Recovery order for chimney removal annulled for mere formal planning breachKI-generiert

R 06 112

4. Kammer

URTEIL

vom 16. März 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellungsverfügung

1. … ist Eigentümer von Miteigentumsanteil Hauptbuchblatt 4097, 102/4000 Miteigentumsanteil an Parzelle 1855, Appartementhaus … mit dem ausschliesslichen Benützungsrecht am Appartement Nr. 41. Im Sommer 2006 ging beim Gemeindebauamt … eine Meldung ein, wonach … den Einbau eines Cheminées mit Aussenkamin in Appartement 41 veranlasst habe, ohne aber dafür im Besitz einer Bewilligung zu sein. Am 29. Juli 2006 reichte … bei der Gemeinde das nachträglich verlangte Baugesuch ein. Dieses konnte mangels Zustimmung der weiteren Miteigentümer nicht behandelt und musste daher denn auch sistiert werden. Nachdem die Mehrheit der Miteigentümerschaft anlässlich ihrer ordentlichen Versammlung vom 12. August 2006 dem Einbau des Aussenkamins die Zustimmung verweigert hatte, schrieb die Gemeinde … am 14. September 2006, dass das Baugesuch nicht behandelt und gemäss Art. 17 Abs. 3 des kommunalen Baugesetzes (BG) nicht bewilligt werden könne. Nachdem die Bauarbeiten aber bereits abgeschlossen seien, werde unter Anwendung von Art. 112 BG und Art. 93 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) gegen ihn ein Bussenverfahren wegen Verletzung formellen Baurechts (Bauen ohne Baubewilligung) eingeleitet und die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes in Erwägung gezogen. Ihm wurde Frist zur Stellungnahme eingeräumt. In Kenntnisnahme der von … gemachten Darstellung zum Tathergang und seiner persönlichen Verhältnisse (Steuerjahr 2000: Fr. 42'500.-- steuerbares Einkommen; steuerbares Vermögen: Fr. 3 Mio.) büsste die Baukommission … mit Fr. 500.-- unter gleichzeitiger Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 325.--. Ferner verfügte sie gestützt auf Art. 94 KRG die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes (Abbruch Aussenkamin) per 15. Juni 2007. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ohne Baubewilligung ein Cheminée mit Aussenkamin eingebaut worden sei. Damit habe der Bauherr das formelle Baurecht verletzt. … sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen. Er lebe aufgrund seiner Angaben in guten finanziellen Verhältnissen. Ihm seien durch sein unerlaubtes Vorgehen keine wirtschaftlichen Vorteile entstanden.

2. Dagegen erhob … am 15. Dezember 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Rekurs, mit dem Antrag um Aufhebung des angeordneten Abbruchs. Die ihm auferlegte Busse sowie die Verfahrenskosten akzeptiere er hingegen ausdrücklich.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Nachdem für den Einbau des Cheminées mit Aussenkamin die Zustimmung der Miteigentümergemeinschaft verweigert worden sei und demzufolge auch keine Baubewilligung erteilt werden könne, bestehe ein vorschriftswidriger Zustand. Die Baukommission habe deshalb bezugnehmend auf Art. 94 KRG die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis spätestens 15. Juni 2007 angeordnet. Die für die Durchsetzung der Wiederherstellungsverfügung zuständige Behörde sei die Baukommission.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist (angesichts der in die Rechtsmittelfrist fallenden Gerichtsferien) erst im Jahre 2007 geendet hat, sind die neuen Bestimmungen des VRG anwendbar und die Eingabe ist als Beschwerde entgegen zu nehmen.

2. a) Anfechtungsobjekt ist die von der Baukommission erlassene Verfügung vom 27./28. November 2006, mit welcher der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 95 KRG unter Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 325.-- wegen Verletzung formeller Bauvorschriften mit Fr. 500.-- gebüsst worden ist (Ziff. 1). Gleichzeitig wurde gestützt auf Art. 94 KRG die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (Abbruch Aussenkamin) bis spätestens 15. Juni 2007 angeordnet (Ziff. 2). Rekursgegenstand bildet, nachdem der Rekurrent die ihm in Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung auferlegten Verfahrenskosten (Fr. 325.--) zum einen, sowie die Busse (Fr. 500.--) zum andern ausdrücklich akzeptiert hat, lediglich die mit Ziff. 2 angeordnete Wiederherstellung per 15. Juni 2007, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 94 Abs. 1 KRG angeordnet hat. Die streitige Anordnung erweist sich im konkreten Fall als offensichtlich gesetzwidrig.

b) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Rechtmässigkeit der streitigen Anordnung im Lichte des neuen KRG und dort auf die direkt anwendbaren Art. 85 ff. KRG zu prüfen ist (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG). Die grundsätzliche Zuständigkeit der Baukommission zum Erlass einer Wiederherstellungsanordnung wie der vorliegenden ist zu Recht unbestritten geblieben (107 Abs. 1 KRG, Art. 5 KRG i.V. mit Art. 85 Abs. 2 KRG und Art. 94 Abs. 2 KRG sowie Art. 4 BG). Zu prüfen bleibt damit noch die Rechtmässigkeit der Anordnung an sich. Unbestritten ist, dass dem Beschwerdeführer lediglich eine formelle Baurechtsverletzung (Art. 86 Abs. 1 KRG) vorgeworfen und dass er dafür mit Fr. 500.-- gebüsst worden ist.

c) Im Gegensatz zu der noch nach dem alten KRG geltenden Ordnung (Art. 60 aKRG; ausser Kraft seit dem 1. November 2005) sieht Art. 94 Abs. 1 KRG ausdrücklich vor, dass nur materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen sind, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Damit ist aber auch bereits von Gesetzes wegen gesagt, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung, welche im Übrigen der langjährigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 60 aKRG entspricht (VGU R 04 48 mit zahlreichen Hinweisen), keine Wiederherstellungsanordnung rechtfertigt. Zwingend vorausgesetzt wird für eine Abbruchanordnung wie die streitige vielmehr von Gesetzes wegen eine Verletzung materieller Bauvorschriften. Nachdem eine solche Verletzung materieller (öffentlich-rechtlicher) Bauvorschriften vorliegend aber auch seitens der Vorinstanz nicht geltend gemacht wird und aus öffentlich-rechtlicher Sicht betrachtet auch nicht ersichtlich ist, erweist sich die mit Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung gestützt auf Art. 94 Abs. 1 KRG angeordnete Wiederherstellung per 15. Juni 2007 als gesetzwidrig. Ziff. 2 der Verfügung ist daher denn auch ohne weiteres aufzuheben.

d) Die Wiederherstellungsanordnung im konkreten Fall ist daher nicht Sache der Baubehörde, sondern allenfalls des Zivilrichters, der den Abbruch des Aussenkamins auf entsprechendes Begehren der Miteigentümer je nach Ausgang jenes Verfahrens wegen Verletzung zivilrechtlicher Bestimmungen anordnen kann. - Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde ... Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kann praxisgemäss abgesehen werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 2 der gemeindlichen Verfügung vom 27./28. November 2006 aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

• aus einer Staatsgebühr von

Fr.

1'500.--

• und den Kanzleiauslagen von

Fr.

158.--

zusammen

Fr.

1'658.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.