R 12 2
5. Kammer
URTEIL
vom 13. März 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baupolizei
1. Die Vorgeschichte zum vorliegenden Verfahren ergibt sich aus den Verwaltungsgerichtsurteilen VGU R 07 107/113 vom 27. Mai 2008 und VGU R 10 27 vom 3. Februar 2011.
Am 6. August 2010 stellte … auf Aufforderung der Gemeinde …nachträglich das Gesuch um Errichtung einer Holzbeige (Höhe 1.8 m, Tiefe 1.5 m, Breite 2.5 m, die Umfassungswände bestehend aus gelben Schaltafeln und Holzpfählen mit einer grünen Abdeckblache) auf seiner Parzelle 206. Am 31. August 2010 wies die Gemeinde das Baugesuch ab. Über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes werde, soweit noch erforderlich, in einem separaten Verfahren entschieden. Dasselbe gelte für eine allfällige Busse. … wurde eine Behandlungsgebühr von Fr. 30.-- sowie gebührenpflichtige Auslagen für Dritte von Fr. 460.-- in Rechnung gestellt Die Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Am 17. Februar 2011 stimmte … unter anderem dem Erlass einer Verfügung zu, wonach der nichtbewilligte Holzunterstand bis 30. Juni 2011 unter Androhung der Ersatzvornahme ersatzlos zu entfernen sei. Am 23. Februar 2011 wurde die betreffende Verfügung erlassen und erwuchs in Rechtskraft. Am 23. November 2011 schrieb die Gemeinde …, er habe verschiedene unbewilligte, materiell voraussichtlich rechtswidrige bauliche Massnahmen auf Parzelle 206 getroffen. An der Westfassade habe er einen Kiesplatz sowie ein Bänkli erstellt. Weiter habe er an der Fassade in eine grüne Plane verpackte Gegenstände deponiert. An der südlichen Parzellengrenze habe er eine Werkzeugkiste hingestellt, ebenso an der Ostfassade. Zudem habe er einen Grill in die Wiese gestellt. All dies sei unvereinbar mit Art. 31 Abs. 1 und 2 KRG sowie Art. 19 Abs. 2, 6, 13 und 15 BG. Der Grill sei, falls er in der Landwirtschaftszone stehe, zudem unvereinbar mit Art. 24 ff. RPG. Am 10./11. August 2011 habe man …. informell darauf hingewiesen, dass diese Bauten und Anlagen voraussichtlich materiell baurechtswidrig seien. Er habe der Gemeinde in Aussicht gestellt, diese baulichen Massnahmen rückgängig zu machen. Nachdem dies bis heute nicht geschehen sei, müsse die Gemeinde ein formelles Verfahren einleiten. Er werde darauf hingewiesen, dass er voraussichtlich gegen Art. 86 Abs. 1 KRG sowie die vorstehend erwähnten Regelungen des KRG und des BG verstossen habe. Ihm werde Gelegenheit eingeräumt, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Falls er dies nicht tue, werde die Gemeinde das nachträgliche Baubewilligungsverfahren von Amtes wegen durchführen. Falls die Baubewilligung für die bereits ausgeführten Arbeiten verweigert werden müsste, was zu erwarten sei, ziehe der Gemeindevorstand in Erwägung, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anzuordnen. Dazu müssten die Vorrichtungen an der Westfassade, die beiden Werkzeugkisten und der Grill in der Wiese beseitigt werden. Zu diesen Punkten könne er ein nachträgliches Baugesuch einreichen oder schriftlich Stellung nehmen. Der in der Verfügung vom 23. Februar 2011 erwähnte Holzunterstand sei bis dato nicht entfernt worden. Diesbezüglich habe man ihn am 10./11. August 2011 informell auf sein Versäumnis hingewiesen. Somit werde die betreffende Ersatzvornahme jetzt angeordnet. Zudem ziehe der Gemeindevorstand in Erwägung, ihn wegen Verletzung von formellen und materiellen Bestimmungen des KRG und des BG und wegen Verletzung der Pflicht zur Beseitigung des Holzunterstandes bis 30. Juni 2011 zu büssen. Er werde diesbezüglich zur Vernehmlassung und zur Offenlegung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse aufgefordert. Die Kosten der Verfügung von Fr. 900.-- für externe rechtliche Beratung wurden ihm auferlegt.
2. Am 3. Januar 2012 erhob … gegen die Verfügung vom 23. November Beschwerde an das Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung der verfügten Ersatzvornahme betreffend Entfernung des Holzunterstandes auf Parzelle 206, der Aufforderung, zur angedrohten Busse Stellung zu nehmen bzw. seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse offen zu legen und der Auferlegung der Kosten von Fr. 900.--. Er habe den Holzunterstand zusammen mit Vater … am 10. Juni 2011 verfügungsgemäss abgebrochen. Die Baute existiere seither nicht mehr und eine neue sei nicht errichtet worden. Dies könne … bezeugen und ein Augenschein werde dies zeigen. Eine Begehung habe nicht am 10./11., sondern am 22. August 2011 und zusammen mit Gemeindepräsident …, Baufachchef … und Vater … stattgefunden. Er habe das Holz in Säcke abgefüllt und mit Rücksicht auf die Witterung eine Blache über die Säcke gelegt. Das Holz werde laufend verwendet und nicht ergänzt. Er habe die Gemeinde vergeblich angefragt, das Holz zum Trocknen im Wald deponieren zu können. Die angedrohte Busse entbehre folglich der Grundlage, womit auch die Pflicht, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzutun, entfalle. Zudem habe er seinen Wohnsitz in der Gemeinde; diese verfüge über die Steuerunterlagen. Es werde bestritten, dass die externe rechtliche Beratung mit Kosten von Fr. 900 erforderlich gewesen sei. Eine Beratung sei im Zusammenhang mit der verfügten Ersatzvornahme nicht erforderlich gewesen. Mit Bezug auf die anderen Beanstandungen bestehe noch keine Verfügung. Diesbezüglich sei er nur zu einer Stellungnahme eingeladen worden. Für die angesprochenen Probleme habe es keiner externen Rechtsberatung bedurft.
3. Am 13. Januar 2012 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ein Augenschein sei nicht durchzuführen. … habe den Holzunterstand im Sommer 2010 ohne Bewilligung errichtet. Der Baubescheid vom 31. August 2010 sei rechtskräftig. Insbesondere sei die verfügte Entfernung des Holzunterstandes bis 30. Juni 2011 rechtskräftig. Im Juli/August 2010 habe der Gemeindevorstand festgestellt, dass der Unterstand nicht entfernt worden sei und erneut verschiedene bauliche Massnahmen ohne Bewilligung ausgeführt worden seien. Anschliessend sei er informell aufgefordert worden, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, was er nicht getan habe, weswegen am 23. November 2011 die angefochtene Verfügung habe erlassen werden müssen. Am 23. November 2011 sei die Holzbeige noch immer gestanden. Es seien lediglich die seitlichen gelben Schalungsbretter entfernt worden. Der Beschwerdeführer sei offenbar der Meinung, die gemäss seinen Angaben in Säcke abgefüllte und mit einer Blache belegte Holzbeige werde von der Wiederherstellungsverfügung nicht erfasst. Er hätte aber gemäss rechtskräftiger Wiederherstellungsverfügung nicht nur die Schaltafeln und die Blache, sondern auch die Holzbeige selber entfernen müssen. Auch die Verfügung vom 23. Februar 2011 habe die ersatzlose Entfernung des Holzunterstandes vorgesehen. Jetzt habe der Beschwerdeführer einfach den mit Holz gefüllten Unterstand durch einen gleichermassen unansehnlichen, in Säcke abgefüllten und in eine grüne Plane eingehüllten Holzstoss ersetzt. Die Gemeinde habe deshalb am 23. November 2011 zu Recht die Ersatzvornahme angeordnet. Die Einräumung des rechtlichen Gehörs sei kein Entscheid. Auf die diesbezügliche Beschwerde sei nicht einzutreten. Die Überbindung externer Rechtsberatungskosten setze weder eine Rechtsverletzung noch ein Unterliegen in einem Baupolizeiverfahren voraus. Auch ein Baugesuchsteller, dessen korrektes Baugesuch gutgeheissen werde, habe der Gemeinde allfällige Rechtsberatungskosten zu vergüten. Hier sei zwar kein Verfügungsinhalt von grosser Tragweite zur Diskussion gestanden. Es sei jedoch notorisch, das … sich auch gegen Verfügungen untergeordneter Bedeutung regelmässig zur Wehr setze und Verfahrensfehler ausnütze. Die formellen Anforderungen für Ersatzvornahme, Wiederherstellungsverfügungen und Bussen seien erheblich, weswegen sich der Beizug eines externen Rechtsvertreters gerechtfertigt habe und verhältnismässig sei. Fr. 900 entsprächen einem Aufwand von 3.25 h. Die Redaktion der angefochtenen Verfügung habe mehr Zeitaufwand verursacht. Man habe nicht den gesamten Aufwand in Rechnung gestellt. Der Zustand des mit Holz gefüllten Unterstandes bei Erlass der Wiederherstellungsverfügung vom 23. Februar 2011 sowie bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2011 sei mit den Fotos genügend dokumentiert. Zudem seien die Örtlichkeiten dem Gericht vom letzten Augenschein bekannt.
4 Am 16. Februar 2012 verfügte die Gemeinde betreffend diejenigen Punkte in der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2011, zu welchen dem Beschwerdeführer in jener das rechtliche Gehör gewährt worden war. Diese Verfügung wurde dem Gericht am 20. Februar 2012 zur Kenntnis gebracht.
Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 23. Februar 2012 bestätigte Vater …, dass Schalungsbretter und Pfähle hinter dem Haus versorgt und das Holz in Säcke abgefüllt worden sei. Die Säcke seien am gleichen Ort aufgebeigt und mit der Blache als Wetterschutz zugedeckt worden. Das Holz befinde sich heute noch dort.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die Gemeinde hat rechtskräftig die Bewilligung für den Holzunterstand verweigert und dies unter anderem damit begründet, dieser sei in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, weil er einem Wohnhaus in der Bauzone diene. Er sei auch nicht standortgebunden und ihm stünden überwiegende Interessen entgegen. Zudem könne er auch aus ästhetischen Gründen nicht bewilligt werden. Dem Holzunterstand stünden aus ästhetischer Sicht sowohl Art. 73 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) als auch Art. 33 des kommunalen Baugesetzes (BG) entgegen. Art. 73 Abs. 1 KRG erfordere eine gute Gesamtwirkung mit der Umgebung. Dazu gehöre auch die direkt angrenzende, ästhetisch besonders sensible Erhaltungszone …. In der Verfügung vom 23. Februar 2011, welcher der Beschwerdeführer zugestimmt hatte, verfügte die Gemeinde rechtskräftig, dass der gemäss Baubescheid vom 31. August 2010 nichtbewilligte Holzunterstand bis 30. Juni 2011 unter Androhung der Ersatzvornahme ersatzlos zu entfernen sei. Gestützt darauf hat die Gemeinde nun die Ersatzvornahme angeordnet.
2. Im vorliegenden Fall ist folglich nicht mehr zu prüfen, ob der Holzunterstand rechtmässig ist oder ob er geduldet werden könnte, es sei denn, die Verfügungen vom 31. August 2010 und 23. Februar 2011 wären nichtig, was klar nicht der Fall ist, sondern lediglich noch, ob die Ersatzvornahme zu Recht verfügt wurde. Dies ist dann der Fall, wenn der Wiederherstellungsverfügung (ersatzlose Entfernung des Holzunterstandes) nicht schon früher nachgelebt worden wurde. Dabei ist offensichtlich, dass "ersatzlose Entfernung" auch die Entfernung des gelagerten Holzes meint.
Nachdem der Zeuge … nun bestätigt hat, dass das Holz immer noch in Säcke verpackt und mit einer Blache zugedeckt am gleichen Ort liegt, womit sich auch ein Augenschein erübrigt, ist angesichts der rechtskräftigen Bewilligungsverweigerung und der rechtskräftig angeordneten Wiederherstellung die Ersatzvornahme zu Recht angeordnet worden. Die Beschwerde ist folglich diesbezüglich abzuweisen.
3. Seinen Antrag auf Aufhebung der Verfügung, soweit sie ihn verpflichte, seine Einkommensverhältnisse offen zu legen, begründet der Beschwerdeführer damit , dass die Pflicht zur Beseitigung des Holzunterstandes ja schon erfüllt habe, was nach der Zeugenaussage eben nicht stimmt. Zu Recht hat ihn deshalb die Gemeinde zur Offenlegung aufgefordert. Die übrigen Vorwürfe sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dies hat der Beschwerdeführer auch selber erkannt, schreibt er doch in der Beschwerdeschrift, er werde dazu das Recht auf Gehör wahrnehmen. Die Beschwerde ist folglich auch diesbezüglich abzuweisen.
4. Betreffend Überwälzung der externen Kosten von Fr. 900.-- ist mit der Gemeinde davon auszugehen, dass die formellen Anforderungen an Wiederherstellungsverfügungen, Ersatzvornahme und Bussen erheblich sind, womit sich der Beizug eines externen Rechtsberaters sachlich rechtfertigte und verhältnismässig war. Der betriebene Aufwand von 3.25 h ist bescheiden. Die Beschwerde ist folglich auch diesbezüglich abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
1‘000.--
Fr.
194.--
zusammen
Fr.
1‘194.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.