Ref.:Chur, 31. Januar 2003Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 02 147
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Lardi.
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Im Rekurs
der R. X., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch lic. iur. Peter Portmann, c/o Metz, Benovici & Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 28. November 2002, mitgeteilt am 29. November 2002, in Sachen G. X., Gesuchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jachen C. Bonorand, Postfach 433, Arcas 22, 7002 Chur, gegen die Gesuchstellerin und Rekurrentin,
betreffend Gesuch um Auskunftserteilung,
hat sich ergeben:
A. R. X. und G. X. sind seit dem 6. August 1987 verheiratet. Im Sommer 2002 haben sich die Ehegatten, aus deren Ehe keine Kinder hervorgegangen sind, getrennt und seit Anfang Juli 2002 wurden Gespräche über eine Scheidungskonvention geführt. Aufgrund offener Fragen betreffend die effektive Einkommens- und Vermögenslage des selbständigerwerbenden G. X. hat die Gesuchstellerin am 27. August 2002 ein Gesuch an das Bezirksgerichtspräsidium Plessur mit folgenden Begehren eingereicht:
„(...) Herrn G. X. (...) zu verpflichten:
B. Am 20. September 2002 wurden die Parteien vom Bezirksgerichtspräsidenten Plessur auf den 4. Oktober 2002 zu einer getrennten und gemeinsamen Anhörung gemäss Art. 111 ZGB vorgeladen. Infolge Erkrankung des Vorsitzenden musste diese Anhörung kurzfristig abgesagt werden. Am 9. Oktober 2002 ist sie auf den 19. November 2002 verschoben worden. Gemäss den Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten in der angefochtenen Verfügung erklärte die Gesuchstellerin anlässlich der Anhörung zum Scheidungspunkt, sie wolle nach wie vor die Scheidung. Ihre Anwälte hätten ihr von einem entsprechenden Antrag indessen abgeraten. G. X. seinerseits hat einen expliziten Scheidungsantrag unterzeichnet. Er sicherte bei dieser Gelegenheit zu, dass er durch seinen Treuhänder eine Aufstellung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse vornehmen lassen werde, worauf das Verfahren gemäss Schreiben des Bezirksgerichts Plessur vom 19. November 2002 bis zum 15. Januar 2003 sistiert wurde.
C. Mit Verfügung vom 28. November 2002, mitgeteilt am 29. November 2002, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur wie folgt:
„1. Infolge Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens wird das Gesuch vom 27.8.2002 betreffend Auskunftserteilung gemäss Art. 170 ZGB i.V. mit Art. 8 Ziff. 10 EGzZGB als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die Kosten der vorliegenden Verfügung von Fr. 300.-- gehen zu Lasten der Gesuchstellerin und sind bis spätestens 31.12.2002 auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen.
„1. Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 28.11.2002/ 29.11.2002 (Proz.Nr. 2002/1297) sei aufzuheben, unter Erlass des Prozessentscheids über die fehlenden Prozessvoraussetzungen.
2. Herr G. X. sei zu verpflichten, sämtliche Auskünfte über seine Einkommens- und Vermögenslage zu erteilen und die entsprechenden Urkunden vorzulegen, gestützt auf Art. 170 ZGB und unter Hinweis der strafrechtlichen Konsequenzen bei Nichtfolgeleistung nach Art. 292 StGB.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge des Verfahrens vor dem Bezirksgerichtspräsidium sowie des hierseitigen Verfahrens zu Lasten des Gesuchsbeklagten.“
Zur Begründung bringt der Rechtsvertreter der Rekurrentin insbesondere vor, dass die Rechtshängigkeit noch nicht eingetreten sei, da kein gemeinsames Begehren auf Scheidung vorgelegen habe.
E. Das Bezirksgericht Plessur verzichtete am 9. November 2002 auf eine Vernehmlassung und der Rekursgegner am 27. Januar 2003 auf eine Antragstellung. Letzterer hat gleichzeitig zu seinen finanziellen Verhältnissen eine Aufstellung des Treuhandbüros E. aus Z. samt Beilagen und Unterlagen eingereicht und bringt vor, dass somit ein Rechtsschutzinteresse an der Behandlung eines Auskunftsbegehrens nicht gegeben sei.
Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in der Rechtsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Entscheide des Bezirksgerichts- oder Kreispräsidenten können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGzZGB, soweit das EGzZGB nichts anderes bestimmt, innert 20 Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Gegen die am 2. Dezember 2002 eingegangene Verfügung vom 28. November 2002 des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur hat R. X. am 23. Dezember 2002 fristgerecht rekurriert. Auf den im übrigen formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz ist richtigerweise davon ausgegangen, dass bei Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens keine Auskunftspflicht gemäss Art. 170 ZGB verfügt werden kann. Dieser Anspruch kann innerhalb des Scheidungsverfahrens nur mittels einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 137 ZGB durchgesetzt werden, wobei gemäss Art. 145 ZGB der Sachverhalt von Amtes wegen zu prüfen ist und die Beweise frei zu würdigen sind (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1993, N 7 zu Art. 170 ZGB). Ob der Bezirksgerichtspräsident Plessur die Eingabe der Gesuchstellerin als Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen hätte behandeln müssen, wenn er schon davon ausging, das Ehescheidungsverfahren sei rechtshängig geworden, kann aufgrund nachstehender Erwägungen offen gelassen werden.
b) Im vorliegenden Fall stellt sich insbesondere die Frage, ob die Rechtshängigkeit schon eingetreten ist. Die Rechtshängigkeit des Verfahrens bei Scheidung auf gemeinsames Begehren gemäss Art. 111 ZGB tritt ein, wenn beide Parteien das gemeinsame Scheidungsbegehren formgültig beim zuständigen oder vermeintlich zuständigen Gericht eingereicht haben (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 15 zu Art. 136). Das ZGB enthält keine besonderen Vorschriften hinsichtlich der Form des Begehrens, so dass allein gestützt auf das Bundesrecht das gemeinsame Scheidungsbegehren daher schriftlich oder mittels mündlicher Erklärung angebracht werden kann. Zulässig ist auch, dass die Ehegatten getrennte Scheidungsbegehren stellen (Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischem Recht (Art. 111-116 ZGB), S. 117 f.). Für die Klarheit und Beweisbarkeit empfiehlt es sich jedoch auf jeden Fall, dass ein schriftliches, von beiden Parteien unterzeichnetes Begehren verlangt wird. Zu diesem Zweck schliesst das Bundesrecht nicht aus, dass das kantonale Prozessrecht entsprechende Vorschriften vorsieht (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 9 zu Art. 111 und N 11 zu Art. 112; Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 26). Der Kanton Graubünden hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und in Art. 5 Abs. 1 EGzZGB bestimmt, dass das gemeinsame Scheidungsbegehren schriftlich einzureichen ist. Damit können Unsicherheiten betreffend die Rechtshängigkeit des Begehrens vermieden werden und der Bezirksgerichtspräsident braucht ohne eine beidseitige schriftliche Erklärung der Ehegatten im Scheidungsverfahren nicht tätig zu werden. Das schliesst nicht aus, dass der zuständige Richter bei einem beidseits klar geäusserten mündlichen Begehren die nötige schriftliche Erklärung erst bei den Anhörungen der Parteien einholt.
c) Die Parteien haben sich seit Juli 2002 um eine Scheidungskonvention bemüht und sind am 19. November 2002 vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Plessur gemeinsam und getrennt angehört worden. Der Rekursgegner hat im Verlaufe dieser Anhörung einen expliziten Scheidungsantrag unterzeichnet. Die Rekurrentin hat gemäss den Feststellungen des Bezirksgerichtspräsidenten ausdrücklich auf die Unterzeichnung eines Scheidungsbegehrens auf Anraten ihrer Anwälte verzichtet, was die Vorinstanz selbst in ihrem Schreiben vom 19. November 2002 zur Bemerkung veranlasste, die Ehefrau habe sich zu einem Scheidungsantrag nicht durchringen können. In der angefochtenen Verfügung geht die Vorinstanz jedoch davon aus, dass das Gesuch der Rekurrentin vom 27. August 2002 auf Auskunft über die Einkommens- und Vermögenslage des Ehegatten gestützt auf Art. 170 ZGB den ausdrücklichen Scheidungswillen zum Ausdruck bringen würde. Sie stützt sich dabei auf die Formulierung des ersten Satzes der Ziffer 2 des Gesuches:
„Inzwischen streben die Eheleute X. eine Scheidung auf gemeinsames Begehren an.“
Diese Formulierung weist nicht schlüssig auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren hin. Wohl kann ein Scheidungsbegehren auch vom Rechtsvertreter einer Partei gestellt werden (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 111), indessen bringt der Passus nur zum Ausdruck, dass Bemühungen hinsichtlich der Durchführung einer Scheidung auf gemeinsames Begehren angestellt werden. Die Erklärung, dass Frau R. X. nun die Scheidung will, ist darin nicht mit ausreichender Klarheit enthalten. Stützt sich die Vorinstanz auf die Äusserungen während der Anhörung des 19. November 2002, so ist zum Einen die Schriftlichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 EGzZGB nicht gegeben und zum Anderen hat sie durch ihren eigenen Brief desselben Datums festgehalten, dass sich Frau R. X. noch zu keiner Entscheidung durchgerungen habe. Aus den weiteren Akten ist nicht ersichtlich, dass die Rekurrentin gegenüber dem Gericht den Scheidungswillen bekundet hätte. Im Gegenteil hat der Rechtsvertreter der Ehefrau mit Schreiben vom 25. November 2002 ausdrücklich betont, die Gesuchstellerin habe zu keinem Zeitpunkt dem Gericht das Begehren gestellt, ihre Ehe sei zu scheiden. Liegt aber keine ausreichende schriftliche Erklärung über den Scheidungswillen der Ehefrau vor, kann die Rechtshängigkeit des Scheidungsbegehrens nicht eingetreten sein. Die Vorinstanz hätte daher auf das Gesuch gemäss Art. 170 ZGB von R. X. eintreten müssen.
3. Das Kantonsgerichtspräsidium kann gestützt auf Art. 12 Abs. 3 EGzZGB in Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, sofern sie spruchreif ist. Zum Gesuch um Auskunftserteilung wurde indessen von der Gegenpartei noch keine Vernehmlassung eingeholt. Selbst wenn der Ehemann inzwischen gewisse Unterlagen über seine finanzielle Situation eingereicht hat, kann beim jetzigen Verfahrensstand über die Vollständigkeit derselben und damit über die Voraussetzungen des Gesuchs nicht entschieden werden. Der Rekurs ist daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Behandlung des Gesuchs an das Bezirksgerichtspräsidium Plessur zurückzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der angefochtenen Verfügung und des Rekursverfahrens vom Gesuchsgegner zu tragen, welcher die Gesuchstellerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Behandlung des Gesuchs um Auskunftserteilung an das Bezirksgerichtspräsidium Plessur zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur von Fr. 300.-- und des Rekursverfahrens von Fr. 1´200.-- gehen zu Lasten des Gesuchsgegners, welcher die Gesuchstellerin aussergerichtlich mit Fr. 800.-- (einschliesslich 7.6% MwSt.) zu entschädigen hat.
3. Mitteilung an: __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: