Vollstreckbarerklärung (Mahn- und Vollstreckungsbescheid nach deutschem Recht)

Ref.:Chur, 24. Juni 2005Schriftlich mitgeteilt am:

PZ 04 175

Urteil

Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz

Präsident Brunner

Aktuar

Conrad

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In der Beschwerde

der WTC AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch lic. iur. Moreno Isepponi, ℅ Advokatur Biancotti Schwarzenbach Pfiffner, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,

gegen

die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 04. Oktober 2004, mitgeteilt am 06. Oktober 2004, in Sachen der ESH AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcus Rayermann, ℅ Rechtsanwältin lic. iur. Diana Honegger Droll, Masanserstrasse 35, 7006 Chur, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

betreffend Vollstreckbarerklärung (Mahn- und Vollstreckungsbescheid nach deutschem Recht),

hat sich ergeben:

A.1. Auf Veranlassung der ESH AG, Ig./D (im Folgenden ESH), erliess das Amtsgericht Coburg/D gegen die WTC AG, Cr./CH (im Folgenden WTC), am 6. April 2004 einen Mahnbescheid im Sinne von § 688 ff. der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO), lautend auf Zahlung von EUR 5'354.09 zuzüglich Zinsen und Mahnverfahrenskosten von EUR 401.50. Der Mahnbescheid wurde der WTC rechtshilfeweise nach dem Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (SR 0.274.131) am 01. Juni 2004 in Cr. zugestellt. Die WTC erhob gegen den Mahnbescheid weder Widerspruch im Sinne von § 694 DZPO, noch liess sie sich sonst wie vernehmen.

2. Am 17. August 2004 erwirkte die ESH in gleicher Sache beim Amtsgericht Coburg einen Vollstreckungsbescheid im Sinne von § 699 DZPO zum vorgenannten Mahnbescheid zuzüglich Kosten des Vollstreckungsbescheidverfahrens. Die Zustellung des Vollstreckungsbescheids an die WTC erfolgte im Sinne von § 184 Abs. 1 DZPO durch Aufgabe zur Post bei der Postfiliale in Coburg am 20. August 2004. Die Antragsgegnerin WTC erhob gegen den Vollstreckungsbescheid weder Einspruch im Sinne von § 700 DZPO, noch liess sie sich sonst wie vernehmen. Am 06. September 2004 stellte das Amtsgericht Coburg der Antragstellerin ESH auf deren Ersuchen eine Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids zum Zweck der Zwangsvollstreckung zu, mit der Bescheinigung:

"…dass das Verfahren einleitende Schriftstück (Mahnbescheid) am 01.06.2004 dem Antragsgegner ordnungsgemäss zugestellt wurde. Eine entsprechende Belehrung des Antragsgegners gemäss § 32 Abs. 3 AVAG ist erfolgt. Ausserdem wird bescheinigt, dass eine Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Coburg vom 17.08.2004 dem Antragsgegner ordnungsgemäss am 04.09.2004 zugestellt wurde, § 184 Absatz 1 Zivilprozessordnung. Der Vollstreckungsbescheid ist nach deutschem Recht vollstreckbar."

B.1. Mit Eingabe vom 22. September 2004 gelangte die ESH an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja mit dem Gesuch, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 17. August 2004 in der Schweiz für vollstreckbar zu erklären, unter Beigabe folgender Urkunden: Zustellungszeugnis der Kantonspolizei Graubünden vom 01.06.2004 betreffend Mahnbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 06.04.2004; Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 17.08.2004; Bescheinigung des Amtsgerichts Coburg vom 20.08.2004 betreffend Aufgabe des Vollstreckungsbescheids zur Post; Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Amtsgerichts Coburg vom 06.09.2004.

2. Mit Entscheidung vom 04. Oktober 2004 hiess der Bezirksgerichtspräsident Maloja das Gesuch wie folgt gut:

"1. Es wird die definitive Vollstreckbarkeitserklärung eines deutschen Titels für den Betrag von CHF 8'405.92 (€ 4952.59 + € 401.50) zuzüglich Zinsen nebst 5 % auf CHF 3'671.97 (€ 2'338.84) seit dem 31.11.2001, auf CHF 3635.17 (€ 2'315.40) seit dem 09.12.2001 und auf CHF 468.41 (€ 298.35) seit dem 25.02.2002 sowie auf den Verfahrenskosten von CHF 630.35 (€ 401.50) und CHF 236.28 (€ 150.50) erteilt.

2. Die Gesuch- und Antragstellerin hat innert 20 Tagen seit Mitteilung dieses Ent­scheids dem Bezirksgericht Maloja einen Vertreter bzw. ein Zustelldomizil im Kanton Graubünden zu benennen, widrigenfalls weitere Mitteilung an sie im Amtsblatt des Kantons Graubünden erlassen werden.

3. Die Kosten des Verfahrens von CHF 700.— gehen zulasten der Gesuchsgegnerin. (…).

4. Die Gesuchsgegnerin hat die Gesuchstellerin ausseramtlich mit CHF 1'000.— zu entschädigen.

5. (…..Rechtsmittelbelehrung).

6. (…..Mitteilung)".

C.1. Gegen den am 06. Oktober 2004 mitgeteilten Vollstreckbarkeitsentscheid liess die WTC mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2004 beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erheben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.

2. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2005 liess die Beschwerdegegnerin kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen.

3. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf die Akten.

4. Gestützt auf Art. 48 Abs. 1 LugÜ ordnete die Rechtsmittelinstanz mit Verfügung vom 3. Mai 2005 an:

"1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin ESH AG wird aufgefordert, dem Kantonsgerichtspräsidium einzureichen:

1.1. den Mahnbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 06. April 2004 (Geschäftsnummer B 3049/03);

1.2 den Nachweis über die Zustellung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Coburg vom 17. August 2004 (Geschäftsnummer B 3049/03) an die Antragsgegnerin samt Nachweis über die Erfüllung der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung gemäss § 184 der deutschen Zivilprozessordnung."

6. Innert erstreckter Frist legte die Beschwerdegegnerin den Mahnbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 06. April 2004 ein. Im Mahnbescheid sind unter anderem folgende Hinweise an die Antragsgegnerin WTC enthalten:

"Sie werden darauf hingewiesen, dass Sie innerhalb einer Frist von einem Monat ab Zustellung dieses Bescheides einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen haben, falls Sie keinen Prozessbevollmächtigten bestellt haben. Dieser Zustellungsbevollmächtigte muss im Inland wohnen oder einen Geschäftsraum im Inland haben.

Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, ergeht die Anordnung, dass spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden können, dass das Schriftstück unter der Anschrift der Partei zur Post gegeben wird.

Das Schriftstück gilt 2 Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt (§ 184 der deutschen Zivilprozessordnung).

Werden die geforderten Beträge nicht beglichen und wird auch nicht Widerspruch erhoben, kann der Antragsteller nach Ablauf der Frist einen Vollstreckungsbescheid erwirken, aus dem er die Zwangsvollstreckung betreiben kann."

7. Auf die Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung, die Begründung der Beschwerdeanträge und das Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Das Anfechtungsobjekt stellt eine Entscheidung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 (letzter Satz) LugÜ dar. Mangels innerstaatlicher Ausführungsbestimmungen richtet sich das von Staatsvertrags wegen zur Verfügung zu stellende separate Exequaturverfahren direkt nach den Verfahrensnormen des LugÜ, wobei das summarische Verfahren heranzuziehen ist. Analog Art. 32 Abs. 1 LugÜ/Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 GVVSchKG und Art. 262 Abs. 1 ZPO ist der Bezirksgerichtspräsident erstinstanzlich zuständig (vgl. zum Ganzen PKG 1997 Nr. 21, 2001 Nr. 44). Gegen den die Vollstreckbarkeit bejahenden Entscheid schreibt das Übereinkommen einen Rechtsbehelf an das Kantonsgericht vor (Art. 36 Abs. 1 LugÜ, 37 Abs. 1 LugÜ). Die funktionelle Zuständigkeit liegt -analog Art. 263 ZPO- beim Kantonsgerichtspräsidenten, wobei nicht die dortige Beschwerdefrist von 10 Tagen sondern die Rechtsbehelfsfrist von einem Monat gemäss Art. 36 Abs. 1 LugÜ gilt (vgl. Verfügung Kantonsgerichtspräsidium vom 7. Mai 2004, i.S. G. vs. B., PZ 04 51, E. 1). Das am 6. Oktober 2004 mitgeteilte Anfechtungsobjekt konnte der WTC erst am 24. November 2004 polizeilich zugestellt werden. Auf ihre am 23. Dezember 2004 folglich frist- und im Übrigen formgerecht eingelegte, das heisst einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist daher einzutreten.

2.a. Die Gesuchstellerin verlangte die Vollstreckbarerklärung für einen gegenüber der Gesuchsgegnerin nach deutschem Recht ergangenen Vollstreckungsbescheid. Die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsbescheids gemäss § 699 DZPO in der Schweiz beurteilt sich nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen (LugÜ), SR 0.275.11), dem sowohl die Schweiz als auch Deutschland beigetreten sind (vgl. LGVE 1999 I Nr. 40; Jolanta Kren, Anerkennbahre und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 441 f.; Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 6. A. Heidelberg 1998 (zit. 6. A.), N 10 zu Art. 25 EuGVÜ/LugÜ).

b. Die Beschwerdeführerin bestreitet vorab die sachliche Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens. Sie sei eine Aktiengesellschaft, über welche ein Konkursverfahren einzuleiten gewesen wäre. Gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ sei das Abkommen auf Konkurse gerade nicht anzuwenden. Der Einwand geht unter allen Aspekten fehl. Im Kern wird geltend gemacht, es könne in Deutschland gegen eine Aktiengesellschaft kein Mahnverfahren durchgeführt werden. Die nicht weiter substantiierte Meinung ist ebenso irrig wie die Auffassung unzutreffend wäre, dass in der Schweiz gegen eine Aktiengesellschaft kein Zahlungsbefehlsverfahren durchgeführt werden darf.

Sodann ist festzustellen, dass es sich bei der Entscheidung, für welche die Vollstreckbarerklärung beantragt ist, augenscheinlich weder um eine Konkursandrohung, noch um ein Konkurserkenntnis (Konkurseröffnung), noch um eine daran anschliessende Entscheidung bei der Durchführung eines solchen Verfahrens staatlicher Zwangsexekution handelt. Unter Konkurse und ähnliche Verfahren im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ sind Verfahren zu verstehen, welche auf der Zahlungseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen oder ein Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in zwangsweise kollektive Liquidation der Vermögenswerte des Schuldners oder zumindest in eine diesbezügliche Kontrolle durch die Gerichte mündet (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 7. A. Heidelberg 2002 (zit. 7. A.), N 32 zu Art. 1 EuGVO). Mahn- und Zahlungsbefehlsverfahren, als der eigentlichen Zwangsvollstreckung vorgelagerte Verfahren, fallen zweifelsohne nicht darunter. Namentlich das deutsche Mahnverfahren dürfte schon aufgrund seiner Regelung in der ZPO als Instrument zur Einleitung eines Zivilprozesses und nicht einer Zwangsvollstreckung gelten. Falls der Befehl -wie vorliegend geschehen- widerspruchslos in Rechtskraft erwächst, wird damit erst und allenfalls anstelle eines Sachurteils im ordentlichen Klageverfahren ein Vollstreckungstitel im Sinne der Berechtigung zur Zwangsvollstreckung geschaffen. Insoweit handelt es sich nach autonomer, dem Zweck und System des LugÜ gerecht werdender Interpretation um ein Verfahren mit dem letztlich ein materiell-rechtlicher Titel, ein der Anerkennung und Vollstreckung zugängliches "Erkenntnis" produziert wird.

c. Die Beschwerdeführerin hält den Mahnbescheid des Weiteren für ordre public widrig und nichtig. Mit ihrer Argumentation, der deutsche Mahnbescheid entspreche dem schweizerischen Zahlungsbefehl und seine Zustellung stelle eine betreibungs- beziehungsweise zwangsvollstreckungsrechtliche Handlung dar, welche nach dem Territorialprinzip nur von den am Ort der Durchführung der Zwangsvollstreckung zuständigen Behörden vorgenommen werden könne, nimmt sie sinngemäss Art. 16 Ziff. 5 LugÜ für sich in Anspruch. Das kann sie nicht. Die Einleitung des deutschen Mahnverfahrens durch Zustellung des Mahnbescheids fällt nicht -ebensowenig wie der Erlass des schweizerischen Zahlungsbefehls- unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ, denn Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden des Vollstreckungsstaates ist dort das Souveränitätsinteresse der Staaten. Zwangsvollstreckung ist die Ausübung von Staatsgewalt (iure imperii) und daher sollen allein die Behörden jenes Staates die Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anwenden und kontrollieren, der die Zwangsvollstreckung verantwortet (Peter F. Schlosser, EuGVÜ, München 1996, N 24 und 28 zu Art. 16 EuGVÜ; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. A. München 2004, N 264 zu Art. 22 EuGVO; zur analogen Qualifikation des provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens unter dem Aspekt von Art. 16 Ziff. 5 LugÜ vgl. Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 11.02.1998, i.S. N. vs. K., SKG 1997 79). Art. 16 Ziff. 5 LugÜ gilt nicht für die Vorbereitung der Zwangsvollstreckung (Kropholler, 7. A., a.a.O., N 61 zu Art. 22 EuGVO; Geimer/Schütze, a.a.O., N 273 zu Art. 22 EuGVO). Der Mahnbescheid ist zwar behördlich ausgefertigt, letztlich aber doch nichts weiter als die Aufforderung an den Schuldner, zu zahlen. Staatlicher Zwang im Sinne von Beschlag, Pfändung, Wegnahme, öffentliche Versteigerung und dergleichen wird damit nicht ausgeübt. Zumindest der einleitende Befehl kann im örtlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens dem ausländischen Antragsgegner ins Ausland zugestellt werden. Gemäss § 1 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b des deutschen AVAG (Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen, Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz vom 19. Februar 2001) unterliegt diesem Gesetz auch das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, mithin das Lugano-Übereinkommen. Gemäss § 32 AVAG findet das Mahnverfahren auch dann statt, wenn die Zustellung des Mahnbescheids in einem anderen Vertrags- oder Mitgliedstaat erfolgen muss. In diesem Fall kann der Anspruch auch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme in ausländischer Währung zum Gegenstand haben. Macht der Antragsteller geltend, dass das Gericht auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung zuständig sei, so hat er dem Mahnantrag die erforderlichen Schriftstücke über die Vereinbarung beizufügen. Die Widerspruchsfrist (§ 692 Abs. 1 Ziff. 3 DZPO) beträgt bei Auslandzustellung einen Monat. Die Antragstellerin ESH hatte ihrem Mahnantrag an das Amtsgericht Coburg eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung beigelegt (act. 05.1).

Die sinngemässe Rüge der WTC, es seien ordre public Grundnormen des schweizerischen Verfahrensrechts verletzt, entbehrt der Grundlage. Denn es war die Beschwerdeführerin, die sich ganz bewusst und trotz offensichtlich gegebener Möglichkeit nicht auf das Mahnverfahren vor dem deutschen Gericht einlassen wollte. Ihr damaliger Irrtum, dass gegen sie nur das ihr bekannte schweizerische Zwangsvollstreckungsverfahren beziehungsweise ein Konkursverfahren in der Schweiz eingeleitet und durchgeführt werden könne, und sie sich nur in ihrem Sitzstaat zu verteidigen brauche, vermag die Vollstreckbarerklärung des Vollstreckungsbescheids nicht zu hindern.

3. Das LugÜ regelt die Vollstreckung der in einem anderen Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen in seinen Art. 31-45. Geltung haben dabei auch die für Anerkennung und Vollstreckung gemeinsamen Vorschriften von Art. 46-49 des Übereinkommens. Wer eine Entscheidung in einem andern Vertragsstaat direkt zwangsvollstrecken lassen oder vorab eine separate Vollstreckbarkeitserklärung erlangen will, hat gemäss Art. 33 Abs. 3 LugÜ seinem Antrag die in den Art. 46 und 47 LugÜ angeführten Urkunden beizufügen.

a. So hat die ersuchende Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, die für vollstreckbar zu erklärende Entscheidung in beweiskräftiger Ausfertigung vorzulegen (Art. 46 Ziff. 1 LugÜ). Diesem Erfordernis ist die Beschwerdegegnerin bereits in erster Instanz nachgekommen (act. 04.1.1).

b. Bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung ist sodann die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist (Art. 46 Ziff. 2 LugÜ). Denn einer Entscheidung ist die Anerkennung zu versagen, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte (Art. 27 Abs. 1 Ziff. 2 LugÜ). Der Schutzbereich dieser Norm ist zweifelsohne der grundlegende Verfahrensaspekt des rechtlichen Gehörs. Da der Vollstreckungsbescheid nach § 700 Abs. 1 DZPO ohne Anhörung der Antragsgegnerin erlassen wurde und in seinen Wirkungen einem Versäumnisurteil gleichsteht, ist die Bestimmung von Art. 46 Ziff. 2 LugÜ auch im vorliegenden Verfahren anzuwenden (Kropholler, 6. A., a.a.O., N 3 zu Art. 46 EuGVÜ/LugÜ). Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen. Der Mahnbescheid gemäss § 692 DZPO ist als verfahrenseinleitendes Schriftstück anzusehen, weil seine Zustellung an den Schuldner es dem Gläubiger ermöglicht, wenn dieser untätig bleibt und keinen Widerspruch erhebt, eine nach den Bestimmungen des Übereinkommens vollstreckbare Entscheidung zu erwirken (Kropholler, 6. A., a.a.O., N 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; Alexander R. Markus, Lugano Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung, Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Diss. Basel 1996, S. 159 ff. insbes. S. 162; Schlosser, a.a.O., N 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ; a.A. Kurt Siehr in SJZ 95 (1999) S. 71). Auch der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften hat im Urteil Klomps gegen Michel vom 16. Juni 1981 (EuGHE 1981 Bd. II, S. 1593 ff.) zur Auslegung von Art. 27 Ziff. 2 EuGVÜ/LugÜ festgehalten, unter den Begriff "verfahrenseinleitendes Schriftstück" falle ein Schriftstück wie der (frühere) Zahlungsbefehl des deutschen Rechts (der dem Mahnbescheid des geltenden deutschen Zivilprozessrechts entspricht), dessen Zustellung es dem Gläubiger nach dem Recht des Urteilsstaats ermögliche, wenn der Schuldner untätig bleibt, eine Entscheidung zu erwirken, die nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt und vollstreckt werden kann (EuGHE, a.a.O., S. 1606). Für ihre gegenteilige und apodiktische These, ein gestützt auf einen Mahnbescheid ergangener deutscher Vollstreckungsbescheid könne in einem anderen Vertragsstaat nicht vollstreckt werden, stützt sich die Beschwerdeführerin ohne Veranlassung auf BGE 123 III 374. Dort hat das Bundesgericht entschieden, dass der Mahnbescheid gemäss §§ 688 ff. DZPO nur -aber immerhin- dann nicht das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ/ Art. 46 Ziff. 2 LugÜ für das nachfolgende streitige Verfahren darstellt, wenn der Antragsgegner dagegen Widerspruch erhoben hat. Die Frage, wie es sich verhält, wenn gegen den Mahnbescheid kein Widerspruch erhoben wird, wurde ausdrücklich offen gelassen (BGE 123 III 374, E. 3c).

b. Anders als bei dem LGVE 1999 I Nr. 40 zu Grunde liegenden Sachverhalt richtet sich vorliegend die Zustellung nicht, respektive nicht ausschliesslich nach deutschem Recht. Denn das Mahnverfahren, das dem Vollstreckungsbescheid vom 17. August 2004 zugrunde liegt, wurde auf Antrag der Beschwerdegegnerin (Klägerin) in Deutschland gegen die Beschwerdeführerin (Beklagte) durchgeführt. Letztere hatte unbestrittenermassen ihren Sitz nie in Deutschland sondern stets in der Schweiz (Cr.). Dies hindert zum einen die Anwendung des LugÜ nicht, nachdem der Vorbehalt gemäss Art. Ia Abs. 1 lit. b des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ infolge Zeitablaufs unwirksam geworden ist. Zum anderen geht es aufgrund des schweizerischen Sitzes der Antragsgegnerin vorab nicht bloss um die Zustellung gerichtlicher Akte des Mahnverfahrens nach deutschem Zivilprozessrecht, sondern auch um die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks ins Ausland nach dem Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZUe, SR 0.274.131; vgl. auch § 183 Abs. 2 2. Satz DZPO). Die Erfüllung der formalen Anforderung im Sinne von Art. 46 Ziff. 2 LugÜ ist indessen nicht bestritten und durch das vorgelegte Zustellungszeugnis gemäss Art. 6 HZUe (vgl. auch Anhang dieses Übereinkommens) in optima forma nachgewiesen (act. 04.1.3).

c. Nach Art. 47 Ziff. 1 LugÜ hat die Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, ausserdem die Urkunden vorzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaates vollstreckbar ist (aa.) und dass sie zugestellt worden ist (bb.).

aa. Dass der Vollstreckungsbescheid nach deutschem Recht vollstreckbar ist, ergibt sich hinlänglich aus dem eingelegten Vollstreckungsbescheid selbst, zusammen mit der ihm angehefteten Vollstreckungsklausel (act. 04.1.1). Die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsbescheids nach deutschem Recht ist unzweifelhaft gegeben. Der Vollstreckungsbescheid verleiht dem ihm vorausgehenden Mahnbescheid die Vollstreckbarkeit, das heisst der Mahnbescheid bedarf, um Vollstreckungstitel und rechtskräftige Feststellung zu werden, des Eintritts seiner Bedingung durch den Vollstreckungsbescheid (Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. A. Tübingen 1977, N 1 zu § 699 DZPO; Isaak Meier, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Schwander Ivo (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208). Er wurde denn auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als vollstreckungsfähiger Titel anerkannt (Jolanta Kren, a.a.O., S. 442 Fn 113). Das Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts führt letztlich zu einer rechtskräftigen Feststellung der Forderung. Es soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich unstreitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen Vollstreckungstitel verschaffen. Das Amtsgericht, bei dessen Rechtspfleger der Gläubiger den Erlass eines Mahnbescheids beantragt hat, nimmt lediglich eine formale Kontrolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sache begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht rechtzeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Vollstreckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 699 f. DZPO; BGE 123 III 380). Bleibt der Vollstreckungsbescheid, wie vorliegend, ohne Einspruch, erwächst der geltend gemachte Anspruch in materielle Rechtskraft (Stein-Jonas, a.a.O., N 10 zu § 700; Markus, a.a.O., S. 113 f.). Demnach ist die Klägerin ihrer Obliegenheit zum Nachweis der Vollstreckbarkeit im Ursprungsland gemäss Art. 47 Ziff. 1 LugÜ nachgekommen, und es steht diesbezüglich einer Zwangsvollstreckung in der Schweiz nichts entgegen.

bb. In der von der Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren eingelegten Vollstreckbarkeitsbescheinigung des Amtsgerichts Coburg wurde "… ausserdem bescheinigt, dass eine Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Coburg vom 17.08.2004 dem Antragsgegner ordnungsgemäss am 04.09.2004 zugestellt wurde, § 184 Absatz 1 Zivilprozessordnung". Angeheftet ist eine Verfügung des Amtsgerichts, wonach der Vollstreckungsbescheid als einfacher Brief zur Post aufzugeben ist und gemäss § 184 Abs. 2 ZPO zwei Wochen nach dem Aufgabedatum als zugestellt gilt, sowie auf dem gleichen Schriftstück die Bescheinigung, dass die Sendung tatsächlich in diesem Sinne am 20. August 2004 bei der Postfiliale Coburg aufgegeben worden ist. Im Speziellen ist fraglich, ob diese Bescheinigungen genügen, eine ordnungsgemässe Zustellung nach Art. 47 Ziff. 1 LugÜ darzutun. Es ist nämlich festzustellen, dass die so genannte "Aufgabe zur Post" im Sinne von § 184 DZPO eine Form fingierter Ersatzzustellung (anstelle einer Zustellung im Ausland gemäss § 183 Ziff. 2 DZPO) ist, welche zur Voraussetzung hat, dass das Gericht die betroffene Partei vorgängig unter Fristansetzung aufgefordert hat, einen im Inland wohnhaften Zustellbevollmächtigten zu ernennen, unter gleichzeitiger Androhung, dass im Unterlassungsfall spätere Zustellungen dadurch bewirkt werden können, dass sie unter der Anschrift der Partei zur Post gegeben werden können und 2 Wochen nach einer solchen Aufgabe als zugestellt gelten. Damit der Exequaturrichter die Einhaltung der das rechtliche Gehör garantierenden Art. 27 Ziff. 2/46 Ziff. 2 LugÜ überhaupt prüfen kann, ist in einem solchen Fall Nachweis darüber zu verlangen, dass das Ursprungsgericht unter Androhung der Ersatzzustellung die Bezeichnung eines Zustelldomizils angeordnet hat und diese verfahrensleitende Verfügung auf dem ordentlichen Weg ins Ausland zugestellt worden ist. Letzteres hat die Beschwerdegegnerin bereits in ihrem Gesuch an den Vorderrichter belegt. Bei der im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Entscheidung bestehenden Aktenlage, das heisst ohne vorgelegten Mahnbescheid, war hingegen nicht ersichtlich, ob nach dem anwendbaren deutschen Prozessrecht die formellen Voraussetzungen für eine fingierte Ersatzzustellung im Sinne von § 184 DZPO gegeben waren. Gestützt auf Art. 48 Abs. 1 LugÜ, der einen übertriebenen Formalismus ausschliessen will (Kropholler, 6. A., a.a.O., N 1 zu Art. 48 EuGVÜ/LugÜ), wurde deshalb die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren aufgefordert, den Mahnbescheid vorzulegen oder sonst wie den Nachweis über die Erfüllung der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung gemäss § 184 der deutschen Zivilprozessordnung darzutun (in diesem Sinne auch LGVE 1991 I Nr. 40, E. 5.4/5.5). Innert Frist reichte diese den Mahnbescheid ein. Daraus geht hervor, dass das zentrale Mahngericht Coburg die Antragsgegnerin klar und unmissverständlich (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. A. München 2002, N 14 zu § 184) aufgefordert hat, Zustelldomizil in Deutschland zu benennen, unter Hinweis auf die Folgen gemäss § 184 Abs. 2 DZPO für den Fall ihrer Säumnis (§ 184 Abs. 2 Satz 3 DZPO; act. 11.1, S. 2). Die Beschwerdeführerin WTC hat eingestandenermassen nicht darauf reagiert und kein Zustelldomizil in Deutschland bezeichnet. In der Folge wurde der Vollstreckungsbescheid androhungsgemäss im Sinne des Vorstehenden und nachgewiesenermassen am 20.8.2004 in Deutschland mit der zutreffenden schweizerischen Anschrift der WTC (Cr.) zur Post aufgegeben (act. 04.1.2). Die Zustellung mittels Aufgabe zur Post im Sinne von § 184 DZPO ist eine fingierte Zustellung und nicht mit der Zustellung durch die Post zu verwechseln (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., N 10/13 zu § 184). Dass die Postsendung versandt wurde, ist nicht erforderlich; erst recht nicht, dass sie tatsächlich in den Empfangsbereich der Gesuchsgegnerin gelangte. Die Aufgabe zur Post wurde sodann gemäss § 184 Abs. Satz 4 DZPO in den Akten vermerkt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., N 15 zu § 184). Der Vollstreckungsbescheid gilt daher gemäss dem nunmehr allein anwendbaren deutschen Verfahrensrecht von § 184 DZPO als am 3.9.2004 (§ 184 Abs. 2 Satz 1 DZPO; 2 Wochen nach Aufgabe zur Post) zugestellt.

Nachdem dargetan ist, dass der Mahnbescheid als verfahrenseinleitendes Schriftstück der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nach HZUe zugestellt worden ist und darüberhinaus im Mahnbescheid zur Benennung eines Zustelldomizils aufgefordert und auf die Säumnisfolgen gemäss § 184 DZPO hingewiesen worden ist, waren die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach dem § 184 DZPO gegeben, und es richtet sich die Art der Zustellung des Vollstreckungsbescheids ausschliesslich nach dem Recht des Urteilsstaates (Kropholler, 6. A., a.a.O., N 5 zu Art. 47 EuGVÜ/LugÜ). Der Nachweis der ordnungsgemässen Zustellung auch des Vollstreckungsbescheids ist damit unter allen Gesichtspunkten erbracht.

Eine unter dem Blickwinkel rechtsgenüglicher Zustellung gemäss Art. 47 Ziff. 1 LugÜ nicht zu prüfende Frage ist, ob die Zustellung des Urteils im konkreten Fall gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 27 Ziff. 1 LugÜ verstösst (vgl. LGVE 1999 I Nr. 40, E. 5.2 a.E.).

4. Wie bereits dargelegt hat das Kantonsgerichtspräsidium die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 3. Mai 2005 gestützt auf Art. 48 Abs. 1 LugÜ aufgefordert, weitere Beweismittel zum Thema der Ersatzzustellung in Deutschland vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die Beschwerdegegnerin durch Einlage des Mahnbescheids nachgekommen. Darüber hinausgehend hat sie im Sinne einer Rechtsschrift -teilweise neue- Ausführungen rechtlicher Natur gemacht, welche nicht im Zusammenhang mit dem Beweisgegenstand stehen. Nachdem die Verfügung vom 3. Mai 2005 eine blosse Beweisergänzung zum Gegenstand hatte, ist darauf nicht weiter einzugehen.

Mit Verfügung vom 23. Mai 2005 wurde der Beschwerdeführerin das Resultat der Beweisergänzung zur Stellungnahme zugestellt. Dabei ist offensichtlich, dass sich eine allfällige Stellungnahme der Beschwerdeführerin auf das ergänzte Beweisergebnis zu beschränken gehabt hätte. Zum Beweisgegenstand (Mahnbescheid und Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung gemäss § 184 DZPO) äusserte sich die Beschwerdeführerin in ihrer "Replik" vom 17. Juni 2005 nicht. Stattdessen machte sie vielmehr erstmals Ausführungen zur Anforderung einer Gerichtsstandvereinbarung und Prüfung der Sachurteilszuständigkeit durch den Anerkennungsrichter sowie zur Identität der Parteien. Eine Gelegenheit zur Verbesserung der Beschwerdeschrift durch Vorbringen neuer Tatsachen und/oder neuer rechtlicher Argumente wurde ihr mit der Verfügung vom 23. Mai 2005 indessen nicht eröffnet. Ebenso wenig ist damit ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin WTC vom 17.6.2005 ist folglich nicht einzutreten. Auf die "Erwiderung" und Einlage neuer Akten der Beschwerdegegnerin vom 8. Juli 2005 ist ebenso wenig einzutreten, wurde ihr doch die "Replik" der Beschwerdeführerin bloss zur Kenntnis zugestellt (act. 18).

5. Ist die Beschwerde in allen Teilen abzuweisen, trägt die unterlegene Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 151, 138, 136 Abs. 2, 122 Abs. 1 ZPO), welche in Anwendung von Art. 5 lit. e (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 1'210.– (Gerichtsgebühr Fr. 1'000.–, Schreibgebühr Fr. 210.–) festzusetzen sind.

Die unterlegene Beschwerdeführerin ist ausserdem zu verpflichten, der obsiegenden Beschwerdegegnerin die ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 und 3 ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat kein beziffertes Entschädigungsbegehren gestellt, so dass die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist. Beim separaten Exequaturverfahren nach Art. 31 ff. LugÜ handelt es sich zum einen um ein Summarverfahren (PKG 2001 Nr. 44 E. 3b). Zu entschädigen ist zum anderen nur der notwendige Aufwand für eine gehörige, der Verantwortung und Bedeutung der Sache entsprechende Darlegung der eigenen Rechtsposition. Dem notwendigen Aufwand im Beschwerdeverfahren ist eine Verfahrensentschädigung von 1'000 Franken angemessen.

Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde der WTC AG wird abgewiesen und die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 04. Oktober 2004 wird bestätigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'210.— (Gerichtsgebühr Fr. 1'000.—, Schreibgebühr Fr. 210.—) gehen zu Lasten der WTC AG.

3. Die WTC AG ist verpflichtet, der ESH AG für das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von 1'000 Franken zu bezahlen.

4. Mitteilung an: __________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden

Der Präsident:

Der Aktuar: