R 05 15
4. Kammer
URTEIL
vom 15. September 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubewilligung / Wiederherstellungsverfügung
1. Der Rekurrent ist Eigentümer der Parzelle 212 in … mit darauf befindlichem Gebäude Nr. 203. Dieses stellt eine erhaltenswerte Baute dar.
2. Am 11. Dezember 2003 liess der Rekurrent ein Gesuch um Unterteilung der Wohnung im Dachstock, eine Fassadenrenovation sowie die Anbringung von Vordächern und die Erweiterung der Terrasse gegen Westen und deren Ausbau zu einem Wintergarten als Erweiterung der bestehenden Pizzeria stellen.
3. Die Baukommission bat darauf das Architekturbüro … um ein architektonisches Gutachten, welches dieses am 28. Januar 2004 ablieferte. Im Gutachten wurde festgehalten, dass der eingereichte Vorschlag überzeuge und eine gute Basis für die Detailplanung bilde, welche schlussendlich für das gute Gelingen des Bauwerks entscheidend sei. Ein störendes und im Widerspruch zur Grundidee stehendes Detail sah das Architekturbüro … bei der Verbindung der vorgesehenen Überdachung mit dem Balkon im ersten Stock. Falls eine vollständige Trennung des Balkons vom Dach nicht möglich sei, empfehle er, den bestehenden Balkon abzubrechen und einen neuen zu erstellen. Die Verbreiterung des bestehenden Vordaches an der Westfassade und die Erstellung eines neuen Vordaches gegen Westen verfolge das Ziel, die Fassade gegen den Regen zu schützen, was gut sei. Durch die vorgeschlagene Form werde das Vordach feiner und eleganter. Er empfehle jedoch, dieses so hoch wie möglich zu setzen, um die Höhe der Stirnseite des Dachs zu vermindern. Das Vordach dürfe darüber hinaus nicht weiter vorspringen als dasjenige des Nachbarhauses Nr. 202 (ca. 50 cm).
4. Mit Vorentscheid vom 17. März 2004 teilte der Gemeindevorstand dem Architekten mit, das Bauvorhaben könne nach Konsultation des Bauberaters gemäss den eingereichten Plänen grundsätzlich bewilligt werden. Das Unterdach müsse jedoch so hoch wie möglich gesetzt werden, um die Höhe der Dachfront zu vermindern. Am 30. August 2004 erteilte der Gemeindevorstand dem Rekurrenten die Baubewilligung für die Renovation der Fassaden und bewilligte auch die Änderung der Vordächer sowie die Anbringung eines kleinen feinen Daches über dem Balkon gegen den ... Gemäss Baugesuch sollten die Vordächer mit Titanblech eingedeckt werden.
5. Am 29. Oktober 2004 schrieb das Bauamt …, man habe festgestellt, dass die ausgeführten Bauarbeiten nicht den genehmigten Bauplänen entsprächen. Man behalte sich vor, hiernach über die nötigen Massnahmen, insbesondere eine allfällige Baubusse und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, zu entscheiden. Es wurde ein Baustopp verfügt, bis die Sache geklärt sei und die Zustimmung der Baubehörde zum Weiterbau vorliege.
6. Am 11. November 2004 antwortete …, die Masse seien nicht vor Ort kontrolliert worden. Das Bauamt habe nicht berücksichtigt, dass die vorspringenden 56 cm des Vordachs vom Dachbalken und nicht von der Fassade ausgemessen worden seien, was eine Differenz von 9 cm ergebe. Es sei vorgesehen gewesen, die Dächer mit grauem Titanblech einzudecken. Später seien jedoch bei einem anderen Bau Steinplatten übrig geblieben. Man habe daher diese Platten verwendet, da sie eine ähnliche Farbe aufwiesen. Er sei sich nicht bewusst gewesen, etwas Verbotenes zu tun.
7. Am 6. Januar 2005 verpflichtete der Gemeindevorstand … …, die abweichend von der Baubewilligung ausgeführten Vordächer des Hauses Nr. 203 gegen den … und gegen die Gasse sowie das Dach über dem Balkon gegen den … abzubrechen und die Dächer genau gemäss den am 30. August 2004 bewilligten Plänen und mit dem vorgesehenen Dachmaterial (Titanblech) auszuführen. Dies habe innert 4 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu erfolgen. Erfolge die Wiederherstellung nicht innert Frist, werde die Gemeinde die Arbeiten auf Kosten des Pflichtigen durch Dritte ausführen lassen. … wurde wegen Übertretung von Art. 15, 16, 17, 97 und 105 Abs. 2 BG sowie Art. 5 KRG gestützt auf Art. 108 und 109 BG und Art. 59 KRG mit einer Busse von CHF 5'000.-- bestraft. Die Kosten des Bussverfahrens von total CHF 1'550.-- seien in der Busse enthalten.
8. Dagegen liess … am 31. Januar 2005 Rekurs erheben und beantragte die Aufhebung der Abbruchverfügung und die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung. Eventualiter sei die Sache an die verfügende Behörde zurückzuweisen und diese anzuweisen, die Baubewilligung nachträglich zu erteilen. Bei den Abweichungen von den Plänen handle es sich um geringfügige Abweichungen, welche eine Abbruchverfügung nicht rechtfertigen könnten. Auch der Bösgläubige könne sich auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit berufen, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend sei oder kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Beseitigung bestehe. Die Verwendung von Steinplatten anstelle des bewilligten Titanblechs verstosse nicht gegen Art. 17 Abs. 1 BG, wonach die Dachgestaltung den ortstypischen Formen, Farben und Materialien anzupassen sei, da Titanblech nicht zu den traditionellen Baustoffen an Engadinerhäusern gehöre. Das bewilligte Projekt stütze sich einzig auf die Meinung des Bauberaters. Man hätte eine Zweitmeinung einholen sollen. Das Architekturbüro … und … habe aus architektonischer Sicht eine gegenteilige Meinung geäussert. Wenn nachträglich die Baubewilligung erteilt werde, müsse auch die Baubusse aufgehoben werden, weil es sich nur um einen Verstoss gegen formelles Baurecht handle. Die Busse sei neu festzulegen.
9. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Februar 2005 lässt die Gemeinde die Abweisung des Rekurses beantragen. Die Abweichung von den bewilligten Plänen bezüglich der Dachvorsprünge und des Dachs über dem Balkon seien nicht bestritten. Für diese Änderungen sei keine Bewilligung eingeholt worden. Zur Zeit der abweichenden Bauausführung und auch im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Baubescheides hätten noch die Bestimmungen des Baugesetzes von 1983 gegolten. Diese gälten heute noch, da das neue Baugesetz von … von der Regierung noch nicht genehmigt sei. Eine Bewilligung wäre auch nach neuem Recht nicht möglich gewesen, da das neue Baugesetz die bisher geltenden Ästhetikvorschriften nicht gelockert habe. Der Generelle Gestaltungsplan bezeichne gemäss Art. 16 Abs. 3 BG gewisse Bauten als erhaltswert. Massgebend sei deren Stellung, deren Bauvolumen oder deren äussere Erscheinung resp. deren ortsbauliche Bedeutung. Bei Abbruch sei die Verpflichtung gegeben, Bauten in der ursprünglichen Form und Stellung wieder aufzubauen. Geringfügige Abweichungen seien zulässig, sofern sich dies aus gestalterischen Gründen als notwendig erweise. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BG müsse die Gestaltung von Dächern den ortstypischen Formen, Farben und Materialien angepasst werden. Gemäss Art. 41 Abs. 3 BG müssten sich Bauvorhaben in der Dorfkernzone bezüglich Proportionen, Dachform, Material, Farbe und Gestaltung der Fassaden in die bestehende Siedlung einfügen. Die Baubehörde könne unter Beizug des Bauberaters allfällige Auflagen verfügen. Hier habe die Baubehörde die Pflicht gehabt, die für die optimale Einfügung der Dächer erforderlichen Auflagen zu verfügen. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten sei nicht entscheidend, dass das BG … keine detaillierten Gestaltungsanordnungen kenne. Massgebend seien die Auflagen. Der Dachvorsprung auf der Westseite und die Verbreiterung des Dachvorsprunges auf der Ostseite von Haus Nr. 203 seien mit einer Ausladung von maximal 55 cm ab Fassade geplant und bewilligt gewesen. Als Dachmaterial sei ausdrücklich Titanblech vorgesehen gewesen. Die Vorsprünge ragten indessen 90 cm über die jeweilige Fassade hinaus. Sie seien zudem viel wuchtiger als bewilligt ausgeführt und statt mit Titanblech mit Steinplatten eingedeckt worden. Sie ragten rund 70 cm über die Oberkante des Flachdaches hinaus. Die Dachvorsprünge träten gegenüber dem ursprünglichen Projekt viel dominanter im Orts- und Strassenbild in Erscheinung und störten dieses empfindlich. Sie würden ein nicht vorhandenes Schrägdach imitieren und das erhaltenswerte klassizistische, mit einem Flachdach versehene Gebäude erhielte ein völlig atypisches Aussehen. Die Dachvorsprünge sollten eigentlich nicht als Vorsprung eines Schrägdaches, sondern vielmehr als Fries bzw. Konsol- oder Kragdach in Erscheinung treten, wie sie bei klassizistischen Bauten oft anzutreffen seien. Es gehe um eine dem erhaltenswerten Gebäude nicht entsprechende Dachrandgestaltung und um eine empfindliche Störung des Orts- und Strassenbildes. Die gestalterischen Vorgaben gründeten im Übrigen auf der Stellungnahme des Bauberaters. Bei der von den Rekurrenten eingelegten Stellungnahme des Architekten … handle es sich um ein Parteigutachten. Der ausführende Architekt habe angegeben, die Art der Ausführung der Dachvorsprünge sei aus technischen Gründen unumgänglich gewesen. Dies stimme nicht. Natürlich hätte ein solches Dach nicht mit den schweren Granitplatten gedeckt werden können. Selbst, wenn die technische Machbarkeit nicht gegeben gewesen wäre, hätte dies die Bauherrschaft nicht berechtigt, anstelle des bewilligten Konsoldaches dem Gebäude einfach ein imitiertes Schrägdach aufzusetzen. Sie hätten zusammen mit dem Bauamt und dem Bauberater eine andere Lösung suchen müssen. Der überdachte Balkon verunstalte durch seine Unmassstäblichkeit und Klobigkeit nicht bloss die strassenseitige Fassade des erhaltenswerten Gebäudes, sondern auch die nähere und weitere Umgebung. Anstelle des feingliedrigen, für ein klassizistisches Gebäude typischen Balkons sei eine hässliche Holzkiste getreten. Dies verstosse gegen materielles Baurecht. Hier bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes und zwar bei allen strittigen Bauteilen, da eine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung einer erhaltenswerten Baute sowie eine empfindliche Störung des Orts- und Strassenbildes vorliege. Dazu komme das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung. Private Interessen, die dagegen sprächen, bestünden nicht. Zudem verursache der Abbruch weder ins Gewicht fallende Nachteile noch unverhältnismässige Kosten. Auch die Busse erweise sich als verhältnismässig. Falls das Gericht die Bewilligung für gerechtfertigt halte, wäre die Busse aber aufzuheben und die Sache zur Neufestlegung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10. Am 14. April 2005 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Rekurrent mit seinem Anwalt und eine Delegation des Gemeindevorstandes mit ihrem Rechtsvertreter teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Hinblick auf eine mögliche gütliche Einigung wurde das Verfahren sistiert, letztmals bis zum 15. August 2005. Mit Schreiben vom 20. Juli 2005 ersuchte die Gemeinde um Fortführung des Verfahrens.
Auf das Ergebnis des Augenscheins sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt ist die Wiederherstellungs- und Bussverfügung der Gemeinde … vom 6. Januar 2005.
2. a) Noch bevor auf die Prüfung der Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung eingegangen wird, ist festzustellen, dass die Bussverfügung unabhängig vom Entscheid über die Wiederherstellungsverfügung nicht den formellen Anforderungen genügt und deshalb aufzuheben ist.
b) Die von einem Verfahren betroffene Partei muss über die Normen, welche die Behörde gegen sie zur Anwendung bringen will, insoweit informiert werden, dass sie sich über alle wesentlichen Punkte äussern kann, bevor die Massnahme bzw. Entscheidung verfügt wird. Im Rahmen eines Strafverfahrens, in einem weiten Sinne verstanden – also auch bei Übertretungsverfahren, bei Ordnungsbussenverfahren, bei Steuerstrafverfahren, bei Baubussenverfahren, etc. (Ehrenzeller / Mastronardi / Schweizer / Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, N 27 zu Art. 29 BV) – , wird dieser besondere Gesichtspunkt des Verteidigungsrechts sowohl in der EMRK als auch in der neuen Bundesverfassung wieder aufgenommen. Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a EMRK hat jede angeklagte Person das Recht über den Ursprung und die Gründe der einzelnen ihr vorgeworfenen Anklagepunkte in Kenntnis gesetzt zu werden (PVG 1993 Nr. 3). Art. 32 Abs. 2 BV präzisiert diesbezüglich, dass die angeklagte Person das Recht hat umfassend und so rasch wie möglich über die einzelnen gegen sie erhobenen Anschuldigungen unterrichtet zu werden. In erster Linie muss die Auskunft das konkret vorgeworfene Verhalten und die juristische Qualifikation desselben enthalten (Ehrenzeller / Mastronardi / Schweizer / Vallender, a.a.O., N 17 zu Art. 32 Abs. 2 BV). Gemäss Praxis zu Art. 6 EMRK muss die Art der Anklage ebenfalls angegeben werden, damit der Betroffene die möglicherweise im konkreten Fall anwendbare(n) Strafnorm(en) zur Kenntnis nehmen kann (M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., N 507 zu Art. 6 EMRK). Nach Ansicht des Gerichts hat auch das Verwaltungsstrafverfahren diesen Anforderungen zu entsprechen. Mit der Vernehmlassung des Angeschuldigten will man nämlich verhindern, dass diesem Tatsachen vorgeworfen werden, er mit rechtlichen Würdigungen konfrontiert wird oder eine mit einer Sanktion bestraft werde, welche vorgängig weder erwähnt wurden und mit deren Heranziehung der Angeschuldigte auch nicht rechnen musste (siehe dazu Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., S. 521; Meyer-Ladewig, Handkommentar zur EMRK, N 89 zu Art. 6 EMRK). Da es Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehörs des Angeschuldigten ist, über den angedrohten Strafrahmen und über die angedrohte Strafe orientiert zu werden, erachtet dieses Gericht diesen Aspekt als grundlegendes Element der Anhörung, weshalb dem Angeschuldigten die Möglichkeit gegeben werden muss sich diesbezüglich zu äussern (PVG 2003 Nr. 37).
c) Die genannten verfassungsmässigen Minimalgarantien den Anspruch auf vorgängige Stellungnahme und Information betreffend wurden auch durch das kantonale Recht übernommen. Gemäss Art. 178 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) gilt der Anspruch auf rechtliches Gehör als gewahrt, wenn der Angeschuldigte vor Ausfällung einer Busse Gelegenheit zu einer schriftlichen oder mündlichen Vernehmlassung erhält oder wenn dem Gebüssten das Recht zur Einsprache eingeräumt wird. Die Strafverfügung muss die genaue Bezeichnung der strafbaren Handlung und der anwendbaren Strafbestimmungen enthalten (Art. 178 Abs. 3 StPO). Aus dieser Bestimmung ist ersichtlich, dass das Recht auf Vernehmlassung sowohl vor Erlass der Strafverfügung als auch durch Einsprache wahrgenommen werden kann (PVG 1991 Nr. 31). Während des Einspracheverfahrens hat der Einsprecher – durch die angefochtene Strafverfügung – bereits Kenntnis der ihm vorgeworfenen strafbaren Handlung und der anwendbaren Strafnormen. Auch wenn die beiden Verfahren zugegebenermassen nicht gänzlich als gleichwertig erachtet werden können, so wird der Kerngehalt des Anspruchs auf vorgängige Anhörung nicht durch die Frage geschmälert, ob die Gemeinde ein Einspracheverfahren auf Gemeindeebene kennt oder nicht. Wo ein Einspracheverfahren vorgesehen ist, wird die betroffene Person durch die Strafverfügung in Kenntnis der vorgeworfenen strafbaren Handlung und der anwendbaren Strafnormen gesetzt. Wo kein solches vorgesehen ist und der betroffenen Person schon vorgängig ein Anspruch auf Äusserung zusteht, ist die Behörde zwar nicht gehalten, bereits einen Entwurf der Strafverfügung zu erstellen, trotzdem ist es unentbehrlich, dass die betroffene Person Kenntnis von der ihr vorgeworfenen strafbaren Handlung hat und weiss, mit welcher Strafe sie – unter Berücksichtung ihrer persönlichen Verhältnisse – zu rechnen hat.
d) Bezüglich der Qualifizierung der Widerhandlung bzw. der strafbaren Handlung ist es von grundlegender Bedeutung, dass die betroffene Person genau weiss, was ihr konkret vorgeworfen wird und gegen welche Norm sie verstossen haben soll. Aus diesem Grund ist ein Hinweis auf das beanstandete Verhalten und die offenbar verletzte Rechtsnorm nötig. Hierbei muss die angeblich verletzte Rechtsnorm nicht zwingend ausdrücklich aufgeführt werden, wenn dem Angeklagten klar sein muss, auf welche Norm sich die Behörde bezieht (wenn z.B. festgehalten wird, dass eine Baute eine Höhe von 10 m aufweist und deshalb gegen die Bauvorschrift betreffend Bauhöhe verstösst).
e) Auch ist es bezüglich der Strafe von fundamentaler Bedeutung, dass der Angeschuldigte Kenntnis davon erhält, mit welcher Strafe er wahrscheinlich zu rechnen hat. Diesbezüglich steht es der Gemeinde frei die gesamte Strafnorm wiederzugeben oder lediglich unter Angabe des Höchststrafmasses auf die Norm hinzuweisen.
f) Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 dem Rekurrenten zwar die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, ohne jedoch auf die anwendbare Strafnorm oder auf das mögliche Strafmass hinzuweisen. Zudem hat sie es unterlassen, dem Rekurrenten Gelegenheit einzuräumen, Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen zu machen. Damit liegt – wie soeben ausgeführt und wie das Verwaltungsgericht wiederholt entschieden hat – eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Dies führt folgerichtig zur Aufhebung der Bussverfügung, also der Ziff. 4 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (PVG 2003 Nr. 37).
3. a) Das Gebäude des Beschwerdeführers (Nr. 203) befindet sich auf der Parzelle Nr. 212 in ... Dabei handelt es sich unbestrittenermassen um einen erhaltenswerten Bau gemäss Art. 16 des kommunalen Baugesetzes (BG). Danach sind erhaltenswerte Bauten oder Bauteile, wenn sie abgebrochen werden, in der ursprünglichen Form und Stellung wieder aufzubauen. Die Baubehörde kann geringfügige Abweichungen zulassen oder anordnen, sofern sich dies aus gestalterischen Gründen als notwendig erweist. Gemäss Baugesetz gilt somit grundsätzlich ein Änderungsverbot. Die Baubehörde kann lediglich geringfügige Abweichungen zulassen oder anordnen und ausschliesslich wenn sich diese aus gestalterischen Gründen als notwendig erweisen. Folgerichtig sind Abänderungsgesuche von der Baubehörde mit Zurückhaltung zu behandeln.
b) Von den in der Baubewilligung vom 30. August 2004 enthaltenen Renovationen und Umbauten sind im vorliegenden Verfahren einzig die streitigen Punkte zu beurteilen, welche gemäss Gemeinde von der Baubewilligung abweichend realisiert wurden. Gemäss Wiederherstellungsverfügung vom 6. Januar 2005 sind Abweichungen bei den erstellten Vordächern und beim Dach über den Balkon zu finden. Diese Abweichungen werden durch den Rekurrenten in seiner Rechtsschrift auch nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, dass die dominantere Erscheinung des realisierten Vordachs und des Balkondachs kein Widerspruch bzw. kein Verstoss zu den Art. 15 bis 17 des kommunalen Baugesetzes darstellen würden. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb eine nachträgliche Bewilligung dieser Arbeiten nicht möglich sein soll.
c) Wie bereits ausgeführt handelt es sich im vorliegenden Fall um eine schützenswerte Baute, welche im klassizistischen Stil erstellt wurde. Gemäss Art. 16 BG darf die Baubehörde lediglich geringfügige Abänderungen genehmigen. Wenn nun das Gesetz der Baubehörde selbst einen äusserst engen Ermessensspielraum belässt, so muss folgerichtig bei Abweichungen nicht geringfügiger Art von einer Verletzung gegen materielles Baurecht ausgegangen werden. Die Abweichungen zwischen den durch den Rekurrenten ausgeführten Arbeiten und dem ursprünglichen Zustand bzw. den bewilligten Bauplänen können nicht als geringfügige Abänderungen bezeichnet werden. Die typischen klassizistischen Kriterien (feingliedrige, lineare, schlichte Elemente) des Hauses wurden durch das klobig und schwer wirkende imitierte Schrägdach und durch die grob wirkende und ins Auge stechende Balkonabdeckung sehr stark beeinträchtigt, wovon sich das Gericht anlässlich des Augenscheins selbst hat überzeugen können. Zudem wurde sowohl das imitierte Schrägdach als auch das Balkondach statt in schlichtem und feinem Titanblech in Steinplatten realisiert. Auch diese Elemente sind untypisch für einen klassizistischen Bau. Die in Abweichung der erteilten Baubewilligung ausgeführten Arbeiten verstossen demnach gegen Art. 16 BG, weshalb eine Verletzung von materiellem Baurecht gegeben ist.
d) Die von den bewilligten Arbeiten abweichenden Elemente verstossen aber nicht nur gegen materielles Baurecht. Da für diese keine entsprechende Baubewilligung eingeholt wurde, liegt eine offenkundige Verletzung der Baubewilligungspflicht und somit ein Verstoss gegen formelles Baurecht vor (Art. 97 und Art. 105 Abs. 2 BG sowie Art. 5 KRG).
4. a) Kraft Art. 60 KRG und Art. 110 Abs. 1 BG hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGE 617/95; 761/94; 233/ 92; 508/91; 277/89; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31).
b) Fest steht, dass im vorliegenden Fall, wie bereits ausgeführt, sowohl eine Verletzung von formellen Bauvorschriften als auch von materiellen Bauvorschriften vorliegt.
c) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegen stehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29).
Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl die Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstande, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E. 3, 549/85).
d) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio. zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E.4b).
5. Vorliegend lässt sich der gesetzliche Zustand, wie sich bereits den Erwägungen über die materiellen Baurechtsverletzungen entnehmen lässt, nur dadurch wiederherstellen, dass das Dach und die Balkonabdeckung entsprechend den bewilligten Plänen gestaltet werden. Nach dem gesagten hat die Gemeinde nicht gegen das Übermassverbot verstossen, indem sie die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes angeordnet hat. Daran vermögen auch die Vorbringen des Rekurrenten nichts zu ändern, wonach die Erstellung des gestützt auf den von ihm eingereichten Plänen genehmigten Dachs schon aus technischen Gründen nicht realisierbar gewesen sei. Es ist nicht Aufgabe der Baubehörde die technische Realisierbarkeit eines Baugesuchs zu überprüfen. Sollte sich das bewilligte Dach tatsächlich als nicht ausführbar erweisen, so ist es Sache des Rekurrenten, eine neue Baubewilligung nach geänderten Plänen zu beantragen. Unter diesen Umständen kann dem Rekurrenten auch der gute Glaube nicht zugebilligt werden, hat er doch in Kenntnis der klaren Sachlage die abweichenden Arbeiten ausgeführt. Er hat denn auch die Folgen seines Tuns umso mehr zu tragen, als er ausser den von ihm dargelegten, im wesentlichen finanziell motivierten keine wesentlichen entgegenstehenden privaten Interessen geltend zu machen vermag. Sein privates Interesse an der Beibehaltung des gesetzwidrigen Zustandes vermag daher die öffentlichen Interessen an dessen Beseitigung bei weitem nicht aufzuwiegen. In diesem Lichte betrachtet erweisen sich die Rügen des Rekurrenten als offensichtlich unbegründet. Folglich ist die angefochtene Wiederherstellungsverfügung zu Recht ergangen.
6. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der Rekurs teilweise gutzuheissen und Ziff. 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben sind. Im Übrigen ist der Rekurs jedoch abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu 2/3 zulasten des Rekurrenten und zu 1/3 zulasten der Gemeinde ... Angesichts des Verfahrensausgangs ist der Gemeinde … eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Entscheides aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
2’000.--
Fr.
306.--
zusammen
Fr.
2'306.--
gehen zu 2/3 zulasten des Rekurrenten und zu 1/3 zulasten der Gemeinde ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.