Ref.:Chur, 7. November 2006Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 06 148
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Huwiler
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In der Beschwerde
der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Audétat, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Klosters vom 14. August 2006, mitgeteilt am 17. August 2006, in Sachen der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin gegen Z., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur,
betreffend Amtsbefehl (nachbarrechtliche Streitigkeit),
hat sich ergeben:
A. X. ist Eigentümerin der Parzelle Nr. H. in der Gemeinde I.. Zu Lasten dieses Grundstücks und zu Gunsten der Parzellen Nr. J. und K. bestehen Grunddienstbarkeiten, welche Parkplatz- und Garagebenützungsrechte zum Inhalt haben. Die beiden dienstbarkeitsbegünstigten Grundstücke stehen im Eigentum von A.. Auf der Parzelle Nr. H. von X. wurden mehrere Garagen erstellt, wovon die Garagen Nr. 2 und 3 durch eine Dienstbarkeit der Benützung durch A. zugewiesen sind. Die beiden Garagen sind je mit einem separaten Garagentor versehen und intern durch eine Mauer getrennt.
B. Z., der Hausangestellte von A., machte sich am 12. Dezember 2003 daran, die Mauer zwischen den Garagen Nr. 2 und 3 abzubrechen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 ersuchte X. den Kreispräsidenten Klosters, Z. durch einen Amtsbefehl sämtliche Handlungen zu verbieten, die das Eigentum auf Parzelle Nr. H. in irgendeiner Weise beschädigen oder verändern könnten und ihm unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB zu befehlen, den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen, falls solche Schädigungen und Änderungen bereits erfolgt seien. Mit superprovisorischer Verfügung vom 19. Dezember 2003 verpflichtete der Kreispräsident Klosters, Z., sämtliche Handlungen zu unterlassen, welche geeignet seien, das Eigentum auf Parzelle Nr. H. zu schädigen oder zu verändern.
C. Nach Eingang der Stellungnahme von Z. erkannte der Kreispräsiden Klosters mit Amtsbefehl vom 23. Januar 2004, mitgeteilt am 29. Januar 2004, wie folgt:
„1. Das Amtsbefehlsbegehren von X., gegenüber Z., vertreten durch lic. iur. Chr. Clopath, Klosters, wird gutgeheissen.
E. Da Z. der Verfügung keine Folge leistete, setzte ihm der Kreispräsident Klosters mit Schreiben vom 13. April 2004 zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erneut Frist bis zum 30. April 2004, andernfalls ein Strafverfahren eröffnet werde. Z. hat die Backsteinmauer innert Frist nicht wieder erstellt, sondern die bestehende Lücke mit Gipsplatten abgedeckt, weshalb der Rechtsvertreter von X. den gegnerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 7. Juni 2006 bat, seinen Mandanten anzuweisen, den ursprünglichen Zustand gemäss Verfügung wiederherzustellen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 bat der Rechtsvertreter von Z. den Kreispräsidenten Klosters, einen Augenschein durchzuführen, um festzustellen, ob noch Arbeiten an der Mauer erforderlich seien und allenfalls um welche Arbeiten es sich handle. Der Kreispräsident forderte mit Schreiben vom 14. Juni 2006 X. auf, Stellung zu nehmen. Sie stimmte einem solchen Vorgehen innert der ihr gesetzten Frist zu.
F. Mit Entscheid vom 29. Juni 2006, mitgeteilt am 30. Juni 2006, erkannte der Kreispräsident Klosters wie folgt:
„1. Am 2. August 2006, um 14.00 Uhr, wird bei der Garage der Liegenschaft von Frau X., eine Beweissicherung im Sinne von Art. 209 ff. ZPO durch das Kreisamt Klosters durchgeführt.
„1. Die Trennwand zwischen den Garagen 2 und 3 auf der Parzelle Nr. H. gilt als wiederhergestellt.
Der Kreispräsident Klosters liess sich innert Frist mit Schreiben vom 5. September 2006 vernehmen und reichte die Verfahrensakten samt Aktenverzeichnis ein. Z. beantragt mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 die Abweisung der Beschwerde.
Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten kann im Befehlsverfahren gemäss Art. 145 ff. ZPO beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind (vgl. PZ 04 96). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). In der vorliegenden Angelegenheit hat der Kreispräsident Klosters die angefochtene Verfügung als Verfügung betreffend Amtsbefehlsbegehren und amtliche Beweisaufnahme bezeichnet. Der Kreispräsident wie auch die Parteien haben jedoch erkannt, dass keine Aufnahme eines gefährdeten Beweises im Sinne von Art. 209 ff. ZPO vorliegt. Vielmehr handelt es sich um den Vollzug des Amtsbefehls vom 23. Januar 2004 bzw. um die Abklärung des Kreispräsidenten, ob der Amtsbefehl hinreichend vollzogen wurde (vgl. 153 ZPO). Die von der Beschwerdeführerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid gerichtete Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht und entspricht im Übrigen den Formerfordernissen, weshalb darauf eingetreten werden kann.
2. In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht, und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber haben eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986. S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden.
3.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auswechslung des Gutachters sei unangekündigt gewesen, weshalb dadurch das rechtliche Gehör verletzt worden sei. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtstellung eingreifenden Entscheids zu allen relevanten Aspekten zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zunehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 118 Ia 19, 116 Ia 99 Erw. 3b, 458, 114 Ia 99; vgl. auch Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 137). Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter hätten bereits vor Ort gegen den neuen Sachverständigen remonstrieren können und müssen. Gemäss Protokoll des Kreisamtes Klosters vom 21. August 2006 haben die Parteien gegen F. als Sachverständigen keine Einwände geäussert, und ihm mithin stillschweigend als Experten akzeptiert. Zudem macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass der vor Ort gewesene Sachverständige befangen oder sachunkundig war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Ersatz-Sachverständige Vorgesetzter von D. und damit vom selben Unternehmen war, was den Schluss zulässt, dass es zumindest ebenso kompetent war. Folglich liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem F. unangekündigt als Sachverständiger am Augenschein teilnahm.
3.b) Im Weiteren wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die ihr allein angefallenen Kosten ihres eigenen Sachverständigen, dipl. Ing. ETH/SIA G.. Die Beschwerdeführerin hat diesen zusätzlichen Experten unaufgefordert zum Augenschein mitgebracht. Mit diesem Vorgehen leistete sie keiner richterlichen Verfügung Folge, sondern brachte dipl. Ing. ETZ/SIA G. in eigener Verantwortung mit. Unter diesen Umständen ist es nicht Sache der Gegenpartei, die Kosten für die Aufwendungen dieses zusätzlichen Experten zu tragen. Vielmehr sind diese Auslagen gemäss Verursacherprinzip von der Beschwerdeführerin alleine zu bezahlen.
4.a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der ursprüngliche Zustand der Garagentrennwand sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz immer noch nicht vom Beschwerdegegner wiederhergestellt worden. Der Kreispräsident Klosters hat mit Entscheid vom 23. Januar 2004 die Zurückversetzung der Garagentrennwand in ihren ursprünglichen Zustand verfügt. Diese Verfügung wurde durch Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten Graubünden vom 3. März 2004 bestätigt. Darin wird in Übereinstimmung mit der Errichtungsurkunde der Dienstbarkeit festgehalten, dass nur das Benützungsrecht an der erstellten Garage besteht. Mit anderen Worten wurde dem Dienstbarkeitsbegünstigten kein Baurecht eingeräumt, das in berechtigen würde, die Garage zu erstellen oder deren Bausubstanz zu verändern.
b) Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Dienstbarkeitsberechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Dabei ist er verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (vgl. Art. 737 Abs. 2 ZGB). Der vom Beschwerdegegner erfolgte Abbruch von Teilen der Garagenzwischenwand ist für die Ausübung seines Rechts nicht nötig. Insbesondere kann ein teilweiser Abbruch einer Garagentrennwand nicht als schonende Ausübung des durch die Dienstbarkeit eingeräumten Nutzungsrechts bezeichnet werden. In der Folge hat der Kreispräsident Klosters die Wiederherstellung der Garagentrennwand in den ursprünglichen Zustand zu Recht verfügt. Diese Verfügung ist rechtskräftig.
c) Der Beschwerdegegner wendete vor der Vorinstanz ein, dass die Wiederherstellung in den ursprünglichen Zustand erst bei der Aufhebung der Dienstbarkeit zu thematisieren sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Einerseits wurde die Wiederherstellung wie bereits erwähnt rechtskräftig verfügt. Darüber hinaus könnte dieser Einwand nur dann verfangen, wenn die Entfernung von Wandteilen vom Inhalt der Dienstbarkeit umfasst und zu deren Ausübung gehören würde. Ohne Zweifel ist dies nicht der Fall. Die Dienstbarkeit enthält lediglich das Benützungsrecht an der erstellten Garage, weshalb die Beschwerdeführerin zu Recht die Wiederherstellung verlangt hat.
d) Die Beschwerdeführerin hat folglich Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Garagentrennwand; und zwar im Sinne des kreisamtlichen Protokolls vom 7. August 2006. Dies bedeutet, dass die Garagentrennwand mit den gleichen Materialien genau in den Zustand versetzt werden muss, wie sie sich vor der Beschädigung durch den Beschwerdegegner befand. Der Experte Kaufmann gab zu Protokoll, dass eindeutig nicht vollumfänglich richtiges Material verwendet worden ist. Deutlicher wird dies in seiner Stellungnahme zum Augenschein vom 7. August 2006: Anstelle einer Zelltonplatte oder eines Backsteins und Grundputz wurde eine Holzständerkonstruktion eingefügt und mit Gipskartonplatten abgedeckt. Die Verwendung von Gipskartonplatten statt Backstein entspricht zweifellos nicht einer Wiederherstellung in den ursprünglichen Zustand im Sinne des kreisamtlichen Entscheids vom 23. Januar 2004. Die Beschwerdeführerin muss sich nicht mit einem Wandteil aus einem anderen Material begnügen, wenn sie nicht damit einverstanden ist und auf Verwendung des Materials wie bei der übrigen Wand besteht. Im vorliegenden Verfahren geht es wie eingangs erwähnt um den Vollzug der rechtskräftigen Verfügung betreffend Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Der Kreispräsident Klosters darf deshalb beim Vollzug nicht auf die Verfügung selbst zurückkommen und plötzlich eine andere Instandstellungsart genügen lassen. Dies hat der Kreispräsident inplizit aber getan, was rechtswidrig ist.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der ursprüngliche Zustand der Garagentrennwand vom Gesuchsgegner nicht wiederhergestellt worden ist, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Der Kreispräsident Klosters wird angewiesen, dem Beschwerdegegner erneut Frist zur Wiederherstellung der Garagentrennwand in den ursprünglichen Zustand anzusetzen und deren Vollzug in angemessener Weise zu überprüfen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 644.85 und die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.00, zuzüglich Schreibgebühren in Höhe von Fr. 144.00 (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren; BR 320.075) zu Lasten des Beschwerdegegners, welcher die Beschwerdeführerin überdies aussergerichtlich für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.00 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. Für das vorinstanzliche Verfahren macht die Beschwerdeführerin Fr. 575.65 geltend. Dieser Aufwand erscheint angemessen, weshalb der Beschwerdegegner verpflichtet wird, die Beschwerdeführerein für das Verfahren vor dem Kreispräsidenten Klosters mit Fr. 575.65 aussergerichtlich zu entschädigen.
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Der Kreispräsident Klosters wird angewiesen, dem Beschwerdegegner im Sinne der Erwägungen Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands anzusetzen und den Vollzug in geeigneter Weise zu überprüfen.
2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 644.85 und die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.00 zuzüglich einer Schreibgebühr in Höhe von Fr. 144.00 gehen zu Lasten des Beschwerdegegners, welcher die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 575.65 und für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.00 inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
3. Mitteilung an: __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar ad hoc