Ref.:Chur, 07. September 2007Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 07 128
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Thöny
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In der zivilrechtlichen Beschwerde
des A., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martino Luminati, Via Sottosassa 71, 7742 Poschiavo,
gegen
die Verfügung des Kreisvizepräsidenten C. vom 12. Juli 2007, mitgeteilt am 12. Juli 2007, in Sachen der B., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Barbara Janom Steiner, Postfach 203, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen den Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend Vollstreckung eines Scheidungsurteils,
hat sich ergeben:
A. B. und A. sind die Eltern von D., geboren am 06. Oktober 1997, und E., geboren am 15. Oktober 2001. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 hat das Bezirksgerichtspräsidium F. die Ehe von B. und A. geschieden. Dabei wurde das alleinige elterliche Sorgerecht über die beiden gemeinsamen Kinder der Mutter zugewiesen. Gemäss Ziff. 4. 2 der Scheidungskonvention ist dabei dem Vater ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt worden, welches folgendermassen lautet:
„A. ist berechtigt, im Sinne eines Minimalanspruchs, seine Kinder am ersten Wochenende eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen sowie vier Wochen Ferien im Jahr auf eigene Kosten mit ihnen zu verbringen.“
Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
B. Am 27. Juni 2007 liess A. ein Vollstreckungsgesuch betreffend das Scheidungsurteil vom 26. Juli 2006 beim Kreisamt C. einreichen, wobei er die folgenden Rechtsbegehren stellte:
„1. Frau B. sei anzuweisen, die gemeinsamen Kinder D. und E. für 3 Wochen Ferien Herrn A. zu übergeben und zwar vom 14. Juli 2007 am frühen Nachmittag bis am 04. August 2007 am Nachmittag.
2. Die Gesuchsgegnerin sei darauf aufmerksam zu machen, dass bei Nichtbeachtung der obigen Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB ein Strafverfahren eingeleitet und dass sie in einem solchen Fall mit einer Busse bestraft wird.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.
In seiner Begründung führte er an, dass er mindestens einmal pro Woche mit seinen Kindern telefoniert habe. Mit seiner Ex-Gattin habe er ebenfalls wiederholt telefoniert und ihr erklärt, dass er seine Kinder vom 14. Juli bis 04. August 2007 zu sich in die Ferien nehmen möchte. Dabei habe ihm seine Ex-Ehefrau immer wieder resolut mitgeteilt, dass sie die Kinder nicht herausgebe. Selbst eine Intervention des Bezirksgerichtspräsidenten, welcher die familiäre Situation gut kenne, habe die Mutter der Kinder nicht umstimmen können.
C. In ihrer Stellungnahme vom 10. Juli 2007 liess B. durch ihre Rechtsvertreterin die kostenfällige Abweisung des Gesuchs beantragen.
D. Mit Verfügung vom 12. Juli 2007 hat der Vizepräsident des Kreises C. das Vollstreckungsgesuch teilweise gutgeheissen. Dabei wurde insbesondere erwogen, wegen zeitlicher Dringlichkeit habe der Vizekreispräsident kurzfristig am 11. Juli 2007 nachmittags die beiden Kinder D. und E. formlos und ohne Anwesenheit ihrer Mutter in ihrer Wohnung in G. befragt. Die getrennte Befragung habe ergeben, dass seit August 2006 keine persönlichen Begegnungen mit dem Kindesvater mehr stattgefunden hätten. In letzter Zeit habe sich der Gesuchsteller vermehrt telefonisch gemeldet und das Gespräch zu den Kindern gesucht. Persönliche Bekannte hätten die Kinder in H. offenbar nicht. Wegen der grossen geographischen Distanz zur Mutter und zur gewohnten Umgebung fürchteten sich die beiden Kinder ganz massiv, mit dem Vater drei Wochen Ferien im entfernten H. zu verbringen. Gemeinsame Ferien im I. könnten sie sich jedoch durchaus vorstellen. Zudem sei der Gesuchsteller seinen Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern seit August 2006 nicht mehr nachgekommen, weshalb die Gemeinde G. die Alimente ab September 2006 zu bevorschussen hatte. Somit erkannte der Vizepräsident des Kreises C. wie folgt:
„1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs wird B. richterlich angewiesen, A. die gemeinsamen Kinder D. und E. (gleichzeitig und zusammen) für 3 Wochen Ferien im I. zu übergeben und zwar ab 14.07.2007 am frühen Nachmittag bis am 04. August 2007 am Nachmittag.
A. wird richterlich untersagt, mit den Kindern das I. zu verlassen. Auch muss er im Sinne einer Auflage jederzeit den Kindern ermöglichen, mit der Mutter zu telefonieren. Die Identitätskarten der Kinder verbleiben bei der Mutter.
2. Diese Verfügung ergeht an B. und A. unter der ausdrücklichen Androhung der Strafe von Art. 292 StGB an beide, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
3. Die Gebühren des Kreisamtes C. in Höhe von Fr. 986.20 gehen je zur Hälfte zu Lasten des Gesuchstellers und der Gesuchsgegnerin und sind innerhalb von 30 Tagen an die Kreiskasse zu überweisen.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
„1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Frau B. sei anzuweisen, die gemeinsamen Kinder D. und E. während der Herbstferien Herrn A. zu übergeben und zwar vom 06. Oktober am frühen Nachmittag bis am 19. Oktober 2007 am Nachmittag.
3. Die Gesuchsgegnerin sei darauf aufmerksam zu machen, dass bei Nichtbeachtung der obigen Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB ein Strafverfahren eingeleitet und dass sie in einem solchen Fall mit einer Busse bestraft wird.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei.“
Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, er habe nach seiner Rückkehr in seine Heimat mindestens einmal pro Woche mit seinen Kindern telefoniert. Er sei durch die angefochtene Verfügung beschwert, weshalb er berechtigt sei, die Verfügung des Vizepräsidenten des Kreises C. vom 12. Juli 2007 anzufechten. Es sei den Kindern durchaus zuzumuten, eine Reise von 5-6 Stunden in Kauf zu nehmen, würden doch viele Bündner Familien mit Kleinstkindern solche oder ähnlich weit entfernte Urlaubsziele anvisieren. Zudem sei er nicht im Besitze irgendwelcher Dokumente über die Einvernahme, so dass berechtigte Zweifel bestünden, dass die in der angefochtenen Verfügung dargelegte Auffassung der Kinder überhaupt ihrem wirklichen Willen entspreche. Es könne weiter nicht verlangt werden, dass ein J., welcher nur knapp seinen eigenen Unterhalt finanzieren könne, drei Wochen Ferien während der Hochsaison im teuren I. verbringen müsse. Weil das Beschwerdeverfahren bis zum Ende der Sommerferien am 17. August 2007 wohl kaum beendet sein werde, verlange er abweichend vom Vollstreckungsgesuch vom 27. Juni 2007, dass die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, die Kinder D. und E. während der kommenden Herbstferien, welche vom 06. Oktober 2007 bis zum 21. Oktober 2007 dauern, zu übergeben. Diese Änderung des Rechtsbegehrens erfolge aus rein prozessökonomischen Gründen. Die angefochtene Verfügung müsse aus rein formellen Gründen aufgehoben werden. Zudem sei wegen mangelnder Zustellung der Dokumentation betreffend die Einvernahme der Kinder das rechtliche Gehör verletzt worden.
Gleichzeitig unterbreitete A. ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welches mit Verfügung vom 07. September 2007 abgewiesen wurde.
F. Mit Schreiben vom 10. August 2007 bezog das Kreisamt C. zur eingereichten Beschwerde Stellung. Dabei führte das Kreispräsidium aus, dass der Beschwerdeführer auf die Ausübung des anbegehrten Ferienrechts in der Zeit zwischen dem 14. Juli 2007 und dem 04. August 2007 verzichtet habe. Das vorliegende Rechtsmittelverfahren beschränke sich ausschliesslich auf den erwähnten Zeitraum und könne keinesfalls auf dem Vollstreckungsweg auf den Herbst 2007 verlegt werden, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Wegen zeitlicher Dringlichkeit und infolge Ferienabwesenheit des Vertreters des Beschwerdeführers hätte dieser nicht zur kurzfristig angesetzten Anhörung vorgeladen werden können.
G. Am 27. August 2007 liess die Beschwerdegegnerin ihre Vernehmlassung einreichen, wobei sie folgende Rechsbegehren stellte:
„1. Auf den Rekurs (recte: Beschwerde) sei nicht einzutreten.
Gleichzeitig liess die Beschwerdegegnerin ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einreichen, welches mit Verfügung vom 07. September 2007 gutgeheissen wurde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
H. Mit Schreiben des Kantonsgerichtspräsidiums vom 30. August 2007 wurde die Aktennotiz über die Anhörung der Kinder beim Vize-Kreispräsidenten C. eingeholt und auf Wunsch den Parteivertretern am 04. September 2007 zugestellt.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Gemäss Art. 263 ZPO kann gegen Entscheide über die Vollstreckbarkeit oder den Vollzug eines Urteils, soweit nicht Bestimmungen von Staatsverträgen oder von Bundesrecht vorgehen, innert zehn Tagen seit Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde erhoben werden. Vorliegend richtet sich die Beschwerde vom 24. Juli 2007 gegen die Verfügung des Vizekreispräsidenten C. vom 12. Juli 2007, welcher in Anwendung von Art. 256 ZPO erlassen wurde.
2. Der Bezirksgerichtspräsident F. hat im Ehescheidungsverfahren zwischen B. und A. mit Urteil vom 26. Juli 2006 die beiden gemeinsamen Kinder D., geboren am 06. Oktober 1997, und E., geboren am 15. Oktober 2001, unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. Gleichzeitig hat er dem Vater im Sinne eines Minimalanspruchs das Recht eingeräumt, seine Kinder am ersten Wochenende eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen sowie vier Wochen Ferien im Jahr auf eigene Kosten mit ihnen zu verbringen. Zu Recht gingen die Parteien und die Vorinstanz davon aus, dass zum Vollzug dieser Besuchsrechtsordnung der Kreispräsident im Befehlsverfahren zuständig ist (Art. 255 ZPO; PKG 1994 Nr. 18).
3. Der Beschwerdeführer reichte mit seinem Vollstreckungsgesuch vom 27. Juni 2007 ein klar umschriebenes Rechtsbegehren ein, welches die Durchsetzung des Besuchsrechts vom 14. Juli 2007 bis zum 04. August 2007 zum Gegenstand hatte. Die am 24. Juli 2007 ans Kantonsgerichtspräsidium eingereichte Beschwerde enthält nun ein völlig anderes Rechtsbegehren, indem ein Besuchsrecht vom 06. Oktober bis zum 19. Oktober 2007 beantragt wird. Somit ist zu prüfen, ob eine Änderung des erstinstanzlichen Rechtsbegehrens im Rechtsmittelverfahren zulässig ist.
a) Nach allgemeingültigen prozessualen Grundsätzen – von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen – darf als Folge der Streithängigkeit nach Instanzierung eines Gesuchs das Rechtsbegehren nicht mehr im Sinne einer Erweiterung geändert oder ein völlig anderes Rechtsbegehren gestellt werden. Mit dem Rechtsbegehren wird der Gegenstand und Umfang des Streites definitiv fixiert. Dem Kläger ist es ab diesem Zeitpunkt verwehrt, eine Klageänderung vorzunehmen, indem er den Streitgegenstand inhaltlich abändert (PKG 1995 Nr. 3). Eine unzulässige Klageänderung kann beispielsweise dann vorliegen, wenn die ursprüngliche Rechtsfolge durch eine andere ersetzt wird. In jedem Fall unzulässig ist es, die bisherige Rechtsfolge zu erweitern oder einen zusätzlichen Streitgegenstand einzubringen (Guldener, Schweizerisches Prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 235; Soliva, Die Klageänderung nach zürcherischem Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1992, S. 28). Keine Klageänderung liegt hingegen vor, wenn das Rechtsbegehren lediglich eingeschränkt wird oder der Kläger dazu übergeht, das Rechtsbegehren aus einem anderen Lebensvorgang herzuleiten, mithin den Klagegrund ändert (PKG 1995 Nr. 3; Guldener, a.a.O., S. 235).
b) Für die Frage, ob der vom Beschwerdeführer in der Beschwerde gestellte Antrag eine unzulässige Änderung des vermittelten Rechtsbegehrens darstellt, ist allein entscheidend, in welchem Verhältnis die beiden Begehren zueinander stehen. Von einer Klageänderung wäre dann auszugehen, wenn der nachträglich geltend gemachte Anspruch zu den ursprünglich gestellten Begehren nicht in einem engen Zusammenhang stehen würde. Ein Zusammenhang zwischen dem ursprünglich erhobenen und dem abgeänderten Rechtsbegehren besteht nicht nur, wenn beide Rechtsbegehren aus dem gleichen Rechtsverhältnis hergeleitet werden, sondern auch wenn ihnen im Wesentlichen derselbe Tatbestand zugrunde liegt (Guldener, a.a.O., S. 236).
c) Da der Beschwerdeführer erst jetzt - im Rahmen des Beschwerdeverfahrens - das abgeänderte Rechtsbegehren vorbringt, es sei ihm das Besuchsrecht für seine beiden Kinder statt vom 14. Juli 2007 bis 04. August 2007, neu vom 06. Oktober 2007 bis zum 19. Oktober 2007 einzuräumen, kommt dies einer von der ZPO untersagten Klageänderung gleich. Mit der Änderung des Rechtsbegehrens im Rahmen seiner Beschwerde stellt der Beschwerdeführer einen völlig neuen Antrag, indem er forderte, ihm sei die Ausübung des Ferien- und Besuchsrechts im Herbst 2007 zu ermöglichen. Es mangelt vorliegend am erforderlichen engen Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem abgeänderten Rechtsbegehren, ist dabei doch von einer völlig anderen Situation auszugehen, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
Vielmehr hätte sich der Beschwerdeführer mit seinen neuen Rechtsbegehren wieder an den Kreispräsidenten wenden müssen, um sein Besuchsrecht zu einem anderen Zeitpunkt durchsetzen zu lassen. Dabei sei im Sinne eines obiter dictums und zur Vermeidung weiterer gerichtlicher Auseinandersetzungen erwähnt, dass in der angefochtenen Verfügung die Gewährung des Besuchsrechts nicht völlig abgelehnt wird, nicht einmal für zukünftige Besuche in H.; vorgängig muss aber infolge der langen Trennung und des Alters der Kinder eine engere Beziehung der Kinder zu ihrem leiblichen Vater aufgebaut werden. Es ist dem Beschwerdeführer im Sinne des Kindeswohls ohne weiteres zuzumuten, dass er die Kinder zunächst in ihrer vertrauten Umgebung besucht und dort das Vertrauen aufbaut. Dazu dient auch, dass er aufzeigt, wie er die Reise nach H. gestalten will, wie die Kinder dort untergebracht werden und wie sie wieder an ihren Wohnort zurückkehren (vgl. dazu PKG 1994 Nr. 18).
4. Der Beschwerdeführer führt in seiner Rechtsschrift weiter aus, die angefochtene Verfügung sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen, sei ihm doch keine Dokumentation betreffend der Anhörung der Kinder vom 11. Juli 2007 zugestellt worden. Grundsätzlich sind diese Ausführungen richtig; hätten die Parteien doch Anspruch gehabt, eine Zusammenfassung der Anhörung der Kinder in schriftlicher Form zu erhalten und dazu nötigenfalls Stellung zu nehmen. Dies führt aber im vorliegenden Fall nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Durch eine Rückweisung an die Vorinstanz würde diese nämlich nicht in die Lage versetzt, über das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren – und nur dieses ist nach dem Gesagten massgeblich – zu entscheiden, da es inzwischen infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden ist. Es erübrigen sich demnach weitere Ausführungen zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5. Kann nach dem Gesagten auf die Klage nicht eingetreten werden, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 500.00, zuzüglich Schreibgebühren in Höhe von Fr. 160.00 (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren; BR 320.075) zu Lasten des Beschwerdeführers. Als unterliegende Partei ist der Beschwerdeführer überdies verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine aussergerichtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren zu entrichten. Sie wird dem mutmasslichen notwendigen Aufwand entsprechend auf Fr. 400.00 einschliesslich Mehrwertsteuer festgelegt.
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus der Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 und Schreibgebühren von Fr. 160.00, total somit Fr. 660.00, gehen zu Lasten von A., der überdies B. für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 400.00 einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat.
3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG.
4. Mitteilung an: __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: