Ref.:Chur, 8. Juli 2003Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 03 46
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Walder.
——————
In der Rekurssache
der X. AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Robert Däppen, Bahnhofstrasse 8, Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Davos vom 18. März 2003, mitgeteilt am 3. April 2003, in Sachen der Konkursmasse Z. AG, vertreten durch die Konkursverwaltung Konkursamt Höfe, Roosstrasse 3, W., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, wiedervertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew, Promenade 60, Davos, gegen die Beschwerdeführerin,
betreffend Amtsbefehl,
hat sich ergeben:
A.1. Die Z. AG wurde 1993 unter dem damaligen Namen Y. AG mit einem Aktienkapital von 3'000'000 Franken gegründet. Sie hatte ursprünglich ihren Sitz in K. und verlegte diesen am 4. Dezember 1997 nach W.. Als Zweck der Gesellschaft wurde unter anderem der Betrieb einer Werbeagentur, Marketingdienstleistungen und Unternehmensberatung angegeben; die Firma sollte Grundeigentum, Beteiligungen an anderen Unternehmungen u.a. erwerben, verwalten und veräussern können. Präsident der Gesellschaft war bis Ende März 2002 M. in G. und weiteres Mitglied des Verwaltungsrates V. in D.; die letztere ist heute einziges Verwaltungsratsmitglied. Die Z. AG (vormals Y. AG) war Eigentümerin zweier Immobilien, nämlich einerseits der Liegenschaft Parzelle Nr. A. an der Börtjistrasse 10a in D., auf welchem Grundstück ein exklusives Einfamilienhaus errichtet wurde, das allerdings unvollendet blieb, sowie ein Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage an der H. in W.. In der von der Revisionsstelle, der Treuhandgesellschaft S. AG per 31. Dezember 2001 erstellten Bilanz der Y. AG wurden die im Bau befindlichen Liegenschaften mit Fr. 4'150'000.-- (D.), beziehungsweise Fr. 4'439'273.68 (W.) bewertet; sie bildeten zusammen den wesentlichen Teil der mit insgesamt Fr. 9'027'608.87 bilanzierten Aktiven der Gesellschaft. Unter den Passiven figurierte per 31.Dezember 2001 ein Aktionärsdarlehen von Fr. 5'323'000.30.
2. Am 27. März 2002 verkaufte die Y. AG die Liegenschaft in D. zum Preise von 3'000'000 Franken an die X. AG mit Sitz in L.. Der Kaufpreis wurde durch eine Banküberweisung von 850'000 Franken und die „Übernahme des in der Bilanz der Y. AG (Verkäuferin) per 31.12.2001 gebuchten Aktionärsdarlehens“ von 2'150'000 Franken bezahlt. Am 4. April 2002 erwarb die Ende März 2002 gegründete X. AG auch die Liegenschaft in W.. Der Kaufpreis von Fr. 3'143'000.-- wurde auch in diesem Fall teilweise durch Übernahme des erwähnten Darlehens getilgt.
3. Durch Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 7. August 2002 wurde über die inzwischen auf Z. AG umbenannte frühere Y. AG gestützt auf die am 19. Juli 2002 beziehungsweise am 5. August 2002 eingereichte Überschuldungsanzeige der Konkurs eröffnet. Eine erste provisorische Publikation erfolgte am 30. August 2002 im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Amtsblatt Schwyz. Am 9. Mai 2003 wurde der Kollokationsplan aufgelegt, der angemeldete Drittklassforderungen von Fr. 735'878.82 enthält, von denen solche im Betrage von Fr. 241'558.67 zugelassen wurden.
B.1. Am 28. Januar 2003 reichte die Konkursmasse Z. AG beim Kreisamt Davos ein Gesuch ein, mit welchem sie beantragte, es sei das Grundbuchamt D. anzuweisen, auf dem Grundstück Hauptbuchblatt und Parzelle Nr. A. des Grundbuches von D. eine Verfügungsbeschränkung zur Sicherung der Anfechtungsansprüche der Konkursmass Z. AG aus dem Kauf dieses Grundstücks durch die X. AG vorzumerken. Die Vormerkung der Verfügungsbeschränkung sei unverzüglich und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin mit superprovisorischer Wirkung anzuordnen. Es wurde ausgeführt, es scheine der Tatbestand von Art. 288 SchKG erfüllt zu sein, sei doch durch das Kaufgeschäft der Aktionär dadurch begünstigt worden, dass sein Darlehen durch den Schuldnerwechsel werthaltiger geworden sei. Er habe die überschuldete Schuldnerin (Z. AG) gegen eine zahlungsfähige (die X. AG als Gesuchsgegnerin) ausgetauscht. Auf Grund der Tatsache, dass der Handlungsberechtigte der Gesuchsgegnerin, C., gleichzeitig Gläubiger des Aktionärsdarlehens sei, seien auch die subjektiven Voraussetzungen erfüllt. Es bestünden zudem begründete Zweifel, ob das Aktionärsdarlehen in der im Bericht der Revisionsstelle per 31. Dezember 2001 angegebenen Höhe von Fr. 5'323'000.-- überhaupt bestanden habe. Es lägen sodann ernsthafte Gründe zur Annahme vor, dass auch der Tatbestand des Art. 286 SchKG erfüllt sei. So sei das Grundstück in D. samt unvollständigem Wohnhaus per 31. Dezember 2001 mit total 4'150'000 Franken bilanziert worden, während sich der vereinbarte Kaufpreis lediglich auf 3'000'000 Franken belaufen habe.
Durch superprovisorische Verfügung vom 29. Januar 2003 erteilte der Kreispräsident Davos dem Grundbuchamt D. die beantragte Weisung und setzte gleichzeitig der X. AG Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung an. In ihrer Eingabe vom 3. März 2003 beantragte diese, es sei die superprovisorische Verfügung aufzuheben und das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen. Für den Fall der Gutheissung des Gesuchs stellte die X. AG den Antrag, es sei die Anordnung der Massnahme davon abhängig zu machen, dass die Gesuchstellerin eine Sicherheitsleistung in der Höhe von mindestens 250'000 Franken bei der Gerichtskasse hinterlege. Es wurde geltend gemacht, die Gesuchstellerin berufe sich hinsichtlich der behaupteten Anfechtungsansprüche auf die Absichtspauliana (Art. 286 SchKG) und die Schenkungspauliana (Art. 288 SchKG), ohne sich mit den jeweiligen Voraussetzungen der beiden Paulianae auch nur ansatzweise auseinanderzusetzen. Für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme hätte die Gesuchstellerin zumindest glaubhaft machen müssen, dass ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe (Nachteilsprognose) und dass ihr Hauptbegehren als wahrscheinlich begründet gelte (Hauptsachenprognose). Zu den Ausführungen im Gesuch sei festzustellen, dass es nicht zutreffe, dass der Kaufpreis u.a. durch die Übernahme eines Aktionärsdarlehens von 2’150'000 Franken getilgt worden sei; C. sei nie Aktionär der Z. AG gewesen, weshalb denn stets nur von „Darlehen“ die Rede sei. Es falle sodann auf, dass die Gesuchstellerin keinerlei Ausführungen zur Begründetheit der verschiedenen angemeldeten Konkursforderungen mache. Wäre dies der Fall gewesen, hätte das Kreisamt sofort gesehen, dass ein grosser Teil der Forderungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gar nicht bestehe. Es wäre aber unter den gegebenen Umständen Aufgabe der Gesuchstellerin gewesen, die Begründetheit der einzelnen Konkursforderungen darzulegen. Diese behaupte in einem Rundumschlag, ein Aktionär der Z. AG habe eine überschuldete Schuldnerin, die Z. AG, gegen eine zahlungsfähige Schuldnerin, die X. AG, ausgetauscht, was sowohl die Z. AG als auch die Gesuchsgegnerin gewusst hätten, doch gebe sie sich gar nicht erst die Mühe, die behauptete Verletzung von Art. 288 SchKG sorgfältig aufzuzeichnen. Es treffe offensichtlich nicht zu, dass die Organe der Z. AG in Schädigungsabsicht den Kaufvertrag vom 27. März 2002 unterzeichnet und die Organe der Gesuchsgegnerin diese Schädigungsabsicht erkannt hätten. Ob ein Aktionär im Rahmen eines Rechtsgeschäftes profitiere oder nicht, sei bei der Beurteilung eines paulianischen Anspruchs gemäss Art. 288 SchKG hinsichtlich der Schädigungsabsicht der Z. AG irrelevant. Eine Schädigungsabsicht könne überhaupt nur dann bestehen, wenn andere Gläubiger ausgewiesene Forderungen hätten. Es seien aber sämtliche eingegebenen Forderungen bestritten und die Gesuchstellerin habe mit keinem Wort deren Werthaltigkeit dargelegt. Bei der Voraussetzung der Schädigungsabsicht sei es irrelevant, ob C. für die Gesuchsgegnerin zeichnungsberechtigt sei oder nicht. Es werde bestritten, dass C. je Aktionär der Z. AG gewesen sei oder bei Vertragsabschluss von deren finanziellen Verhältnissen Kenntnis gehabt habe. Mit Bezug auf Art. 286 SchKG führe die Gesuchstellerin nicht aus, welche Gründe zur Annahme eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung Anlass geben sollten. Nach der Schätzung durch die O. AG habe die Liegenschaft in D. heute einen Verkehrwert von Fr. 3'285'000.--, so dass das behauptete Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert der Liegenschaft widerlegt sei. Heute sei die Liegenschaft faktisch unverkäuflich, da ein allfälliger Käufer nicht wisse, in welchem Höchstbetrag er mit der Verwertung des Grundstückes rechnen müsse. Zusammenfassend sei erstellt, dass die Gesuchstellerin nicht einmal die elementaren tatsächlichen Behauptungen für die Hauptsachenprognose aufgestellt habe. Demnach müsse die Hauptsachenprognose und auch die Nachteilsprognose verneint werden und das Begehren sei auch nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit abzuweisen. Mit Bezug auf den Antrag, die Gesuchstellerin sei zur Hinterlegung einer Sicherheitsleistung anzuhalten, sei festzustellen, dass das blockierte Kapital bei einem Zinssatz von 5 % einen Bruttoertrag von mindestens 150'000 Franken pro Jahr abwerfen würde, so dass bei einer geschätzten Verfahrensdauer von drei Jahren der nach dem Rechtsbegehren sicherzustellende Betrag von 250'000 Franken angemessen sei.
C. Am 18. März 2003 verfügte der Kreispräsident Davos:
„1. In Gutheissung des Begehrens und Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 29. Januar 2003 wird das Grundbuchamt D. angewiesen, auf Parzelle / Grundbuchblatt A. eine Verfügungsbeschränkung vorläufig vorzumerken zur Sicherung der Anfechtungsansprüche der Konkursmasse Z. AG aus dem Kauf des Grundstücks Hauptbuchblatt und Parzelle Nr. A. GB D. vom 27. März 2002 durch die X. AG.
2. Die Gesuchstellerin wird nicht zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet.
3. Der Gesuchstellerin wird Frist bis zum 30. April 2003 angesetzt, um ihr Begehren klageweise beim Vermittleramt D. geltend zu machen. Wird diese Frist verpasst, ist die Vormerkung wieder zu löschen.
4. Die Verfahrenskosten, bestehend in:
Gerichtsgebühr**Fr. 1'500.—
Schreibgebühr und KopienFr. 468.—
Total**Fr. 1'968.—
*gehen einstweilen zu Lasten der Gesuchstellerin und werden mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'368.--*ist innert 30 Tagen an das Kreisamt Davos einzuzahlen.
5. Für den Fall, dass die Klage nicht prosequiert wird, wird die Gesuchstellerin verpflichtet, die Gesuchsgegnerin ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- für dieses Verfahren zu entschädigen.
6. Mitteilung an ...“
D. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die X. AG am 14. April 2003 beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden mit dem Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen und das Grundbuchamt D. anzuweisen, die angeordnete Vormerkung der Verfügungsbeschränkung auf Parzelle / Grundbuchblatt A. aufzuheben. Im Falle der Bewilligung der vorsorglichen Massnahme sei deren Anordnung von einer von der Beschwerdegegnerin bei der Gerichtskasse zu hinterlegenden Sicherheitsleistung von 250'000 Franken abhängig zu machen.
Das Kreisamt Davos verzichtete mit Schreiben vom 23. April 2003 auf eine Stellungnahme. Die Konkursmasse Z. AG stellte am 25. April 2003 den Antrag, es sei der Beschwerde hinsichtlich der Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung superprovisorisch und ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann sei der Beschwerdegegnerin im Rahmen des definitiven Beschwerdeentscheides eine neue angemessene Frist von mindestens 30 Tagen zur klageweisen Geltendmachung der Hauptbegehren anzusetzen. Der Kantonsgerichtspräsident gab diesem Gesuch in einer superprovisorischen Verfügung vom 28. April 2003 statt, schob die Wirkung von Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung auf und stellte fest, es werde im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgerichtspräsidium der Konkursmasse Z. AG allenfalls eine neue Frist zur Einleitung des ordentlichen Gerichtsverfahrens angesetzt. Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zum Antrag betreffend Erlass einer vorsorglichen Verfügung bis zum 9. Mai 2003 vernehmen zu lassen. Sie beantragte in einer Eingabe von diesem Tag, es sei die superprovisorische Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 28. April 2003 aufzuheben, der Antrag der Beschwerdegegnerin betreffend vorsorgliche Verfügung abzuweisen und bezüglich Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung des Kreisamtes Davos keine aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventuell sei der Beschwerdegegnerin die Frist zur Einreichung der Klage wiederherzustellen und ihr dazu eine kurze Frist anzusetzen. Sie begründete dies im wesentlichen damit, dass die Konkursmasse Z. AG die von ihr behauptete Dringlichkeit selbst verschuldet habe, indem sie nach Eingang der kreisamtlichen Verfügung keine Anstalten zur Einreichung der Klage getroffen habe. - Der Kantonsgerichtspräsident hiess mit Verfügung vom 13. Mai 2003 das Gesuch der Konkursmasse Z. AG gut, erteilte die beantragte aufschiebende Wirkung und hielt fest, dass im Rahmen des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin allenfalls eine neue Frist zur Einleitung des ordentlichen Gerichtesverfahrens angesetzt werde. Er begründete diesen Entscheid damit, dass es noch nicht feststehe, ob die angefochtene Verfügung aufrechterhalten bleibe und die Klage zur weiteren Rechtswahrung überhaupt einzureichen sei, so dass es prozessökonomisch nicht sinnvoll wäre, die Konkursmasse Z. AG zu verpflichten, vor dem Rekursentscheid bereits eine ordentliche Klage auszuarbeiten und einzureichen.
Am 14. Mai 2003 reichte die Konkursmasse Z. AG ihre Beschwerdeantwort zur Beschwerde der X. AG vom 14. April 2003 ein. Sie beantragte, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und es sei der gegnerische Verfahrensantrag betreffend Hinterlegung einer Sicherheitsleistung abzuweisen. – Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften zur Begründung der in der Beschwerde und der Beschwerdeantwort gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
I. Die Konkursmasse Z. AG hat im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten verschiedene Urkunden, so insbesondere den am 9. Mai 2003 aufgelegten Kollokationsplan, eingelegt. Damit stellt sich die Frage, ob die Akteneinlage im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist. Das Kantonsgerichtspräsidium hat diese Frage in dem in PKG 2001 Nr. 39 publizierten Entscheid bejaht und zur Begründung festgestellt, wenn der Kantonsgerichtspräsident gemäss Art. 152 Abs. 3 ZPO befugt sei, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, so sei nicht einzusehen, weshalb auf seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll, komme der Nachreichung von Beweismitteln doch gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchzuführenden Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Die Nachreichung von Urkunden durch die Parteien müsse aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein. Diese Überlegungen haben nach wie vor ihre Gültigkeit, so dass die nachträglich eingereichten Akten zur Prozedur zu nehmen sind.
II.1. Gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB können Verfügungsbeschränkungen für einzelne Grundstücke auf Grund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche vorgemerkt werden. Es ist in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass gestützt auf diese Bestimmung auch paulianische Ansprüche nach Art. 286 ff. SchKG durch Vormerkung sichergestellt werden können (Homberger, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 960 ZGB; BGE 81 III 103 f.). Voraussetzung für den Erlass einer derartigen Sicherungsmassnahme ist, dass der Gesuchsteller den behaupteten materiellen Anspruch glaubhaft macht. Es wird also nicht verlangt, dass der strikte Beweis für die tatsächliche Behauptung erbracht wird, es genügt vielmehr, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fraglichen Tatsachen spricht. Die Behauptung ist mit anderen Worten glaubhaft gemacht, wenn der Richter von ihrer Wahrheit zwar nicht völlig überzeugt ist, er sie aber auf Grund objektiver Anhaltspunkte überwiegend für wahr hält (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 2001, 10. Kap., N. 25; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 5 zu § 110 ZPO; BGE 88 I 14, 120 II 397 f.). Wenn im folgenden zu prüfen sein wird, ob die Konkursmasse Z. AG ihren Anspruch und dessen Gefährdung hinreichend belegt hat, dürfen also die Anforderungen, welche diesbezüglich an ihre Beweisführung zu stellen sind, nicht allzu hoch geschraubt werden.
2. Wer eine Rechtshandlung eines Schuldners auf Grund der Bestimmung von Art. 288 SchKG anfechten will, trägt die Beweislast für die schädigende Handlung, für die Schädigungsabsicht des Schuldners sowie für die Kenntnis oder Erkennbarkeit dieser Absicht auf seiten des Begünstigten (Stähelin/Bauer/Stähelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, N. 23 zu Art. 288 SchKG). Als schädigende Rechtshandlung steht im vorliegenden Verfahren der am 27. März 2002 erfolgte Verkauf der Liegenschaft E., Parzelle Nr. A., in D. an die X. AG zur Diskussion, welche den Kaufpreis von 3'000'000 Franken einerseits durch eine Banküberweisung von 850'000 Franken und die restlichen 2'150'000 Franken „durch Übernahme des in der Bilanz der Y. AG (Verkäuferin) per 31.12.2001 gebuchten Aktionärsdarlehens“ bezahlte. Die Gesuchstellerin ist der Auffassung, dass sich C., der einzige Verwaltungsrat der Käuferin, als Darlehensgläubiger durch dieses Geschäft die volle „Rückzahlung“ seines Darlehens bei der konkursiten Y. AG, der späteren Z. AG, gesichert hat. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf den zweiten Grundstückhandel unter den gleichen Parteien Bezug genommen, bei welchem eine Liegenschaft in W. ebenfalls unter teilweiser Verrechnung mit einem Darlehen erworben wurde. In jenem Fall war durch eine Erklärung C.s ausgewiesen, dass dieser Gläubiger eines der Y. AG gewährten Darlehens von Fr. 1'793'000.— war, welche Schuld im Rahmen des Grundstückkaufvertrages von der X. AG übernommen wurde. Der Kreispräsident stellte zwar fest, dass sich aus den Akten nicht eindeutig ergebe, dass es sich im Falle des Erwerbs der Liegenschaft in D. gleich verhalten habe. Es werde von der Gesuchsgegnerin zumindest nicht bestritten, diese wehre sich nur gegen die Bezeichnung „Aktionärsdarlehen“, da C. nie Aktionär der Z. AG gewesen sei. Er führte dann aber sinngemäss aus, die Frage brauche nicht abschliessend beantwortet zu werden, da ein Darlehensgläubiger, bezüglich dessen Forderung ein Wechsel von einem überschuldeten zu einem solventen Schuldner erfolge, im Vergleich zu den übrigen Gläubigern des ursprünglichen Schuldners stets im Vorteil sei. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Zustimmungserklärung C.s bezüglich der Übernahme der Darlehensschuld von Fr. 1'793'000.— durch die X. AG habe mit dem Grundstückskauf in D. nichts zu tun, es sei daher aktenwidrig, C. mit der Übernahme des in der Bilanz der Y. AG aufgeführten Darlehens hinsichtlich des Grundstückgeschäftes in D. in Verbindung zu bringen, und selbst wenn es sich so verhalten würde, wäre damit keine Gläubigerbenachteiligung erfolgt. - Die Ausführungen der Beschwerdeführerin überzeugen nicht. Gewiss steht das von der X. AG übernommene Darlehen C.s von Fr. 1'793'000.— nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft in D., doch drängt sich auf Grund der gesamten Aktenlage die Annahme, dass es sich im zur Diskussion stehenden Fall gleich verhielt wie im Parallelgeschäft mit der Liegenschaft in W., geradezu auf. Unbestrittene Tatsache ist, dass C. Darlehensgläubiger der Z. AG jedenfalls im Umfange des beim Kauf der Liegenschaft in W. durch die X. AG durch die Käuferin übernommenen Betrages war. Tatsache ist ferner, dass in der Bilanz der Y. AG per 31. Dezember 2001 ganz klar von einem Darlehen eines Aktionärs die Rede ist. Die Beschwerdeführerin selbst ging nie soweit, ausdrücklich zu behaupten, dass der beim Grundstückgeschäft in D. angerechnete Betrag von 2'150'000 Franken nicht auch Teil dieses Darlehens war, sie bestritt lediglich, dass es sich um ein Aktionärsdarlehen handelte und macht geltend, C. sei „nie Aktionär der Gesuchstellerin“ gewesen. Hält man sich ebenso strikte an den Wortlaut dieser Aussage, wie dies die Gesuchstellerin mit gewissen Ausführungen der Vorinstanz tut, so wird man diese Feststellung zweifellos als richtig akzeptieren müssen, handelt es sich bei der Gesuchstellerin doch um die Konkursmasse Z. AG, an der C. sicher nicht als Aktionär beteiligt sein kann. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass er nicht Aktionär der Z. AG beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin, der Y. AG, war. Dies ergibt sich entgegen den Behauptungen in der Eingabe der X. AG vom 3. März 2003 auch nicht aus den Bestätigungen der Gesuchstellerin vom 4. April 2002 und der Zustimmungserklärung C.s vom gleichen Datum. In keinem dieser beiden Dokumente findet sich eine entsprechende Feststellung, es ist dort zwar nicht von einem Aktionärsdarlehen, sondern einfach von einem Darlehen von Fr. 1'793'000.— die Rede, womit selbstverständlich nicht gesagt wird, dass C. nicht Aktionär ist oder war. Es ist immerhin interessant festzustellen, dass in der von V., der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrätin der Y. AG, ausgestellten Bestätigung ausdrücklich auf die Bilanz vom 31. Dezember 2001 verwiesen wird, wo ganz klar von einem „Darlehen Aktionär“ – und nur von einem solchen – die Rede ist. Nachdem der Ausdruck „Aktionärsdarlehen“ auch Eingang in den Kaufvertrag vom 27. März 2002 gefunden hat und im Falle des Grundstückgeschäfts in W. C. ganz offen als Darlehensgläubiger (wenn auch nicht ausdrücklich in der Eigenschaft als Aktionär) in Erscheinung getreten ist, spricht die Gesamtheit der Aktenlage doch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei dem zur gleichen Zeit und zwischen den nämlichen Beteiligten abgeschlossenen Grundstückskauf in D. ebenfalls ein Darlehen C.s zur Diskussion stand. Auch wenn dabei nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden kann, ob es sich wirklich um ein Aktionärsdarlehen handelte, so erscheint dies doch als sehr wahrscheinlich, und es mutet der von der Beschwerdeführerin gegen diese Annahme vorgebrachte Einwand, es sei möglich, dass die in der Bilanz enthaltene Position „Darlehen Aktionär“ möglicherweise auf ein früheres Darlehen von Aktionären (es ist allerdings nur von einem Aktionär die Rede) Bezug nehme, und dass die Position später wohl nie modifiziert worden sei, als eher hilfloser Versuch an, die sich aus der Aktenlage fast zwingend ergebenden Schlussfolgerungen zu entkräften. Die von C. am 26. Februar 2003 ausgestellte Bestätigung, welcher im ordentlichen Verfahren nach Art. 162 Abs. 3 ZPO die Beweiskraft völlig abgesprochen werden müsste, wirkt vor dem Hintergrund der gesamten Aktenlage als Ganzes wenig überzeugend und vermag an diesen Feststellungen nichts zu ändern.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn angenommen würde, C. hätte als Darlehensgeber eine Forderung gegenüber der Z. AG in der Höhe von 2'150'000 Franken gehabt, wäre keine Gläubigerbenachteiligung erfolgt, da die Z. AG dieses Darlehen auf die eine oder andere Weise – sei es in Form von Geld oder in Form der Übertragung eines Grundstückes unter gleichzeitiger Übernahme der Schuld durch den Käufer - hätte zurückzahlen müssen, wobei ihr in jedem Falle 3'000'000 Franken zugeflossen, beziehungsweise Gelder in der Höhe des Darlehensbetrages nicht abgeflossen wären. Dieser Argumentation könnte dann gefolgt werden, wenn nach der Rückzahlung des Darlehens beziehungsweise der Übertragung des Grundstücks unter Übernahme der Darlehensschuld durch den solventen Erwerber noch genügend Mittel vorhanden gewesen wären, um die übrigen Schulden zu tilgen. Wenn dies hingegen nicht der Fall war, wurde der Darlehensgläubiger sowohl bei einer Barrückzahlung als auch bei Übernahme der Schuld durch den Grundstückskäufer offensichtlich bevorzugt, indem er den vollen Darlehensbetrag zurückerhielte, während er sich im anderen Falle selbstverständlich wie die übrigen Gläubiger eine anteilsmässige Reduktion seiner Forderung hätte gefallen lassen müsste. Die Beschwerdeführerin macht nun weiter geltend, die Gesuchstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass überhaupt Forderungen anderer Gläubiger bestünden; für die Absichtspauliana und damit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sei aber Voraussetzung, dass überhaupt eine Forderung von Gläubigern bestehe. Die Vorinstanz hatte zu dieser Frage festgestellt, für die Prüfung der Berechtigung der angemeldeten Konkursforderungen bestehe im vorliegenden Verfahren kein Raum, doch sei nicht anzunehmen, dass sämtliche eingegebenen Forderungen in der Gesamthöhe von Fr. 628'764.67 einer Grundlage entbehrten. Die X. AG geht von überspitzten Anforderungen an die Glaubhaftmachung aus, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, die Gesuchstellerin sei ihren Beweispflichten nicht nachgekommen. Diese hat im erstinstanzlichen Verfahren mit ihrem Gesuch vom 28. Januar 2003 das Verzeichnis der Forderungseingaben vom 23. Januar 2003 eingereicht. Es ist unerfindlich, was sie in einem summarischen Verfahren mehr hätte tun können. Es wäre völlig abwegig, von ihr zu verlangen, sie hätte die Berechtigung der einzelnen Forderungen nachweisen müssen. Wenn die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2003 sich mit den eingegebenen Forderungen befasst, so kann sie dies zwar tun, doch haben ihre Ausführungen weitgehend rein spekulativen Charakter, geht es doch verschiedentlich um Forderungen, über welche in Gerichtsverfahren zu entscheiden sein wird, deren Ausgang völlig offen ist. Im Beschwerdeverfahren hat die Gesuchstellerin den Kollokationsplan vom 6. Mai 2003 eingelegt, aus welchem sich ergibt, dass Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 241'558.67 zugelassen wurden. Mit diesem Dokument ist der Nachweis erbracht, dass eine Überschuldung mit erheblichen Konkursforderungen besteht. Dies ist auch nicht weiter erstaunlich, wäre andernfalls ja nicht einzusehen, weshalb es am 7. August 2002 überhaupt zur Konkurseröffnung hätte kommen sollen. Damit steht aber fest, dass der Gesuchstellerin erhebliche und nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile erwachsen könnten, falls die beantragte vorsorgliche Massnahme nicht angeordnet würde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es nicht erforderlich und auch kaum möglich, dass der Höchstbetrag, für den das Grundstück haften soll, angegeben wird, ist doch der Anspruch auf das Grundstück selbst, nicht auf die Forderung gerichtet (Homberger, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 960 ZGB; Deschenaux, Das Grundbuch, SPR V/3, I, S. 341). Gesamthaft kann damit gesagt werden, dass die Gesuchstellerin genügend glaubhaft gemacht hat, dass paulianische Ansprüche im Sinne von Art. 288 SchKG gegeben sind; es kann damit offen bleiben, ob auch die Voraussetzungen von Art. 286 und 287 SchKG in Frage kämen.
3. In subjektiver Hinsicht bedarf es zur Anwendung von Art. 288 SchKG der Absicht des Schuldners, seine Gläubiger durch die anfechtbare Rechtshandlung zu benachteiligen. Die Schädigung der Gläubiger braucht nicht der eigentliche Zweck der Rechtshandlung zu sein, es genügt, wenn der Schuldner die Schädigung in Kauf nimmt, d.h. wenn er sie als mögliche Folge seiner Handlung in seinen Willenentscheid einbezieht (Stähelin, a.a.O. N. 16 zu Art. 288 SchKG). Die Beschwerdeführerin stellt sich auch in Bezug auf das subjektive Erfordernis der Schädigungsabsicht auf den Standpunkt, die Gesuchstellerin sei ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Das Kantonsgerichtspräsidium kann sich dieser Auffassung nicht anschliessen. Am 11. März 2002 lieferte die Revisionsstelle, die U. AG, ihren Bericht mit der Bilanz und der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2001 ab. Aus diesen Dokumenten war mit aller Deutlichkeit ersichtlich, dass sich die Finanzlage der Gesellschaft gegenüber dem Vorjahr erheblich verschlechtert hatte. Einer geringfügigen Erhöhung der Aktiven, wohl bedingt durch den Baufortschritt an der Liegenschaft W., standen um eine Million Franken höhere Passiven gegenüber und die Erfolgsrechnung schloss mit einem Verlust von Fr. 388'755.53, so dass sich mit dem Verlustvortrag des Vorjahres von Fr. 114'704.45 ein negativer Saldo per 31. Dezember 2001 von Fr. 503'459.98 ergab. Die Reaktion auf dieses schlechte Geschäftsergebnis liess nicht lange auf sich warten. Am 27. März 2002 wurde die Liegenschaft in D. und am 4. April 2002 auch jene in W. verkauft, wobei in beiden Fällen die Ende März rasch gegründete X. AG als Käuferin auftrat, welche in beiden Fällen als wesentlichen Teil des Kaufpreis Darlehensschulden der Verkäuferin übernahm, deren Gläubiger im Falle W. nachgewiesenermassen und im Falle D. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit C. war. Es ist für das Kantonsgerichtspräsidium nun schlechterdings unvorstellbar, dass die Schuldnerin sich angesichts dieser Sachlage bei Abschluss der beiden Grundstückgeschäfte, bei denen die Käuferin jeweils namhafte Darlehensschulden der Y. AG / Z. AG in Anrechnung an den Kaufpreis übernahm, sich nicht bewusst gewesen wäre, dass sie durch diese Rechtshandlungen dem Darlehensgläubiger ermöglichte, sein Guthaben in Sicherheit zu bringen, die Stellung der übrigen Gläubiger aber dadurch schmälerte, dass sie sich ihrer einzigen nennenswerten Aktiven, eben der beiden Liegenschaften, begab. Bestünden noch Zweifel an der Schädigungsabsicht der Schuldnerin, so würden diese durch die Tatsache zerstreut, dass die seit Ende März 2002 einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrätin der Z. AG, V., und der einzige Verwaltungsrat der X. AG und gleichzeitige Darlehensgläubiger, C., keine Unbekannte sind, sondern sich über die Firma P. AG, Zug, nahe stehen, in welcher C. einziger Verwaltungsrat und V. Prokuristin mit Einzelunterschrift ist! Das ganze Geschäft erscheint angesichts des drohenden und im August 2002 auch eingetretenen Konkurses daher so durchsichtig, dass am Erfordernis der Schädigungsabsicht nicht zu zweifeln ist.
4. Als weiteres subjektives Kriterium verlangt Art. 288 SchKG, dass die Schädigungsabsicht des Schuldners für den begünstigten Dritten erkennbar war. Auch wenn die Anforderungen an die Sorgfalts- und Vorsichtspflicht des Begünstigten nicht allzu hoch gespannt werden dürfen, so muss angesichts der oben geschilderten Verhältnisse doch davon ausgegangen werden, dass der Begünstigte Verdacht schöpfen, ja dass er ganz offensichtlich erkennen musste, dass die Schuldnerin mit der anfechtbaren Handlung ihre übrigen Gläubiger schädigen wollte oder eine solche Schädigung in Kauf nahm. Diese Annahme ist schon angebracht, wenn bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden können oder müssen, was der Schuldner beabsichtigt. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Anzeichen für eine schlechte Vermögenslage des Schuldners vorliegen, wenn der Gläubiger offensichtlich über die ungünstigen Vermögensverhältnisse des Schuldners informiert ist, wofür bei nahen verwandtschaftlichen oder sonst engen Verbindungen zwischen dem Schuldner und dem Begünstigten, so wenn dieser z.B. beim Schuldner in leitender Stellung tätig oder mit ihm befreundet ist, eine natürliche Vermutung besteht (Stähelin, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 288 SchKG). Es fällt im vorliegenden Fall auf, dass sämtliche im Zusammenhang mit dem Verfahren relevanten Ereignisse innert weniger Wochen stattfanden. Am 11. März 2002 reichte die Revisionsstelle ihren Prüfungsbericht ein, der angesichts der massiv gestiegenen Verluste eine düstere Zukunft verhiess. Neben Hypothekarschulden von 1,1 Millionen Franken figurierte in der Bilanz als hauptsächlichstes Passivum das „Darlehen Aktionär“ von Fr. 5'323'000.30, bei welcher Schuld es sich nach der Aktenlage nur um ein Guthaben C. handeln konnte; es ist jedenfalls nur von einem Darlehen die Rede und ein solches ist zumindest im Falle W. bezüglich C. ausgewiesen. Nur eine Woche nach Bekanntgabe des Prüfungsberichts wurde die X. AG gegründet, deren einziger Verwaltungsrat wiederum C. ist und welche Gesellschaft nach dem Handelsregisterauszug beabsichtigte, nach der Gründung die Grundstücke in D. und W. zum Maximalpreis von gesamthaft 6'500'000 Franken zu erwerben. Kaum war die Gründung erfolgt, wurden die beiden Grundstückskaufgeschäfte abgeschlossen, wobei die Tilgung des Kaufpreises teilweise durch Übernahme der Darlehen durch die Erwerberin erfolgte. Die einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrätin der Y. AG / Z. AG, V., und der alleinige Verwaltungsrat der X. AG und gleichzeitige Darlehensgläuber, C., standen sich auf Grund enger geschäftlicher Beziehungen, nachgewiesenermassen zumindest bezüglich ihrer Stellung in der P. AG und infolge des grossen finanziellen Engagements C.s bei der Y. AG, recht nahe, so dass es wahrlich grosser Naivität bedürfte, nicht als erwiesen zu betrachten, dass C. als Begünstigter der anfechtbaren Rechtshandlungen nicht genau im Bild gewesen wäre, wie es um die finanziellen Verhältnisse der Verkäufern der beiden Grundstücke bestellt war. Falls man trotz erdrückender gegenteiliger Indizien davon ausgehen wollte, dass der ganze Ablauf dieser verschiedenen Vorkehren nicht in gegenseitiger Absprache vollzogen wurde, so könnte dem Begünstigten doch der Vorwurf nicht erspart bleiben, die klaren auf die schlechte Vermögenslage der Darlehensschuldnerin hindeutenden Anzeichen in grob fahrlässiger Weise nicht erkannt, beziehungsweise als wichtigster Gläubiger der Gesellschaft keine Abklärungen in diese Richtung getroffen zu haben. Es ist für das Kantonsgerichtspräsidium daher offenkundig, dass auch das subjektive Kriterium der Erkennbarkeit der schädigenden Absicht des Schuldners erfüllt ist.
III. Auf Grund des Gesagten steht für das Kantonsgerichtspräsidium fest, dass die Gesuchstellerin nicht nur den ihr durch die anfechtbare Rechtshandlung drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, sondern auch die Wahrscheinlichkeit, dass sie im Hauptverfahren obsiegen dürfte, in rechtsgenüglicher Weise glaubhaft gemacht hat. Der Entscheid der Vorinstanz, dem Gesuch der Konkursmasse Z. AG stattzugeben, ist daher nicht zu beanstanden. Angesichts dieser Sachlage stellt sich die weitere Frage, ob dem Begehren der Beschwerdeführerin, die Anordnung der Massnahme sei davon abhängig zu machen, dass die Gesuchstellerin eine Sicherheitsleistung von mindestens 250'000 Franken hinterlege, entsprochen werden kann. Voraussetzung für die Gutheissung dieses Antrags ist der von der Beschwerdeführerin zu erbringende Beweis, dass ihr durch die angeordnete Massnahme ein Schaden droht. Sie versucht dies mit der Begründung darzutun, dass die von der Massnahme betroffene Liegenschaft in D., die nicht fertig gestellt und nicht bewohnbar sei, praktisch nicht verkäuflich sei. Gehe man gestützt auf den von O. AG auf 3'285'000 Franken geschätzten Verkehrswert der Liegenschaft vorsichtigerweise von einem Wert von 3'000'000 Franken aus, so ergebe dies für das investierte, aber blockierte Kapital – ebenfalls vorsichtig veranschlagt – bei einem Zinssatz von 5 % einen Bruttoertrag von 150'000 Franken pro Jahr, so dass der gemäss Rechtsbegehren von der Gesuchstellerin sicherzustellende Betrag von 250'000 Franken ausgehend von einer dreijährigen Verfahrensdauer für den paulianischen Anfechtungsprozess in jedem Falle angemessen und glaubhaft gemacht sei. Diese Argumentation überzeugt nicht. Der Hinweis, die fragliche Liegenschaft sei faktisch nicht verkäuflich, ist insofern nicht stichhaltig, als die Beschwerdeführerin in keiner Weise dargetan, ja auch nicht einmal behauptet hat, dass sie konkrete Verkaufsabsichten hegt. Die Einholung des Schätzungsberichts durch die O. AG, der vom 20. Februar 2003 datiert, stellt jedenfalls keinen hinreichenden Hinweis in dieser Beziehung dar, sondern scheint vielmehr im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zur Rechtfertigung des Kaufpreises von 3'000'000 Franken und damit zur Entkräftung des Vorwurfs, es liege auch der Anfechtungsgrund von Art. 286 SchKG vor, veranlasst worden zu sein. Im Übrigen erleidet die Beschwerdeführerin durch die angeordnete Massnahme keine Einschränkung in der Nutzung ihrer Liegenschaft. Es steht ihr frei, diese während des laufenden Verfahrens fertigzustellen und anschliessend zu vermieten. Welche Rendite sie dabei zu erzielen vermag, kann dahingestellt bleiben, liegt ein diesbezügliches Risiko bei spekulativen Grundstückgeschäften doch in der Natur der Sache. Es ist jedenfalls sowohl unter dem Gesichtspunkt der schwierigen Verkäuflichkeit als auch unter jenem einer Nutzung durch Vermietung zu einfach, Bezug auf den in Art. 73 OR vorgesehenen Zinssatz von 5 % zu nehmen, sieht das Gesetz diesen Zinssatz doch nur subsidiär für den Fall vor, dass nicht durch Vertrag, Übung oder Gesetz etwas anderes bestimmt wird. Dabei wird unter „Übung“ der Zinsfuss verstanden, der auf dem Kapitalmarkt zur Zeit und am Ort der Begründung der Hauptforderung für Kreditgeschäfte gilt (OR-Leu, N. 5 zu Art. 73 OR). Dieser Zinssatz liegt aber im heutigen Zeitpunkt wesentlich unter dem vom Gesetz festgelegten Satz, so dass der Argumentation der Beschwerdeführerin auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gefolgt werden könnte.
IV. In seiner Verfügung vom 13. Mai 2003 hat der Kantonsgerichtspräsident festgehalten, dass der Konkursmasse im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allenfalls eine neue Frist zur Einleitung des ordentlichen Gerichtsverfahrens angesetzt werde. Nachdem das Kantonsgerichtspräsidium zum Schluss gekommen ist, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist und es damit bei der in der angefochtenen Verfügung angeordneten Massnahme bleibt, muss der Gesuchstellerin eine neue angemessene Frist zur Klageeinreichung angesetzt werden. Es wird daher verfügt, dass die Konkursmasse Z. AG das ordentlichen Verfahren bis zum 31. August 2003 einzuleiten hat.
V. Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich die Höhe der ihr für den Fall, dass die Gesuchstellerin die Klage nicht weiter verfolgen sollte, für das vorliegende Verfahren zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe in geradezu willkürlicher Weise und ohne nachvollziehbare Begründung, sondern lediglich mit dem Hinweis, es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich der Aufwand im vorliegenden Verfahren vom durchschnittlichen Aufwand für ein Befehlsverfahren abweichend gestaltet hätte, den geltend gemachten Aufwand von Fr. 4'433.10 auf 2'000 Franken reduziert. Der Kreispräsident verkenne, dass für die Beschwerdeführerin sehr viel auf dem Spiel stehe, bleibe doch das Grundstück, das sie für 3'000'000 Franken erworben habe, auf Jahre blockiert. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist insofern berechtigt, als die im angefochtenen Entscheid angegebene, auf den üblichen durchschnittlichen Aufwand in Verfahren der vorliegenden Art Bezug genommen wird, nicht richtig sein kann, entscheidend muss vielmehr der notwendige Aufwand im konkreten Fall sein. Nun ist aber festzustellen, dass vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine detaillierte Kostennote eingereicht, sondern lediglich ein Pauschalhonorar von 4'000 Franken geltend gemacht wurde. Damit ist nicht überprüfbar, ob der in Rechnung gestellte Aufwand, der nach dem üblichen Normalansatz von 200 Franken pro Stunde immerhin 20 Stunden beträgt, wirklich notwendig war. Es fällt aber immerhin auf, dass der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin weniger als den hälftigen Aufwand ausgewiesen hat und es ist nicht einzusehen, inwiefern der notwendige Aufwand der Gesuchstellerin geringer gewesen sein sollte als jener der Gesuchsgegnerin. Mangels begründeter gegenteiliger Angaben der Z. AG kann daher der Aufwand der Gesuchstellerin als Massstab genommen werden, so dass sich der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag durchaus vertreten lässt und die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist. Nicht eingetreten werden kann auf den Antrag der Beschwerdegegnerin, ihr den ausgewiesenen Aufwand des erstinstanzlichen Verfahrens, für dessen Entschädigung sie der Kreispräsident auf das folgende Hauptverfahren verwies, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zuzusprechen; dieser Antrag hätte mittels einer selbständigen Beschwerde gestellt werden müssen.
VI. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen hat.
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird dahin abgeändert, dass der Gesuchstellerin Frist bis zum 31. August 2003 angesetzt wird, um ihr Begehren klageweise beim Vermittleramt D. geltend zu machen. Wird diese Frist verpasst, ist die Vormerkung wieder zu löschen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.— und einer Schreibgebühr von Fr. 270.--, total somit Fr. 2'270.--, gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich mit 1'000 Franken zu entschädigen hat.
4. Mitteilung an : __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar ad hoc