsverpflichtung hätten dazu geführt, dass E._____ nicht mehr bereit gewesen sei, eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch zu akzeptieren. Dies hätten die Beschwerdeführer wie auch die Beschwerdegegnerin zu akzeptieren. Somit sei für 95.2 m2 (recte: 90.29 m2) eine Ersatzabgabe zu leisten, deren Höhe von Fr. 206‘956.65 von den Beschwerdeführern nicht beanstandet worden sei.
Der von den Beschwerdeführern zitierte Art. 21 Abs. 3 KontG beziehe sich ausdrücklich auf den Fall der nachträglichen Umwandlung von Erst- in Zweitwohnungen. Hier gehe es aber um die Anwendung von Art. 21 Abs. 2 KontG, also um die ursprüngliche Bezeichnung der erstwohnungspflichtigen Stockwerkeinheiten resp. um die Entrichtung der entsprechenden Ersatzabgabe. Verantwortlich für die Einhaltung dieser in der Baubewilligung enthaltenen Erstwohnungsverpflichtung sei in erster Linie der Adressat der Verfügung, also der Bauherr. Dieser könne die Verpflichtung im Falle des Verkaufs der Stockwerkeinheiten durch vertragliche Regelung und grundbuchliche Absicherung auf Erwerber übertragen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt, weshalb die Beschwerdeführer gegenüber der Gemeinde bezüglich der Erstwohnungsverpflichtung noch immer in der Verantwortung stünden. Im Übrigen deute auch der vergleichsweise hohe Preis, den E._____ für ihre Wohnung habe bezahlen müssen (Fr. 895‘000.--) darauf hin, dass bei der Preisgestaltung unter den Vertragsparteien die Erstwohnungsverpflichtung keine Rolle gespielt habe.
Art. 90 Abs. 2 KRG sehe lediglich vor, dass Nebenbestimmungen vor Baubeginn im Grundbuch angemerkt werden könnten, was nicht bedeute, dass dies auch in jedem Fall geschehen müsse. Die Anmerkung habe keine konstitutive Wirkung, sondern lediglich deklaratorischen Charakter. Der Grundbuchverwalter habe sich mit Hinweis auf die angeblich fehlende Rechtsgrundlage (damals habe nur ein Gesetzesentwurf bestanden) geweigert, die Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen. Zudem sei die Aufteilung in Stockwerkeigentum noch nicht erfolgt gewesen und im Interesse der Bauherrschaft sei die endgültige Bezeichnung der erstwohnungspflichtigen Stockwerkeinheiten sowie die Wahl zwischen der Realerfüllung und der Abgeltung noch offen gehalten worden.
Somit erweise sich die angefochtene Verfügung als korrekt, weshalb auch die Kosten zu Recht den Beschwerdeführern auferlegt worden seien. Es handle sich hier um ein sehr spezielles Verfahren mit zahlreichen einmaligen Rechtsfragen, weshalb auch die Kostenhöhe gerechtfertigt sei.
11. Am 18. April 2013 beantragte E._____ (Beigeladene) die Abweisung der Beschwerde.
Sie sei nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung, weshalb das Gerichtsverfahren ihre Stellung nicht präjudizieren könne.
Im Kaufvertrag sei keine Erstwohnungsverpflichtung enthalten. Auch der bezahlte Preis deute darauf hin, dass die Verpflichtung nicht Verhandlungsgegenstand gewesen sei. Das nachträgliche Einverständnis habe E._____ widerrufen, sobald sie sich der Tragweite der Verpflichtung bewusst geworden sei. Die Beschwerdeführer würden auch nicht die Eintragung auf ihre Kosten verlangen.
Die Ersatzabgabe habe eine genügende gesetzliche Grundlage. Die Beschwerdeführer seien die richtigen Adressaten der Abgabe gemäss Art. 21 Abs. 2 KontG. Die fehlende Anmerkung im Grundbuch könne der Gemeinde nicht vorgeworfen werden, da damals noch keine gesetzliche Grundlage bestanden habe und diese ohnehin nur deklaratorischen Charakter gehabt hätte. Die Wohnsitznahme sei für die Erstwohnungsverpflichtung nicht massgebend. Art. 2 Abs. 2 lit. b BewG und Art. 5 und 18a Abs. 2 BewV seien nicht anwendbar, weil sie EU-Bürgerin sei.
12. Am 13. Mai 2013 hielten die Beschwerdeführer replicando an ihren Anträgen fest und vertieften weitgehend ihre Argumentation gemäss Beschwerdeschrift. Zu einzelnen Ausführungen in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin sowie der Beigeladenen nahm sie wie folgt Stellung:
Indem die Beschwerdeführer geltend gemacht haben, dass keine gesetzliche Grundlage für eine Erhebung der Ersatzabgabe bestehe, würden sie die Abgabepflicht an sich sowie auch deren Höhe bestreiten.
Art. 21 Abs. 2 KontG sei keine genügende Grundlage für die Erhebung einer Ersatzabgabe. Die formell-gesetzliche Regelung müsste zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und die Bemessungsgrundlage enthalten. Art. 21 Abs. 2 KontG bestimme aber den Kreis der Abgabepflichtigen nicht.
Selbst wenn man davon ausginge, dass Art. 21 Abs. 2 KontG eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Ersatzabgabepflicht darstelle, was jedoch bestritten werde, wäre die Bestimmung nicht so auszulegen, dass die Abgabe von den Bauherren geschuldet sei. Weil die potentielle Pflicht zur Zahlung einer Ersatzabgabe als Anmerkung auf den entsprechenden Grundstücken im Grundbuch einzutragen sei, sei die Ersatzabgabe von den Wohnungseigentümern zu bezahlen, sobald diese die Wohnung nicht mehr als Erstwohnung nutzten. Dies sei in Art. 21 Abs. 3 KontG auch so festgehalten.
13. Die Beschwerdegegnerin hielt am 23. Mai 2013 duplicando an ihren Anträgen fest.
Die auf Art. 21 KRG abgestützte Planungszone stelle eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar für die damit verbundene öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (Erstwohnungspflicht). Sie habe allerdings nur vorläufigen Charakter bis klar sei, ob die zu sichernden gesetzlichen Vorschriften in Kraft träten oder nicht. Damals sei es auch nicht darum gegangen, ob unter dem Regime einer Planungszone eine Lenkungsabgabe erhoben werden dürfe, sondern um die Frage, ob die Erstwohnungsverpflichtung auferlegt werden dürfe.
Es spiele keine entscheidende Rolle, dass die auf den Wohnungen Nr. 1 und 2 lastenden Erstwohnungsverpflichtungen im Grundbuch noch nicht angemerkt seien resp. gewesen seien. Anmerkungen von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen hätten nur deklaratorischen Charakter und könnten höchstens unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes von Bedeutung sein. Auf Treu und Glauben könnten sich die Beschwerdeführer indes nicht berufen, weil sie genau gewusst hätten, dass auf den Wohnungen Nr. 1 und 2 die Erstwohnungspflicht laste und dass für die Verschiebung der Pflicht auf eine andere Wohnung eine Änderungsbewilligung der zuständigen Baubehörde nötig gewesen wäre. Eine solche liege nicht vor und hätte auch nur erteilt werden können, wenn die belasteten Grundeigentümer damit einverstanden gewesen wären.
Mit der Genehmigung des KontG vom 19. April 2010 sei die provisorisch angeordnete Erstwohnungsverpflichtung für die Wohnungen Nr. 1 und 2 definitiv geworden. Weil die Beschwerdeführer die Wohnungen Nr. 1 und 2 ohne Erstwohnungsverpflichtung veräussert hätten, gelange nun eben neu die Ersatzabgaberegelung zur Anwendung, soweit die Realerfüllung nicht durch die Wohnung Nr. 6 erfolgt sei. Es wäre unverhältnismässig, gegenüber den Erwerbern der Wohnungen Nr. 1 und 2 auf die Erstwohnungsverpflichtung zu beharren, nachdem die Möglichkeit der Ersatzabgabe sowohl im früheren Gesetzesentwurf wie auch im Übergangsrecht so vorgesehen sei. Die Beschwerdeführer verlangten auch nicht, dass die Verpflichtung gegenüber den Erwerbern der Wohnungen Nr. 1 und 2 durchgesetzt werde. Somit sei Art. 21 Abs. 2 KontG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die verfügte Ersatzabgabe, welche in quantitativer Hinsicht nicht bestritten sei.
14. Am 17. Juni 2013 hielt die Beigeladene E._____ duplicando an ihren Anträgen fest, ohne Neues vorzubringen.
15. Mit Schreiben vom 5. Juli 2013 nahmen die Beschwerdeführer noch einmal Stellung hinsichtlich der Frage der gesetzlichen Grundlage und zu einem allfälligen Strafverfahren. Wesentlich Neues brachten sie dabei nicht vor.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die kommunale Verfügung vom 12. Februar 2013, mit welcher die Baubewilligung vom 10. August 2006 insofern abgeändert wurde, als die auf den Erdgeschosswohnungen Nr. 1 und 2 lastenden Erstwohnungsverpflichtungen aufgehoben und die Stockwerkeinheit von D._____ mit einer entsprechenden Verpflichtung belegt wurde und die Mitglieder der Baugesellschaft A._____ B._____, C._____ und D._____ verpflichtet wurden, als teilweise Abgeltung der Erstwohnungsverpflichtung einen Betrag von Fr. 206‘956.65 zu entrichten sowie unter solidarischer Haftung für die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7‘000.-- aufzukommen. Streitig und zu prüfen ist einerseits die Zulässigkeit der Erhebung der Ersatzabgabe sowie deren Höhe von Fr. 206‘956.65 und andererseits die Angemessenheit der kommunalen, den Beschwerdeführern auferlegten, Verfahrenskosten von Fr. 7‘000.--.
2. Vorweg gilt es in verfahrensrechtlicher Hinsicht was folgt klarzustellen: Die Käuferin der Wohnung Nr. 4, E._____, wird weder durch die angefochtene Verfügung vom 12. Februar 2013 noch durch die von den Beschwerdeführern gestellten Rechtsbegehren belastet. Dementsprechend nimmt sie an vorliegendem Beschwerdeverfahren nicht in der Stellung als Beschwerdegegnerin, sondern als Beigeladene im Sinne von Art. 40 VRG teil. Eine Beiladung der weiteren Stockwerkeigentümer, insbesondere jener der ursprünglich mit der Erstwohnungspflicht belasteten Erdgeschosswohnungen Nr. 1 und 2, ist nicht angezeigt, da sie durch das vorliegende Urteil nicht beschwert werden. Dementsprechend kann auf deren Beiladung verzichtet werden.
3. a) In ihrer Beschwerdeschrift vom 11. März 2013 beantragten die Beschwerdeführer die Einvernahme von Dr. F._____ als Zeugen, die Parteibefragung der Mitglieder der Baugesellschaft A._____ B._____, C._____ und D._____, die Einholung einer Auskunft über den Umstand, dass die Eintragung von E._____ als Eigentümerin der Wohnung Nr. 4 ohne Vorlage einer Bewilligung gemäss BewG erfolgte sowie die Edition der Unterlagen des Grundbuchamtes O.1._____ und der Steuerakten von E._____.
b) Im Verwaltungsbeschwerdeverfahren bestimmt in erster Linie die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das angerufene Gericht, welche Beweismittel zur Ermittlung oder Bestätigung des Sachverhalts heranzuziehen und welche Beweismittel zu verwerfen sind. Als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) besitzen Verfahrensbeteiligte das Recht, an der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken und besonders neue Beweisanträge zu stellen. Allerdings sind Beweise im Rahmen des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nur über jene Tatsachen abzunehmen, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind und somit zur Erhärtung der behaupteten Tatsache beitragen. Ein Beweismittel ist namentlich dann erheblich, wenn es den Entscheid der Behörde zu beeinflussen vermag. Auf die Einholung weiterer Beweismittel darf also dann verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der offerierte Beweis keine wesentliche Aufklärung herbeizuführen vermag, oder falls die verfügende Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (sog. antizipierte Beweiswürdigung: vgl. dazu Praxis 6/2003 Nr. 113 E.2.2; BGE 127 I 54 E.2b, 124 I 241 E.2, 122 V 157 E.1d).
c) Vorliegend sind die beschwerdeführerischen Beweisanträge aus den nachfolgend darzulegenden Gründen abzuweisen. Einerseits ist es letztlich nicht entscheidend, ob E._____ vom Notar Dr. F._____ oder den Mitgliedern der Baugesellschaft A._____ B._____, C._____ und D._____ auf die Erstwohnungsverpflichtung aufmerksam gemacht wurde. Nachgewiesen werden muss vielmehr ihre Zustimmung zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung. Von der Einvernahme von Dr. F._____ und der Parteibefragung der Mitglieder der Baugesellschaft A._____, ob E._____ vor Abschluss des Kaufvertrages der Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung zugestimmt hat, kann sodann angesichts der klaren Beweislage aufgrund der Akten abgesehen werden (Kaufvertrag vom 7. Mai 2008, BF-act. 3; Erklärung von E._____ ad acta Grundbuchamt vom 8. August 2012, BF-act. 4; Schreiben von E._____ an die Gemeinde O.1._____ vom 29. Oktober 2012, BG-act. 7). Zudem haben die Beschwerdeführer schon in den Schreiben vom 9. August und 29. November 2012 ausgeführt, was der Käuferin E._____ beim Kauf der Wohnung Nr. 4 kommuniziert worden und was danach geschehen sei. Es ist denn auch nicht anzunehmen, dass eine Parteibefragung zusätzliche Gesichtspunkte ergeben würde. Unbestritten ist zudem, dass E._____ die Erklärung ad acta Grundbuchamt O.1._____ vom 8. August 2012 (BF-act. 4) zunächst unterschrieben, später denn aber mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 unter Hinweis darauf, dass sie sich über die gravierenden Konsequenzen dieser Erklärung nicht im Klaren gewesen sei, zurückgezogen hat. Ebenso ist unbestritten, dass die Eintragung von E._____ als Eigentümerin der Wohnung Nr. 4 ins Grundbuch ohne Vorlage einer Bewilligung im Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) erfolgte, weswegen sich auch die Einholung einer entsprechenden Auskunft beim Grundbuchamt O.1._____ und die Aktenedition durch das Grundbuchamt erübrigt. Erwiesen und unbestritten ist schliesslich auch, dass E._____ in O.3._____ Wohnsitz hat und dementsprechend dort steuerpflichtig ist, weshalb sich auch die Edition ihrer Steuerakten erübrigt. Vor diesem Hintergrund sind die beschwerdeführerischen Beweisanträge in Anwendung der antizipierten Beweiswürdigung abzuweisen.
4. a) Die Parteien sind sich insofern einig, als gemäss der Baubewilligung vom 10. August 2006 i.V.m. der am 29. Dezember 2005 erlassenen Planungszone sowie gestützt auf das am 22. Januar 2009 erlassene Gesetz über die Kontingentierung von Zweitwohnungen und die Erhebung einer Lenkungsabgabe (KontG) für das Mehrfamilienhaus Casa A._____ auf einer Wohnfläche von 185.19 m2 eine Erstwohnungspflicht lastet. Unbestritten ist des weiteren, dass die Erstwohnungsverpflichtung bei den unter der Planungszone bewilligten Bauvorhaben, für die das Baugesuch vor dem 28. April 2008 eingereicht worden war, gemäss Art. 21 Abs. 2 KontG entweder real zu erfüllen oder durch eine Ersatzabgabe abzugelten ist. Die Beschwerdeführer stellen sich nun auf den Standpunkt, vorliegend sei die Erstwohnungspflicht mit der im Eigentum von D._____ stehenden Wohnung Nr. 6 und der im Eigentum von E._____ stehenden Wohnung Nr. 4 real erfüllt worden, weshalb kein Raum für die Erhebung einer Ersatzabgabe bestehe. Sie hätten mit E._____ vereinbart, dass diese die Erstwohnungsverpflichtung übernehme und folglich ihre erworbene Wohnung als Erstwohnung nutze. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
b) Die Beschwerdeführer behaupteten vorliegend verschiedene Versionen, was sie der Käuferin E._____ anlässlich des Wohnungskaufs bezüglich Erstwohnungspflicht gesagt hätten. Im Schreiben vom 9. August 2012 führten sie dazu folgendes aus:
„Der Käuferin der StWE 50393 (PPP foglio principale 50393) wurde deshalb beim Kauf der Wohnung kommuniziert, dass sie diese nur erwerben könne, wenn sie den Hauptwohnsitz in O.3._____ hat, weil die Wohnung als Erstwohnung gelte.“
Diese Auskunft war, was den letzten Teilsatz anbetrifft, zumindest missverständlich. Denn die Frage des Hauptwohnsitzes bzw. des Hauptsteuerdomizils im Sinne des BewG hat mit der Qualifizierung der Wohnung als Erstwohnung im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung nichts zu tun.
Im Schreiben vom 29. November 2012 verwiesen die Beschwerdeführer sodann auf ihr Schreiben vom 9. August 2012 unter Hinweis darauf, dass sie und der Notar gegenüber E._____ stets darauf hingewiesen hätten, dass die Wohnung, welche sie kaufen wollte, eine Erstwohnung sei und nicht als blosse Ferienwohnung genutzt werden könne. Auch diese Auskunft ist indes nicht ganz richtig, weil die von E._____ erworbene Wohnung Nr. 4 unbestritten damals keine Erstwohnung im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung war, war sie doch in der ursprünglichen Baubewilligung vom 10. August 2006 im Gegensatz zu den Wohnungen Nr. 1 und 2 nicht mit der Erstwohnungsverpflichtung belastet worden. Vielmehr hätte sie dies erst mit dem Einverständnis der Käuferin E._____ werden können.
In der Beschwerdeschrift S. 4, Ziff. 8 führten die Beschwerdeführer sodann was folgt aus:
„Als letzte Wohnung wurde die Wohnung Nr. 4 an die italienische Staatsangehörige E._____ verkauft. Da zum damaligen Zeitpunkt die Auflage der Nutzung von 185.19 m2 als Erstwohnung noch nicht erfüllt war, wiesen die Beschwerdeführer E._____ im Rahmen der Verkaufsverhandlungen mehrmals ausdrücklich auf den Umstand hin, dass sie die Wohnung Nr. 4 nur erwerben kann, wenn sie diese als Erstwohnung nutzt. Dasselbe tat auch der Notar, der den Kaufvertrag beurkundete. E._____ erklärte sich mit dieser Bedingung einverstanden. Sie ersuchte im Frühjahr 2008 beim Amt für Polizeiwesen um eine Aufenthaltsbewilligung, welche am 14. April 2008 erteilt wurde.“
Diese Auskunft war zwar insofern richtig, als E._____ die Wohnung Nr. 4 nur bewilligungsfrei erwerben konnte, wenn sie diese als Erstwohnsitz im Sinne des BewG nutzte, da dies Voraussetzung für den bewilligungsfreien Erwerb ist. Dies hat aber wiederum nichts mit der Nutzungsbeschränkung „Erstwohnung“ im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung zu tun. E._____ hätte die Wohnung Nr. 4 auch ohne Erstwohnungsverpflichtung im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung erwerben können, weil diese in der Baubewilligung vom 10. August 2006 nicht mit einer Erstwohnungsverpflichtung belastet worden war.
c) Erstellt erscheint vorliegend, dass die Beschwerdeführer und der Notar die Käuferin der Wohnung Nr. 4, E._____, vor dem Kauf zwar über die Voraussetzungen des bewilligungsfreien Erwerbs gemäss BewG informiert haben, nicht oder nicht richtig jedoch über die Folgen und Voraussetzungen der Qualifikation der Wohnung als Erstwohnung im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung. Ihre - mit Schreiben vom 8. August 2012 zunächst erteilte, am 29. Oktober 2012 aber wieder zurückgezogene - Zustimmung zur Unterstellung der gekauften Wohnung Nr. 4 unter die Erstwohnungsverpflichtung im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung scheint deshalb, soweit nicht im Umfang der Akten, insbesondere der Erklärung ad acta Grundbuchamt vom 8. August 2012, nachgewiesen, als entsprechend den vorstehenden Ausführungen in Frage gestellt. Dies ist jedoch nicht entscheidend, sodass diese Frage offen gelassen werden kann.
5. a) Art. 11 KontG sieht vor, dass die Gemeinde für die aufgrund des KontG neu geschaffenen Zweitwohnungen von der jeweiligen Bauherrschaft eine Lenkungsabgabe erhebt. Dementsprechend trifft die Pflicht zur Erfüllung des Erstwohnungsanteils respektive zur Zahlung der entsprechenden Ersatzabgabe zunächst eindeutig die Bauherrschaft. Die Verpflichtung zur Zahlung der Lenkungsabgabe gilt selbstverständlich erst ab Inkrafttreten des KontG am 19. April 2010. Nun sieht aber Art. 21 Abs. 2 KontG vor, dass bei den unter der Planungszone vom 29. Dezember 2005 bewilligten Wohnüberbauungen, für die das Baugesuch vor dem 28. April 2008 eingereicht worden ist, die Lenkungsabgabepflicht mit der Schaffung des nach ursprünglichem Gesetzesentwurf vorgeschriebenen Erstwohnungsanteils bzw. mit der Entrichtung der entsprechenden Ersatzabgabe als erfüllt gilt. Die Baugesellschaft A._____ hat ihr Gesuch für den Bau des Mehrfamilienhauses Casa A._____ erwiesenermassen am 30. März 2006 eingereicht. Dieses wurde sodann am 10. August 2006 der Planungszone unterstellt und die Baubewilligung unter der Auflage, dass 185.19 m2 (Wohnungen Nr. 1 und 2) der Gesamtfläche von 928 m2 als Erstwohnungen genutzt werden müssten, erteilt. Demnach fällt die Wohnüberbauung Casa A._____ unter Art. 21 Abs. 2 KontG. Gemäss Art. 11 i.V.m. Art. 21 Abs. 2 KontG ist folglich die Bauherrschaft in erster Linie zur Schaffung des gemäss ursprünglichem Gesetzesentwurf vorgeschriebenen Erstwohnungsanteils bzw., wenn ihr dies nicht gelingt, zur Entrichtung der Ersatzabgabe verpflichtet und nicht die jeweiligen Eigentümer der betreffenden Stockwerkeinheiten, wie dies von den Beschwerdeführern bekräftigt wird. Damit ist im Übrigen auch gesagt, dass das Argument der Beschwerdeführer, Art. 21 Abs. 2 KRG lege den Kreis der Abgabepflichtigen nicht fest und verletze damit das Legalitätsprinzips im Abgaberecht, nicht zutrifft. Art. 21 Abs. 3 KontG ist sodann - wie dies die Beschwerdegegnerin richtig dartut - in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn Art. 21 Abs. 3 KontG bezieht sich auf den für das vorliegende Verfahren nicht relevanten Fall der nachträglichen Umwandlung von Erstwohnungen in Zweitwohnungen.
b) Unbestritten kann sich die Bauherrschaft von der Verpflichtung zur Schaffung des vorgeschriebenen Erstwohnungsanteils gemäss ursprünglichem Gesetzesentwurf befreien, wenn sie diese Verpflichtung auf die Wohnungskäufer überbindet. Eine solche Überbindung kann aber nur geschehen, wenn die Wohnungskäufer damit auch einverstanden sind. Der entsprechende Beweis, dass sich die Wohnungskäufer mit der Übernahme dieser Verpflichtung einverstanden erklärt haben, obliegt nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, der Bauherrschaft, denn diese will aus dem Einverständnis der Wohnungskäufer mit der Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung für sich etwas ableiten. Dieser Beweis gelingt den Beschwerdeführern - wie sogleich aufzuzeigen ist - nicht.
Zunächst fehlt das Einverständnis zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung von E._____ im entsprechenden Kaufvertrag vom 7. Mai 2008. Dies ist bereits ein starkes Indiz dafür, dass E._____ die Erstwohnungsverpflichtung nicht übernommen hat, bedeutet die Erstwohnungsverpflichtung doch eine wesentliche Einschränkung der Nutzung der gekauften Wohnung. Es ist denn auch unbegreiflich, weswegen die Beschwerdeführer nicht auf die Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung in den Kaufvertrag bestanden haben, wenn sie der Meinung waren, E._____ sei mit der Übernahme dieser Verpflichtung einverstanden. Ihre Erklärung, dass der entsprechende Hinweis im Kaufvertrag deshalb nicht gemacht worden sei, weil das Gesetz im Zeitpunkt der Kaufvertragsunterzeichnung weder von der Gemeinde angenommen noch von der Regierung genehmigt worden sei, ist angesichts der Planungszone, der Unterstellung des Bauprojekts unter dieselbe und der Baubewilligung unglaubwürdig. Anzumerken ist jedoch, dass die entsprechende Zustimmung zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung auch noch nach dem Abschluss des Kaufvertrages hätte erteilt werden können, was vorliegend jedoch ebenfalls nicht der Fall ist (vgl. sogleich).
Sodann stützen sich die Beschwerdeführer auf die Tatsache, dass sich E._____ am 5. August 2008 in O.2._____ angemeldet und Wohnsitz genommen habe und auch dort steuerpflichtig sei. Dies ist erwiesenermassen der Fall, aber kein Beweis dafür, dass E._____ sich - durch konkludentes Verhalten - mit der Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung einverstanden erklärt hat. Wahrscheinlicher ist, dass die Wohnsitznahme insbesondere deshalb geschah, weil sie so die Wohnung im Sinne der einschlägigen Bestimmungen der Lex Koller bewilligungsfrei erwerben konnte. Ebenso wenig beweist die Tatsache, dass E._____ im Kaufvertrag mit der Wohnadresse ab 5. August 2008 in O.3._____, also im Kaufsobjekt, aufgeführt ist, dass sie sich mit der Übernahme der entsprechenden Erstwohnungsverpflichtung einverstanden erklärt hat. Dies beweist nur, dass sie sich ab diesem Datum tatsächlich in O.3._____ anmelden wollte bzw. dies auch getan hat, nicht aber, dass sie sich der Erstwohnungsverpflichtung unterworfen hat.
Weiter stützen sich die Beschwerdeführer in ihrem Bemühen um den Nachweis der Zustimmung von E._____ zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung auf das Schreiben von E._____ an das Grundbuchamt O.1._____ vom 8. August 2012 (BF-act. 4). Dieses wurde erst mehr als vier Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages vom 7. Mai 2008 aufgesetzt, was E._____ in besagtem Schreiben damit erklärt, dass das KontG zur Zeit des Wohnungskaufs noch nicht in Kraft gewesen sei und sie erst jetzt darüber informiert worden sei, dass die Gemeinde von der Verkäuferschaft die Einschreibung der betreffenden Anmerkung gestützt auf das KontG verlangt habe. In der Erklärung ersucht E._____ zwar um die Anmerkung „abitazione primaria“ auf dem Grundbuchblatt ihrer Wohnung Nr. 4. Sie bestätigt in besagtem Schreiben aber lediglich, dass sie vor dem Wohnungskauf von der Verkäuferschaft darüber informiert worden sei, „che l’appartamento non può venir usato solo per scopo di vacanza“. Diese Ausführungen umschreiben natürlich nicht eine Erstwohnung, sondern besagen, richtig gelesen, bloss, dass die Wohnung nicht nur für Ferienzwecke gebraucht werden kann, also - anders formuliert - eigentlich für alle (Wohn-)zwecke. Angesichts dieser Formulierung überzeugt die Argumentation der Beschwerdegegnerin und seitens E._____, dass diese bei Unterzeichnung dieser Erklärung die Bedeutung und Tragweite des Begriffs „abitazione primaria“ nicht erfassen konnte. Aus dieser Erklärung - welches überdies mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 zurückgezogen wurde - die Zustimmung von E._____ zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung ableiten zu wollen, ist deshalb abenteuerlich.
Der Beweis, dass E._____ sich bereit erklärt hat, die Erstwohnungsverpflichtung zu übernehmen, ist deshalb gescheitert. Auf jeden Fall ist - und dies ist entscheidend - festzuhalten, dass der Gemeinde, insbesondere angesichts des Rückzugs der Erklärung vom 29. Oktober 2012, beim Erlass der angefochtenen Verfügung vom 12. Februar 2013 keine Zustimmung von E._____ zur Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung vorlag.
c) Im Sinne eines Zwischenergebnisses lässt sich somit festhalten, dass der Nachweis der Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung lediglich hinsichtlich der im Eigentum von D._____ stehenden Wohnung Nr. 6 mit einer BGF von 94.9 m2 vorliegt. Den Nachweis, dass sich auch E._____ bereit erklärt hat, die Erstwohnungsverpflichtung zu übernehmen, ist dagegen gescheitert. Somit haben die Beschwerdeführer aber den gemäss Baubewilligung und Art. 21 Abs. 2 KontG erforderlichen Erstwohnungsanteil von 185.19 m2 nur teilweise realiter erfüllt, womit sie ihren Obliegenheiten bezüglich des Erstwohnungsanteils nicht nachgekommen sind. Demnach sind sie von der Beschwerdegegnerin zu Recht zur Zahlung einer Ersatzabgabe verpflichtet wurden.
6. a) An diesem Ergebnis vermögen auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern.
b) Sie sind einmal der Ansicht, die Gemeindepräsidentin resp. die Beschwerdegegnerin hätten sich treuwidrig verhalten, indem sie durch ihre Intervention bei E._____ den Vollzug der von den Beschwerdeführern mit dieser getroffenen Vereinbarung bezüglich Erstwohnungsverpflichtung verhindert und dann eine Ersatzabgabe verfügt hätten. Insbesondere wird der Gemeindepräsidentin von den Beschwerdeführern vorgeworfen, sie habe E._____ darüber informiert, dass diese nach Ablauf der laufenden Aufenthaltsbewilligung diese nicht zu erneuern brauche und dann über die Nutzung der Wohnung frei sei, wenn sie der Eintragung der Anmerkung „Erstwohnung“ im Grundbuch nicht zustimme. Selbst wenn die Gemeindepräsidentin diese Aussagen gegenüber E._____ so gemacht hätte, könnte es ihr resp. der Beschwerdegegnerin nicht zum Vorwurf gereichen, wenn sie E._____ aus ihrer Sicht wichtige Informationen zukommen liess. Im Gegenteil wäre zu erwarten gewesen, dass die Beschwerdeführer und der Notar Dr. F._____, E._____ in diesem Zusammenhang nicht nur über die Voraussetzungen des bewilligungsfreien Erwerbs gemäss BewG, sondern auch über die Folgen und Voraussetzungen der Qualifikation der Wohnung als Erstwohnung im Sinne der kommunalen Zweitwohnungsgesetzgebung informiert hätte. Aus der Information der Gemeindepräsidentin an E._____ ableiten zu wollen, dass die Verfügung deshalb aufgehoben werden müsste, ist jedenfalls nicht zulässig.
c) Des Weiteren können die Beschwerdeführer auch aus der Tatsache, dass die Gemeinde zunächst mit der Anmerkung der Erstwohnungspflicht im Grundbuch zugewartet hat, nichts für sich ableiten. Vielmehr erscheint die Erklärung der Gemeinde, wonach sie die endgültige Bezeichnung der erstwohnungspflichtigen Stockwerkeinheiten sowie die Wahl zwischen der Realerfüllung und der Abgeltung im Interesse der Bauherrschaft noch habe offen halten wollen, als glaubwürdig.
d) Schliesslich erweist sich auch die Argumentation der Beschwerdeführer, dass zur Zeit des Wohnungsverkaufs im Jahr 2008 das KontG noch nicht in Kraft gewesen sei und deshalb eine gesetzliche Grundlage für eine Ersatzabgabe gefehlt habe, als unbehelflich. Einmal ist festzuhalten, dass dieses Argument verspätet ist. Es hätte vielmehr gegen die Baubewilligung vom 10. August 2006 vorgebracht werden müssen, mit welcher das Baugesuch der Planungszone unterstellt und die Erstwohnungsverpflichtung und (grundsätzlich) die subsidiäre Verpflichtung zur Zahlung der Ersatzabgabe festgelegt wurden. Im Übrigen ist, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, die Planungszone eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die damit verbundene Eigentumsbeschränkung (Erstwohnungsverpflichtung), zumindest mit vorläufigem Charakter, bis klar ist, ob die zu sichernden gesetzlichen Vorschriften in Kraft treten oder nicht. Vorliegend ist die betreffende Vorschrift (Art. 21 Abs. 2 KontG) am 19. April 2010 mit der Genehmigung durch die Regierung in Kraft getreten, womit die provisorisch angeordnete Erstwohnungsverpflichtung für die Wohnungen Nr. 1 und 2 definitiv geworden ist. Weil die Beschwerdeführer aber die entsprechenden Wohnungen Nr. 1 und 2 ohne Erstwohnungsverpflichtung veräussert haben, und auch die an E._____ verkaufte Wohnung Nr. 4 gemäss den vorstehenden Ausführungen ohne Erstwohnungsverpflichtung veräussert wurde und eine nachträgliche Zustimmung von E._____ zur Übernahme derselben nicht vorliegt, gelangt nun eben die subsidiäre Ersatzabgaberegelung von Art. 21 Abs. 2 KontG zur Anwendung, soweit die Realerfüllung nicht durch die Wohnung Nr. 6 erfolgt ist. Überdies wäre es auch unverhältnismässig, gegenüber den Erwerbern der Wohnungen Nr. 1 und 2 auf der Erstwohnungsverpflichtung zu beharren, nachdem die Möglichkeit der Ersatzabgabe sowohl im früheren Gesetzesentwurf als auch in Art. 21 Abs. 2 KontG explizit vorgesehen ist, zumal auch die Beschwerdeführer nicht verlangt haben, dass die Verpflichtung gegenüber den Erwerbern der Wohnungen Nr. 1 und 2 durchgesetzt wird. Somit erweist sich aber Art. 21 Abs. 2 KontG als ausreichende gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Ersatzabgabe.
7. a) In ihrer Replik (S. 7, Ziff. 15) bestreiten die Beschwerdeführer sodann - wenn auch unsubstantiiert - die Höhe der als teilweise Abgeltung der Erstwohnungsverpflichtung verfügten Ersatzabgabe von Fr. 206‘956.65. Die Beschwerdegegnerin führt in der angefochtenen Verfügung zur Höhe der verfügten Ersatzabgabe aus, dass sich diese nach der Regel von Art. 21 Abs. 2 KontG bemesse, wonach die Abgabe insgesamt 10 % des Neuwertes der Wohnüberbauung (hier Fr. 4‘244‘800.--) ausmache. Durch die Übernahme der Erstwohnungsverpflichtung durch D._____ reduziere sich der 10 %-Anteil an Neuwert (Fr. 4‘244‘800.--) auf Fr. 206‘956.65.
b) Art. 21 Abs. 2 KontG sieht bezüglich der Höhe der Ersatzabgabe was folgt vor: „Die Ersatzabgabe beträgt 10 % des in der amtlichen Schätzung festgelegten Neuwerts der gesamten neu geschaffenen Wohnüberbauung, maximal aber die BGF der betreffenden Wohnüberbauung multipliziert mit Fr. 5‘000.-- pro m2 BGF.“ Die eine Obergrenze gemäss dieser Bestimmung für die Bemessung der Ersatzabgabe ist 10 % des in der amtlichen Schätzung festgelegten Neuwerts der gesamten neu geschaffenen Wohnüberbauung. Dieser beträgt in concreto unbestritten Fr. 4‘244‘800.--, was eine Obergrenze von Fr. 424‘480.-- ergibt. Die andere Obergrenze sind 10 % der BGF der betreffenden Wohnüberbauung multipliziert mit Fr. 5‘000.-- pro Quadratmeter BGF, also 10 % der gesamten 928.28 m2 von Parzelle 1388. Diese Zahl ergibt, multipliziert mit Fr. 5‘000.--, eine Summe von Fr. 464‘140.-- (92.828 x Fr. 5‘000.--). Zur Berechnung der Höhe der Ersatzabgabe ging die Beschwerdegegnerin zunächst davon aus, dass nicht die Berechnung nach der BGF der betreffenden Wohnüberbauung multipliziert mit Fr. 5‘000.-- pro Quadratmeter BGF zur Anwendung komme, sondern die niedrigere Summe gemäss der anderen Obergrenze. Sie ging folglich von der Obergrenze von Fr. 424‘480.-- aus, für den Fall, dass die gesamte von der Erstwohnungspflicht belastete BGF von 185.19 m2 nicht realisiert würde. Weiter ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass die Erstwohnungsverpflichtung im Umfang der Wohnfläche der im Eigentum von D._____ stehenden Wohnung Nr. 6 (94.9 m2) real erfüllt wurde und dass für die restliche BGF von 95.2 m2 eine Ersatzabgabe zu leisten sei. Diese Restfläche von 95.2 m2 ist indes nicht korrekt. Fälschlicherweise hat die Beschwerdegegnerin auf Seite 8 ihrer Vernehmlassung die Restfläche mit 95.2 m2 statt richtigerweise mit 90.29 m2 (185.19 - 94.9 m2) angegeben. Es handelt sich dabei jedoch um einen blossen Schreibfehler ohne Auswirkungen auf das Ergebnis, weil die Beschwerdegegnerin schliesslich korrekt die Summe von Fr. 424‘480.-- anteilsmässig für die nicht als Erstwohnung realisierten 90.29 m2 belastet hat, was die verfügte Summe von Fr. 206‘956.65 ergibt. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, ist es doch für die Beschwerdeführer gar günstiger als wenn - was nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 2 KontG ebenfalls möglich gewesen wäre - auf die andere Höchstgrenze von Fr. 464‘140.-- abgestellt worden wäre. Die Gemeinde hat deshalb die Ersatzabgabe in der Höhe von Fr. 206‘956.65 korrekt und letztlich auch nachvollziehbar bemessen. Dementsprechend erweist sich die angefochtene Verfügung vom 12. Februar 2013 auch bezüglich der Höhe der als teilweise Abgeltung der Erstwohnungsverpflichtung verfügten Ersatzabgabe als rechtens.
8. Die Beschwerdeführer beanstanden überdies die Höhe der ihnen unter solidarischer Haftung auferlegten Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens. Insbesondere die Kosten der Rechtsberatung von Fr. 6‘300.-- seien nicht nachvollziehbar und verletzten sowohl das Äquivalenz- als auch das Kostendeckungsprinzip, zumal es sich nicht um einen besonders komplexen Sachverhalt handle und zudem die Rechtsfrage bezüglich der Ersatzabgabe gemäss Art. 21 KontG von der Beschwerdegegnerin auch nicht bloss einmalig zu beurteilen gewesen sei. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, handelt es sich vorliegend um ein spezielles Verfahren mit zahlreichen nicht alltäglichen Rechtsfragen, welches durch die Besonderheit der Baubewilligungserteilung unter der Geltung der Planungszone und dem späteren Erlass des KontG geprägt war. Angesichts der Komplexität und der von der Gemeinde eingereichten Rechnung ihres Rechtsvertreters über Fr. 6‘300.-- geht die Kostenhöhe von Fr. 7‘000.-- denn auch in Ordnung.
9. a) Vor diesem Hintergrund erweist sich die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12. Februar 2013 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zulasten der Beschwerdeführer, welche gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG überdies verpflichtet werden, der obsiegenden, beigeladenen und anwaltlich vertretenen E._____ die durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnote vom 20. Juni 2013 geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 4‘727.70 erscheint dabei - mit Ausnahme der vor Zustellung der angefochtenen Verfügung ausgewiesenen Fr. 62.50 vom 22. Januar 2013 - als angemessen. Dementsprechend haben die Beschwerdeführer E._____ aussergerichtlich mit Fr. 4‘660.20 (inkl. MWST) zu entschädigen. Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
5‘000.--
Fr.
618.--
zusammen
Fr.
5‘618.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Gesellschafter der Baugesellschaft A._____ B._____, C._____ und D._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3. Die Gesellschafter der Baugesellschaft A._____ B._____, C._____ und D._____ entschädigen die beigeladene E._____ aussergerichtlich gesamthaft und unter solidarischer Haftung mit Fr. 4‘660.20 (inkl. MWST).
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