Ref.:Chur, 10. Februar 2004Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 21
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Collenberg
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In der Beschwerde
des A., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Postfach 528, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Thusis vom 8. Januar 2004, mitgeteilt am 9. Januar 2004, in Sachen der B. X. und C. X., Gesuchstellerinnen und Beschwerdegegnerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Friedrich Hess, Casa Sulegl, 7413 Fürstenaubruck, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesstörung),
hat sich ergeben:
A. Am 27. Juni 2002 wurde A. eine Baubewilligung für die Vergrösserung des Balkons seines Wohnhauses erteilt. Die Baubewilligung wurde unter anderem an die Bedingungen geknüpft, dass das Balkongeländer und der Windfang in lichtdurchlässigem Glas zu erstellen seien. Da die Grenzabstände nicht eingehalten wurden, war auch erforderlich, ein gegenseitiges Grenzbaurecht zwischen A. und den Geschwistern X. zu vereinbaren und im Grundbuch einzutragen. Im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 10. Juli 2002 zwischen B. X. (der offenbar alleinigen Eigentümerin der Parzelle Nr. 61 des Grundbuches von D.) und A. räumte B. X. dem Beschwerdeführer das Grenzbaurecht zur Erstellung der Balkonerweiterung ein. Darin wurde unter anderem festgehalten, dass die Balkonumrandung in glasklarem Glas erstellt werde. Gegen Norden werde der Balkon mit einem Windschutz in gleichem Material, in der Breite von 1.5 Meter von der Fassade gemessen, versehen. Auch dürfe der Balkon nicht zu einem Wintergarten ausgebaut werden.
B. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2003 beschwerten sich B. X. und C. X. beim Kreispräsidenten Thusis. A. habe am 23. Mai 2003 an der Windschutzscheibe des neu erstellten Balkons einen Wandkasten aus Holz aufgestellt. Das Aufstellen des Wandkastens widerspreche Sinn und Zweck des Grunddienstbarkeitsvertrages. Sie stellten sinngemäss das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls wegen Besitzesstörung.
C. Der Kreispräsident Thusis konnte am gemeinsamen Augenschein vom 4. November 2003 feststellen, dass am nördlichen Rand des Balkons ein Wandkasten aufgestellt worden war, und zwar unmittelbar am lichtdurchlässigen Geländer bzw. am Windfang. Die Höhe entsprach dem angebrachten Windschutz, die Breite ungefähr der Hälfte der Balkonbreite. Mit Verfügung vom 8. Januar 2004, mitgeteilt am 9. Januar 2004, erkannte der Kreispräsident Thusis wie folgt:
„1. Dem Befehlsgesuch der Gesuchstellerinnen wird vollumfänglich entsprochen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, innert einem Monat, d.h. bis spätestens am 09. Februar 2004, den an der Nordseite des Balkons aufgestellten Wandkasten zu entfernen. Es ist ihm untersagt, irgendwelche andere Handlungen vorzunehmen oder Vorrichtungen anzubringen, die den entsprechenden Bedingungen in der Baubewilligung vom 27. Juni 2002 und im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 10. Juli 2002 bzw. dem Sinn und Zweck derselben widersprechen.
„1. Der angefochtene Amtsbefehl sei aufzuheben.
E. Der Kreispräsident Thusis verzichtete mit Schreiben vom 27. Januar 2004 auf eine Vernehmlassung. B. X. und C. X. liessen in der Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2004 folgende Anträge stellen:
„1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Amtsbefehlsverfahren kann innert 10 Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden (Art. 152 Abs. 1 ZPO). A. liess seine Beschwerde frist- und formgerecht einreichen, weshalb auf sie einzutreten ist.
2. Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen materiellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 138 Ziff. 4 ZPO).
3. Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das Letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten, entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen, eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39).
4. Beide Parteien haben im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten Urkunden eingereicht. Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr findet sich hierzu keine Regelung. Ebensowenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsgerichtspräsidenten aber möglich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein (PKG 2001 Nr. 39).
5. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers rügt, die Geschwister X. hätten ihre Klage beim Kreispräsidenten verspätet eingereicht. Der Wandkasten sei bereits am 23. Mai 2003 aufgestellt worden; die Klage aber erst am 8. Oktober 2003 eingereicht worden, was zu spät sei. Er anerkennt jedoch, dass sich die Beschwerdegegnerinnen wegen des Kasten bereits am 27. Mai 2003 bei der Gemeinde D. beschwert und sich Mitte Juli 2003 beim Kreisamt Thusis gemeldet hatten. Gemäss Art. 929 Abs. 1 ZGB hat der Besitzer sofort die Beseitigung der Störung zu verlangen. Dabei ist jedoch nicht die sofortige gerichtliche Geltendmachung der Besitzesschutzansprüche erforderlich, sondern der Protest kann in angemessener Frist auch formlos erfolgen (Stark, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 2001, N 4 ff. zu Art. 929 ZGB). Diese Anforderungen haben die Beschwerdegegnerinnen mit ihrem Vorgehen, indem sie sich bereits am 27. Mai 2003 bei der Gemeinde D. beschwert haben, sicherlich erfüllt. Allfällige Ansprüche aus Besitzesschutz sind daher nicht verwirkt.
6. Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 145 ZPO). Der Erlass einer solchen Verfügung ist aufgrund von Art. 146 Ziff. 1 ZPO zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes nach Art. 928 ZGB zulässig. Gemäss Art. 928 ZGB kann der Besitzer, dessen Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, gegen den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störung und Schadenersatz. Besitzesstörung ist jede übermässige Beeinträchtigung (im Sinne von Art. 684 ZGB) der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendeiner ihrer Äusserungen, soweit sie nicht zum Verlust des Besitzes und damit zur Schmälerung des Besitzesstandes des Besitzers führt. Besitzesstörungen sind namentlich die Immissionen von Rauch, Wasser, Gas, üblen Gerüchen, radioaktiven Strahlen und Partikeln, Hitze, Musik und Lärm, aber auch die ausdehnende Ausübung von Grunddienstbarkeiten über die bisherige konstante Ausübung hinaus oder andererseits die Verunmöglichung der bisherigen Ausübung oder Veränderung der bisherigen Ausübungsmöglichkeit einer Grunddienstbarkeit oder Grundlast, an denen Rechtsbesitz besteht (Stark, a.a.O., N 19 ff. zu Art. 928 ZGB).
7. Ausgangspunkt der vorliegenden Streitsache bildet der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 10. Juli 2002. In diesem wurde A. das Grenzbaurecht für den Balkonumbau eingeräumt. Er verpflichtete sich darin, die Balkonumrandung sowie den Windschutz in glasklarem Glas zu erstellen. Diese Bauten wurde von A. auch vertragsgemäss ausgeführt. Während A. nun der Ansicht ist, trotz der erwähnten Vertragsbestimmung einen Wandkasten aufstellen zu dürfen, sind die Beschwerdegegnerinnen der Ansicht, dass dies dem Sinn und Zweck der genannten Vereinbarung widerspreche. Somit ist im folgenden Inhalt und Umfang der Grunddienstbarkeit zu ermitteln. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage im Grundbuch deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Gemäss dieser Bestimmung ist das Grundbuch die Quelle der Inhaltsbestimmung. Im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, kann der Eintrag nicht die Wirkung der inhaltlichen Gestaltung haben. Diese Wirkung hat nur der Begründungsakt, der Dienstbarkeitsvertrag also, wenn die Dienstbarkeit vertraglich begründet worden ist (Liver, Zürcher Kommentar, Sachenrecht, 2. A., Zürich 1980, N 23 zu Art. 738 ZGB). Vorliegend sind es die ursprünglichen Vertragsparteien, welche sich über den Inhalt der besagten Dienstbarkeit nicht einig sind, weshalb dieser mittels Vertragsauslegung zu ermitteln ist.
Über die Bedingungen, auf welche Weise die Balkonvergrösserung zu erfolgen habe, hatten die Parteien bereits am 3. Juni 2002 eine Vereinbarung geschlossen. Darin wurde festgehalten, dass das Balkongeländer sowie der Windschutz aus lichtdurchlässigem Glas erstellt werden. Diese von A. verfasste Vereinbarung wurde mit dem Betreff „Lichtbeeinträchtigung der Liegenschaft von B. X. und C. X.“ betitelt. Dies zeigt, dass die Parteien durch die Wahl von glasklarem Glas für die Balkonerweiterung Lichtbeeinträchtigungen, die durch die Vergrösserung des Balkons entstehen könnten, vermeiden wollten. Diese Materialeigenschaften wurden denn auch im Grunddienstbarkeitsvertrag so festgehalten. Die Vereinbarung, nicht nur die Balkonumrandung sondern auch einen Windschutz aus Glas aufzustellen, kann für die Parteien nur den Zweck gehabt haben, die bisherigen Lichtbeeinträchtigungen durch den Pavatex-Windschutz aufzuheben und einen besseren Lichteinfall auf das von den Geschwistern X. bewohnte Haus zu gewährleisten. Aus der Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrages und der diesem vorangegangenen Vereinbarung zwischen den beiden Parteien vom 3. Juni 2002 ergibt sich somit eindeutig, dass es übereinstimmender Wille beider Parteien war, dem Beschwerdeführer ein Grenzbaurecht einzuräumen; dieser das Grenzbaurecht jedoch so auszuüben hat, dass ein guter Lichteinfall auf die Liegenschaft der Beschwerdegegnerinnen gewährleistet ist. Der bestehende Zustand sollte durch die Beseitigung des Pavatex-Windschutzes sogar verbessert werden. Das Aufstellen eines Kastens vereitelt diesen Zweck und widerspricht klar dem Willen der Parteien bei Vertragsabschluss. Der Beschwerdeführer hat mit diesem Vorgehen die Vereinbarungen im Grunddienstbarkeitsvertrag dem Sinn nach eindeutig verletzt und die ihm eingeräumte Grunddienstbarkeit ausdehnend ausgeübt. Die Gesuchstellerinnen wurden dadurch in ihrem Besitz gestört. Der Erlass des Amtsbefehls durch den Kreispräsidenten Thusis ist daher gerechtfertigt und die Beschwerde ist somit abzuweisen.
7. Der Kantonsgerichtspräsident erachtet die behauptete Vertragsverletzung und die dadurch erfolgte Besitzesstörung aufgrund der Aktenlage als hinreichend erwiesen. Es erübrigt sich daher, einen weiteren Augenschein durchzuführen. Der diesbezügliche Antrag des Beschwerdeführers wird daher abgelehnt.
8. Gemäss Art. 122 ZPO gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerinnen aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1‘000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 135.--, total somit Fr. 1‘135.--, gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, der die Beschwerdegegnerinnen aussergerichtlich mit Fr. 300.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen hat.
3. Mitteilung an: __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Die Aktuarin ad hoc