R 04 37
4. Kammer
URTEIL
vom 23. November 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung BAB
1. Im Jahr 1998 erstellte die Baugesellschaft …, bestehend aus …, … und …, auf der Parzelle Nr. 1184 in der Gemeinde … ein Mehrfamilienhaus. Bei den Bauarbeiten wurde die auf dem Nachbargrundstück Nr. 1156 stehende hölzerne Mistlegi vor dem Ökonomiegebäude Nr. 308A stark in Mitleidenschaft gezogen bzw. abgebrochen. Diese befand sich als Unterniveaubaute vor der Stalltüre. Ohne Einholung einer Baubewilligung wurde eine neue bodenebene Miststockumrandung erstellt, versetzt zur Stalltüre mit einer ca. 1.4m hohen und 10.6m langen Betonmauer. Das Gelände an der Nordseite wurde bis auf Mauerhöhe aufgeschüttet. Das Ökonomiegebäude befand sich zu diesem Zeitpunkt im Miteigentum von … und ... Letzterer nutzte den Stall und die Mistlegi landwirtschaftlich, früher für Grossvieh. Heute wird der Stall von dessen Tochter … ganzjährig für die Schafhaltung genutzt.
2. Am 24./26. März 1999 reichte die BG … ein nachträgliches Baugesuch für die Betonmauer ein. Die Baubehörde trat mit Entscheid vom 6. Mai 1999 nicht darauf ein, da das Gesuch vom Miteigentümer … nicht unterzeichnet worden war. Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht Graubünden geschützt (R 99 63). In der Folge wurde der Stall ausparzelliert (Parzelle Nr. 1230). Die Parzelle ist heute im Miteigentum von … und …. Die Parzelle Nr. 1156 gehört ...
3. Im Dezember 2002 beauftragte die Gemeinde … vom landwirtschaftlichen Beratungsdienst des Plantahofes, die baulichen Massnahmen am Stall zu beurteilen. Am 28. Januar 2003 fand deshalb eine Begehung statt, an welcher ausschliesslich Gemeindevertreter teilnahmen. In seinem Bericht vom 29. Januar stellte … fest, die Ausführung der Mauer als Mistlager sei unüblich. Sie sei sehr nahe am Stall erstellt, was eine maschinelle Entmistung verunmögliche. Der Winkel in der Mauer sei für Grossvieh kritisch, für Schafe unproblematisch. Dieser Winkel sei zudem arbeitstechnisch schlecht. Weiter sei lediglich eine betonierte Umrandung und keine dichte Mistplatte vorhanden. Für die Schafhaltung wäre eine solche aber notwendig. Die Errichtung der Mauer habe die Lichtverhältnisse verschlechtert, diese seien aber genügend.
4. a) Am 14. April 2003 teilte die Gemeinde mit, es werde ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Gegen das in der Folge ausgeschriebene Bauvorhaben erhob … am 25. April 2003 Einsprache. Mit Schreiben vom 22. August 2003 nahm … dazu Stellung. Am 5. November 2003 liess die Gemeinde den Parteien einen Entscheidsentwurf zukommen und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Davon machte die BG … mit Schreiben vom 9. Januar 2004 Gebrauch.
b) Mit Entscheid vom 16. April 2004 hiess die Gemeinde die Einsprache gut und verweigerte der Baute samt Aufschüttung die Baubewilligung. Die BG … wurde unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die Mauer und die Aufschüttung innert dreier Monate zu entfernen. Den einzelnen Mitgliedern der BG wurden die Verfahrenskosten und Baubussen von je Fr. 200.-- auferlegt.
5. Dagegen erhoben die BG … und … am 17. Mai 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der Ziffern 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung (Gutheissung der Einsprache, Wiederherstellungsverpflichtung, Androhung Ersatzvornahme) und auf Erteilung der Baubewilligung, verbunden mit der Auflage, dass der Miststock mit einem Vlies abgedeckt und der Mist in der jeweils folgenden Vegetationsperiode ausgebracht werden müsse. Eventuell sei die Baubewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass die Mistlegi mit einer Mistplatte ergänzt werden müsse. Gerügt wird zunächst die Verletzung des rechtlichen Gehörs, da am Augenschein lediglich Gemeindevertreter anwesend gewesen seien. Zudem könne eine Ersatzvornahme nicht im Voraus angeordnet werden. Der Stall sei für die Schafhaltung zumutbar. Dieser Stall werde schon seit Jahren nur noch auf diese Weise genutzt und es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass sich dies ändere, denn die Eheleute … seien Eigentümer eines nahegelegenen Grossviehstalles. Folglich sei nur zu entscheiden, ob die Mistlegi als Mistlegi für einen Schafstall bewilligt werden könne. Ställe dieser Art würden nicht mehr maschinell aufgerüstet. Sofern zusätzlich eine Mistplatte eingebaut werde, sei die Mistlegi in jedem Fall bewilligungsfähig. Unter Einhaltung gewisser Auflagen (Abdeckung mit Vlies, Ausbringung in der jeweils folgenden Vegetationsperiode) seien auch die Voraussetzungen für die Lagerung ohne Platte erfüllt. Schliesslich erfordere das Verhältnismässigkeitsprinzip zunächst die Anordnung einer Abänderung.
6. In seiner Vernehmlassung vom 7. Juni 2004 stellt das Departement des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) fest, dass sich die Baute in der Landwirtschaftszone befinde. Es könne von einem langfristig existenzfähigen Landwirtschaftsbetrieb ausgegangen werden. Die Schafhaltung sei unproblematisch, weswegen sich die Mistlagermauer praxisgemäss als betriebsnotwendig bzw. als zonenkonform erweise. Ob die Baute in dieser Dimension notwendig sei, könne nicht abschliessend beurteilt werden. Der Mauer stünden keine gewässerschutztechnischen Probleme entgegen. Allenfalls sei die Notwendigkeit einer Vlies- oder Dachvorrichtung und einer Regelung bezüglich des Ausbringens des Mistes zu prüfen. Ob unter dem Titel der überwiegenden Interessen Ortsbild- oder Landschaftsschutzanliegen entgegenstünden, könne nicht abschliessend beurteilt werden.
7. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2004 beantragt die Gemeinde die Abweisung des Rekurses. Es liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Zudem könne im Rahmen einer Verfügung eine Ersatzmassnahme angedroht werden. Der Rekurs äussere sich nicht zur Immissionsfunktion der Mauer, obwohl diese zur überdimensionierten Baute und zur Baurechtswidrigkeit geführt habe. Inwiefern die Mauer Immissionen verhindern solle, sei aber nie dargetan worden. Die Betonmauer erschwere und verhindere die landwirtschaftliche Nutzung. Eine Umnutzung für Grossvieh sei dadurch ausgeschlossen. Die Baute habe zu einer Verschlechterung der Lichtverhältnisse geführt. Im hinteren Stallteil würden die vorgeschriebenen 15 Lux nicht erfüllt. Eine künftige maschinelle Entmistung sei nicht mehr möglich. Ein Teilabbruch oder ein Abschleifen der Mauer führe zu keiner Verbesserung, weshalb die Verfügung verhältnismässig sei. Zudem habe die BG … im vorgängigen Verfahren bestritten, dass die Mauer für die Bewirtschaftung unentbehrlich sei. Diese sei Bestandteil der Parzelle Nr. 1156. Damit habe die Rekurrentin eine innere Verbindung und einen äusseren körperlichen Zusammenhang selber verneint.
8. Am 28. September 2004 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Anwalt der Rekurrentin, ein Gesellschafter, die Anwältin der Gemeinde, der Gemeindepräsident, der Baufachchef, die Rekursgegnerin und ein Vertreter des DIV teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Das Verfahren wurde in der Folge sistiert, um den Parteien die Möglichkeit von Vergleichsverhandlungen einzuräumen. Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 1. November 2004 mit, dass der Vergleichsvorschlag nicht akzeptiert werden könne.
Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsgegenstand ist der Entscheid der Gemeinde vom 16. April 2004. Fraglich und zu prüfen ist, ob eine nachträgliche Baubewilligung zu Recht verweigert wurde und ob demzufolge zu Recht die Entfernung der Betonmauer samt Aufschüttung, unter Androhung der Ersatzvornahme, verfügt wurde. Unangefochten blieben dagegen die Baubussen und die Auferlegung der Verfahrenskosten
2. Zunächst rügt die Rekurrentin die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es wird geltend gemacht, die Abbruchverfügung stütze sich primär auf das Gutachten des landwirtschaftlichen Beratungsdienstes des Plantahofes. Dieses sei aufgrund des Augenscheins vom 28. Januar 2003 verfasst worden, an welchem lediglich Gemeindevertreter nicht aber die betroffenen Parteien anwesend gewesen seien. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV) führt in der Regel zur Kassation des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. In der Praxis können Verletzungen im Rechtsmittelverfahren vor der oberen Instanz geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegen, die Kognition der oberen Instanz gegenüber derjenigen der unteren Instanz nicht eingeschränkt ist und der Rekurrentin durch die Heilung kein Nachteil erwächst (vgl. SJZ 100 [2004] Nr. 16, Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs). Vorliegend wurde der Rekurrentin noch vor Erlass des Einspracheentscheides die Möglichkeit eingeräumt, zum betreffenden Gutachten Stellung zu nehmen, was sie in der Folge auch getan hat. Zudem konnte sich die Rekurrentin in diesem Rekursverfahren im Rahmen des Schriftenwechsels und anlässlich des Augenscheins vom 28. September 2004 ausführlich zu den sich stellenden Fragen und insbesondere auch zum erstellten Gutachten äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren wäre somit jedenfalls als geheilt zu betrachten.
3. a) Die Rekurrentin macht geltend, eine Ersatzvornahme dürfe nicht im Voraus, sondern erst auf der Grundlage einer vollstreckbaren Verfügung angeordnet werden. Der entsprechende Teil der Verfügung sei deshalb aufzuheben. Die Ersatzvornahme ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bedeutet, dass die Verwaltungsbehörden vertretbare Handlungen, die von Verpflichteten nicht vorgenommen werden, durch eine amtliche Stelle oder durch einen Dritten auf Kosten der Pflichtigen verrichten lassen. Durch die Ersatzvornahme wird die primäre Leistungspflicht umgewandelt in die Pflicht zur Duldung der Ersatzvornahme und die Pflicht zur Bezahlung der Kosten, die dem Gemeinwesen dadurch entstehen. Dabei erübrigt sich eine gesetzliche Grundlage, da diese an die Stelle der nicht erfüllten Pflicht tritt, welche ihrerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Von besonderer Wichtigkeit ist dabei die vorherige Androhung mit Einräumung einer angemessenen Frist, um den Privaten die Möglichkeit zu geben, ihre Pflicht selbst zu erfüllen (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 1154 ff.; Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 181 ff.).
b) Zutreffend ist, dass eine Sanktion zur Durchsetzung einer verwaltungsrechtlichen Pflicht, die durch eine Verfügung begründet worden ist, grundsätzlich erst angeordnet werden kann, wenn diese vollstreckbar ist. Vorliegend geht es jedoch nicht um die konkrete Anordnung der Ersatzvornahme sondern lediglich um deren vorgängige Androhung. Diese Androhung muss wie ausgeführt unbedingt erfolgen, während die konkrete Anordnung erst dann erfolgt, wenn die Verpflichtete in der Folge trotz Androhung nicht selbst tätig wird. Das Vorgehen der Gemeinde ist folglich nicht zu beanstanden und der Rekurs erweist sich diesbezüglich als unbegründet.
4. a) Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) und Art. 106 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat die Bauherrschaft auf Aufforderung der Baubehörde hin einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob sie für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R 00 134, R 99 105; VGE 617/95; PVG 1993 Nr. 29, 1981 Nr. 22, 1970 Nr. 37 und 1969 Nr. 31).
b) Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin – da die Erstellung der Mistlagermauer und die Aufschüttung ohne entsprechende Baubewilligung ausgeführt wurden – gegen formelle Baupolizeivorschriften verstossen hat.
5. Zu prüfen ist, ob die Baute auch materielle Bauvorschriften verletzt oder ob sie von der Gemeinde nachträglich hätte bewilligt werden müssen. Nach Art. 16a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und 2 der Raumplanungsverordnung (RPV; SR 700.1) sind in der Landwirtschaftszone all jene Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nötig sind. Eine Bewilligung für solche Bauten und Anlagen darf gestützt auf Art. 34 Abs. 4 RPV dann erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit.a), ihr am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b) und der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (lit. c). Zonenkonform sind demnach in erster Linie Gebäude, die in ihrer Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung am vorgesehenen Standort objektiv notwendig und nicht überdimensioniert sind (vgl. BGE 125 II 278, Erw. 3).
6. Gemäss der Vernehmlassung des DIV vom 8. Juni 2004, welches sich auf die Stellungnahme des Amtes für Landwirtschaft, Strukturverbesserung und Vermessung (ALSV) vom 28. Mai 2004 stützt, kann aufgrund der Betriebsangaben davon ausgegangen werden, dass es sich vorliegend beim Betrieb des Pächters der betreffenden Ökonomiebaute um einen langfristig existenzfähigen Landwirtschaftsbetrieb im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. c RPV handelt.
7. Zu prüfen ist, ob die erstellte Mauer für die in Frage stehenden Bewirtschaftung notwendig ist im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. a RPV. Zunächst ist hierzu festzuhalten, dass bei der in Frage stehenden Bewirtschaftung lediglich die Schafhaltung von Belang ist. Die Nutzung des Ökonomiegebäudes als Grossviehstall liegt schon beträchtliche Zeit zurück. Es wurde seit Jahren lediglich noch für die Schafhaltung genutzt. Der Pächter verfügt unweit dieses Ökonomiegebäudes über einen modernen Grossviehstall und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er Grossvieh im alten, kleinräumigen Stall unterbringen sollte. Es kann davon ausgegangen werden, dass auch ein anderer Pächter den Stall aufgrund seines Zustandes und der Platzverhältnisse nicht mehr für Grossvieh verwenden würde. Grundsätzlich ist festzustellen, dass eine Mistlagermauer sich praxisgemäss als betriebsnotwendig und damit als zonenkonform erweist. Fraglich ist, ob die Notwendigkeit auch für die vorliegende Mauer in ihrer Dimension zu bejahen ist. Gemäss Gutachten des Plantahofes ist die Ausführung der Mauer als Mistlager als unüblich zu bezeichnen. Ausdrücklich wird jedoch festgehalten, dass die Schafhaltung – und vorliegend ist wie erörtert lediglich diese von Belang – unproblematisch sei. Dass eine Mistlagermauer grundsätzlich notwendig ist, wird nicht bestritten. Die Betonmauer ist zwar als unüblich zu bezeichnen, sie erfüllt aber ihren Dienst als Mistlagermauer durchaus. In Anbetracht der Grösse und des Zustandes des Stalles kommt ein maschinelles Entmisten kaum mehr in Betracht. Ein entsprechendes Bedürfnis ist demnach nicht vorhanden. Fraglich ist, ob die Mauer auch im Bereich der Stalltüre notwendig ist und ob die Höhe als übermässig bezeichnet werden muss. Im Bereich vor der Türe dient die Mauer nicht der eigentlichen Lagerung des Mistes, jedoch verhindert sie das Abfliessen der Jauche ins Nachbargrundstück. Zudem ist eine Abschrankung im Bereich der Türe allein schon deshalb sinnvoll, weil die Schafe ansonsten den Stall über das Nachbargrundstück verlassen würden. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann die Mistlagermauer – also auch im Bereich der Türe - als notwendig bezeichnet werden. Als nicht notwendig erachtet das Gericht jedoch die Höhe der Mauer. Diese ist weder für die Lagerung des Mistes, noch als Hindernis für die Schafe in diesem Ausmass notwendig. Hinzu kommt, dass die Mauer nachweislich zu einer Verschlechterung der Lichtverhältnisse geführt hat, wenngleich diese noch als genügend bezeichnet werden können. Sofern die Mauerhöhe um 0.5m reduziert wird, erweist sich die Mistlagermauer dagegen nicht als überdimensioniert. Sie kann unter dieser Voraussetzung als betriebsnotwendig bzw. als zonenkonform bezeichnet werden.
8. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Baute gemäss Art. 34 Abs. 4 lit. b RPV am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. In Betracht kommen dabei Ortsbild- und Landschaftsschutzinteressen bzw. Gewässerschutzanliegen.
a) Fraglich ist also, ob die Baute im Einklang mit den Bestimmungen zum Ortsbild- und Landschaftsschutz gemäss kommunalem Baugesetz (BG) ist. In gestalterischer Hinsicht unterscheidet die Praxis des Verwaltungsgerichtes bei den Ästhetikvorschriften zwischen verschiedenen Strengegraden, die vom negativen Verbot einfacher Beeinträchtigungen des Ortsbildes bis zur positiven Generalsklausel reichen, die dem Bauherrn eine Pflicht zur allgemeinen, allenfalls sogar guten Einordnung von Gebäuden in die Umgebung auferlegt bzw. von diesem deren Anpassung an die bestehende traditionelle Bauweise abverlangt (PVG 1994 Nr. 20, 1990 Nr. 18, 1987 Nr. 18). Art. 59 BG besagt, dass Bauvorhaben, einschliesslich die Umgebungsgestaltung, welche das Bild der baulichen Umgebung oder das Strassen-, Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigen, nicht zulässig sind. Die Baubehörde hat solche Bauvorhaben zu verweigern. Zudem sind gemäss Art. 62 BG alle nach aussen in Erscheinung tretenden Veränderungen des bestehenden Geländeverlaufes wie Materialabgrabungen und Auffüllungen, Mauern, Gruben u.a.m., soweit sie das Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigen, unzulässig. Es handelt sich vorliegend also nicht um eine sog. positive Ästhetikvorschrift, vorgesehen ist lediglich ein Beeinträchtigungsverbot. Die kommunale Ästhetikvorschrift ist durch unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt, welche das Verwaltungsgericht bei der Anwendung und der Auslegung an sich frei überprüfen kann. Indessen hat es sich in Fällen, in denen wie hier der fragliche Begriff dem autonomen Gemeinderecht angehört, bei der Überprüfung des kommunalen Rechtes Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist und im besonderen Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde ihn missbraucht oder überschritten hat. Gerade wo die Natur der Streitfrage Schwierigkeiten bereitet, etwa ob ein Bauteil als Fremdkörper zu qualifizieren ist, und im besonderen Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, übt das Verwaltungsgericht denn auch Zurückhaltung. Die Gemeinden sind in der Regel besser in der Lage, die Bau- und Ortsbildgeschichte, ihre Absichten in der Ortsbildpflege und das kommunale Stil- und Geschmacksempfinden zu berücksichtigen. Dass nicht der Geschmack der Mitglieder der Baubehörde dafür massgebend sein kann, was architektonisch gut gestaltet ist und sich in die landschaftliche und die bauliche Umgebung so einfügt, dass eine gute Gesamtwirkung erreicht wird, liegt auf der Hand. Vielmehr lässt sich dies vernünftigerweise nur nach allgemein gültigen architektonischen und objektivierbaren Kriterien beurteilen (vgl. PVG 1994 Nr. 19, 20).
b) Die Gemeinde macht hierzu geltend, es handle sich um eine überdimensionierte Baute. Anlässlich des Augenscheins konnte sich das Gericht jedoch davon überzeugen, dass bei einer Reduktion der Mauerhöhe um 0.5m auf ihrer gesamten Länge und aufgrund der bereits vorhandenen Aufschüttung des Nachbargrundstückes – bei Anpassung derselben an die geänderte Mauerhöhe - keine Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes gegeben ist und sich die Baute gut in die Umgebung einfügt. Demzufolge liegt auch kein Verstoss gegen das Beeinträchtigungsverbot gemäss BG vor. Unter der Voraussetzung des Teilabbruchs resp. der Böschungsanpassung erweist sich die Mistlagermauer samt der hinterliegenden Aufschüttung nicht als überdimensioniert und ist folglich auch unter diesem Aspekt bewilligungsfähig.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Baute Gewässerschutzanliegen als überwiegende Interessen entgegenstehen und ob allenfalls landwirtschaftliche Auflagen notwendig sind. Gemäss Vernehmlassung des DIV vom 8. Juni 2004, welches sich auf die Stellungnahme des ASLV vom 28. Mai 2004 stützt, stehen der Mistlagermauer keine gewässerschutztechnischen Probleme entgegen. Gemäss Ziff. 4.2 der vom ALSV und vom Amt für Natur und Umwelt herausgegebenen „Weisung über Gewässerschutz in der Landwirtschaft“ vom 1. Oktober 2003 ist bei Nebenställen unter gewissen Voraussetzungen sogar eine Mistlagerung auf gewachsenem Boden zulässig. Die vorliegende Mistlegi befindet sich nicht in einer Grundwasserschutzzone und auch nicht in einem Gewässerschutzareal. Auch die Mindestabstände gemäss Ziff. 4.3 werden eingehalten. Eine Abdeckung ist nicht notwendig, da es sich bei Schafmist um sehr trockenen Mist handelt. Daraus folgt, dass sich entsprechende Auflagen erübrigen und der Mistlagermauer auch unter diesem Aspekt keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
d) Damit erweist sich die Baute – unter der Voraussetzung des Teilabbruchs und der Böschungsanpassung – als materiell nicht baurechtswidrig.
9. a) Eine Abbruchverfügung als Zwangsmassnahme rechtfertigt sich erst dann, wenn sie notwendig ist und verhältnismässig erscheint (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 Erw. 4, 104 Ib 303 Erw. 5b, 102 Ib 66f. Erw. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen. Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85).
b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79;Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen).
c) Durch eine Reduktion um 0.5m in der Höhe und die Anpassung der Böschung der hinterliegenden Aufschüttung an die geänderte Mauerhöhe kann die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der formell rechtswidrig erstellten Baute erreicht und der gesetzmässige Zustand wiederhergestellt werden. Der Abbruch des nicht bewilligungsfähigen Teils der Mauer und die entsprechende Anpassung der Böschung der hinterliegenden Aufschüttung erweist sich unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen als geeignete Massnahme zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes und damit als verhältnismässig. Die nach den vorstehenden Ausführungen resultierende Abweichung vom gesetzeskonformen Zustand kann nicht als sehr geringfügig taxiert werden. Zudem vermögen die berührten allgemeinen Interessen – hier insbesondere die Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung - den aus dem Abbruch erwachsenden Schaden bei weitem zu rechtfertigen. Ebenso erweist sich die – gegenüber der entsprechenden Anordnung der Gemeinde in der angefochtenen Verfügung zeitlich angepasste - Anordnung der Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes durch das Gericht unter Androhung der Ersatzvornahme durch die Gemeinde als verhältnismässig.
d) Somit ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Das Gericht kann der in der Höhe um 0.5m reduzierten Mistlagermauer und der an die so reduzierte Höhe angepassten hinterliegenden Aufschüttung die nachträgliche Baubewilligung erteilen. Die Rekurrentin ist - unter Androhung der Ersatzvornahme durch die Gemeinde – gleichzeitig zu verpflichten, die Mauerhöhe bis spätestens 31. Mai 2005 auf ihrer ganzen Länge um 0.5m zu reduzieren und die Böschung der hinterliegenden Aufschüttung entsprechend anzupassen.
10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, den Parteien die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Der in der Höhe um 0.5m reduzierten Mistlagermauer und der an die so reduzierte Mauerhöhe angepassten hinterliegenden Aufschüttung wird nachträglich die Baubewilligung erteilt. Die Rekurrenten haben die Mauerhöhe, unter Androhung der Ersatzvornahme durch die Gemeinde, in ihrer gesamten Länge um 0.5m zu reduzieren und die Böschung der hinterliegenden Aufschüttung der so reduzierten Mauerhöhe anzupassen, alles bis zum 31. Mai 2005. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
1'600.--
Fr.
323.--
zusammen
Fr.
1'923.--
gehen zur Hälfte und unter solidarischer Haftung zulasten der BG … und von … und zur anderen Hälfte zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.