Zusatzversicherung nach VVG. Beendigung der Leistungspflicht. Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss FZA.

Sozialversicherung 2

Assicuranza sociala

Assicurazioni sociali

2 ** Zusatzversicherung nach VVG. Beendigung der Leistungspflicht. Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss FZA.**

• Rechtliche Grundlagen der vorliegenden Streitsache (E.6.1, 6.2).

• Standpunkt der Beklagten (Krankentaggeldversicherung) bzw. des Klägers (ausländischer Arbeitnehmer) (E.7.1).

• Darlegung und Ausführungen zu den FZA-Bestimmungen zum Diskriminierungsverbot (E.7.2.1-7.2.3).

• Das Diskriminierungsverbot gemäss FZA entfaltet in Bezug auf das Verhältnis zwischen Kläger (ausländischer Arbeitnehmer) und Beklagter (Krankentaggeldversicherung) unmittelbare Wirkung (E.7.3.1-7.3.4).

• Die Beendigung der Leistungspflicht der Beklagten (Krankentaggeldversicherung) erfolgte gestützt auf direkt diskriminierende und daher nichtige Bestimmungen (E.7.4.1-7.4.3). Assicurazione complementare ai sensi della LCA. Cessazione dell'obbligo di assunzione delle prestazioni. Violazione del divieto di discriminazione ai sensi dell'ALC.

• Basi legali della presente causa (consid. 6.1, 6.2).

• Punto di vista della convenuta (assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia) risp. dell'attore (impiegato straniero) (consid. 7.1).

• Descrizione ed esecuzioni delle disposizioni dell'ALC riguardanti il divieto di discriminazione (consid. 7.2.1-7.2.3).

• Il divieto di discriminazione secondo l'ALC comporta un effetto immediato per quanto riguarda il rapporto tra attore (impiegato straniero) e convenuto (assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia) (consid. 7.3.1-7.3.4).

• La cessazione dell'obbligo di assunzione delle prestazioni della convenuta (assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia) si è basata su disposizioni direttamente discriminatorie e quindi nulle (consid. 7.4.1-7.4.3).

Aus den Erwägungen:

6.1. Die rechtlichen Grundlagen der vorliegenden Streitsache sind neben den bereits erwähnten ZB KTG Bau, Ausgabe September 2021 (vgl. kB 18), der Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 (Police Nr. I._____), gültig vom 1. Januar 2022 bis zum 1. Januar 2024 (vgl. beklagtische Beilage [bB] 60), und die AB, Ausgabe September 2021 (vgl. kB 17). Art. 2 AB sieht vor, dass namentlich die Police (lit. c), die ZB (lit. e) und die AB (lit. f) Bestandteile des Kollektiv-Krankenversicherungsvertrags bilden. Letzterer sieht bezüglich des Personals mit LMV-Unterstellung ein Krankentaggeld von 90 % des versicherten Lohnes vor. Ausserdem beträgt die maximale Leistungsdauer 730 Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen. Diese Leistungsdauer gilt immer, falls sie nicht gemäss den massgebenden ZB vorzeitig endet (vgl. bB 60). Gemäss Art. 10 lit. g AB endet der Versicherungsschutz für die einzelnen versicherten Personen für sämtliche für sie versicherten Ereignisse und Leistungen mit Ablauf oder Entzug der Aufenthaltsbewilligung, welche zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Vor dem Ablauf der vertraglich vereinbarten maximalen Leistungsdauer enden die Taggelder für ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, sofern ihre Aufenthaltsbewilligung, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt, entzogen wird oder erlischt, mit dem Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 des Obligationenrechts (OR; SR 220) (Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau).

6.2. Diese Bestimmungen stützen sich auf den LMV, welcher mit Art. 64 eine Vorschrift über die Pflicht des Arbeitgebers zum Abschluss einer Krankentaggeldversicherung zugunsten des Personals (vgl. Abs. 1) und zu deren konkreter Ausgestaltung enthält (vgl. Abs. 2 ff.). So beginnt der Versicherungsschutz mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmenden aufgrund der Anstellung die Arbeit aufnehmen oder hätten aufnehmen müssen (Abs. 2). Die Versicherung beinhaltet nach Abs. 4 namentlich folgende minimalen Leistungen: 90 % des wegen Krankheit ausfallenden Bruttolohnes nach Ablauf des unbezahlten Karenztages (lit. a); Taggeldleistungen bis zum 730. Tag seit Beginn des Krankheitsfalles (lit. b); das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet, jedoch maximal während der Bezugsdauer gemäss lit. b) (lit. c). Für ausländische Arbeitnehmende, die weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, erlischt jede Leistungspflicht des Versicherers mit dem Ablauf der Arbeitsbewilligung oder dem Verlassen der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein, ausgenommen bei nachweisbar medizinisch notwendigen stationären Aufenthalts in der Schweiz, unter Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde (Abs. 12 lit. c).

7.1. Vorliegend stellt sich die Beklagte gestützt auf Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau auf den Standpunkt, dass ihre Leistungspflicht per 23. Dezember 2022 geendet habe. Demgegenüber ist der Kläger der Auffassung, dass diese Bestimmungen gar nicht zur Anwendung kämen, da sie gegen das Diskriminierungsverbot gemäss FZA verstiessen und daher nichtig seien.

7.2.1. Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbeitnehmer. Gemäss Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA sind alle Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsverträgen oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen von Rechts wegen insoweit nichtig, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsangehörige der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen.

7.2.2. Das Diskriminierungsverbot verbietet sowohl die offene oder direkte Diskriminierung, d.h. jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte Diskriminierung. Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit knüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre. Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten betroffen sein (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1.4 und 2P.305/2002 vom 27. November 2003 E.3.2.3; Pärli, Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung für die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsansprüche nach dem Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 14. August 2006, Rz. 75; vgl. auch BGE 140 II 364 E.6.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 E.2.3).

7.2.3. Art. 9 Abs. 1 und 4 Anhang I FZA ist inhaltlich genügend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen und deshalb unmittelbar anwendbar (self executing) (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 E.2.4; Schneider/Troillet, Assurance perte de gain maladie collective selon la LCA et situations transfrontalières, in: SZS/RSAS 2013, S. 251, S. 255).

7.3.1. Im Folgenden ist darauf einzugehen, ob das Diskriminierungsverbot gemäss FZA in Bezug auf das Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter unmittelbare Wirkung entfaltet.

7.3.2. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass das Bundesgericht die Frage der Erstreckung der unmittelbaren Wirkung des FZA-Diskriminierungsverbots auf privatautonom gestaltete Arbeitsverhältnisse im von ihr angeführten Urteil 4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 letztlich offen gelassen hat (vgl. dortige E.2.6). Dabei zeichnete es zunächst die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots auch gegenüber Privaten nach (vgl. E.2.5.1): So habe der EuGH im Jahr 1976 entschieden, dass der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit auch für alle Verträge zwischen Privatpersonen gelte (Urteil des EuGH vom 8. April 1976 C-43/75 Defrenne, Slg. 1976 455 Rz. 39). Bis zum Inkrafttreten des FZA habe der EuGH entschieden, das primärrechtliche Verbot der Arbeitnehmerdiskriminierung gelte "nicht nur für Akte der staatlichen Behörden, sondern erstrecke sich auch auf sonstige Massnahmen, die eine kollektive Regelung im Arbeits- und Dienstleistungsbereich enthielten. Denn die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr […] wäre gefährdet, wenn die Beseitigung der staatlichen Schranken dadurch in ihren Wirkungen wieder aufgehoben würde, dass privatrechtliche Vereinigungen oder Einrichtungen kraft ihrer rechtlichen Autonomie derartige Hindernisse aufrichteten" (Urteile des EuGH vom 12. Dezember 1974 C-36/74 Walrave und Koch, Slg. 1974 1405 Rzn. 16/19; vom 15. Dezember 1995 C-415/93 Bosman, Slg. 1995 I-4921; vom 15. Januar 1998 C-15/96 Schöning-Kougebetopoulou, Slg. 1998 I-47 Rz. 28). Die streitgegenständlichen kollektiven Regelungen seien solche von nationalen und internationalen Sportverbänden gewesen (Urteile Walrave und Koch sowie Bosman) bzw. ein Tarifvertrag über den öffentlichen Dienst (Urteil Schöning-Kougebetopoulou). Im Jahr 2000 habe sich der Gerichtshof weitergehend für eine unmittelbare Drittwirkung des Verbots der Arbeitnehmerdiskriminierung zwischen Privaten ausgesprochen in einem Fall, in welchem die Einstellungsbedingungen einer italienischen Bank einen Zweisprachigkeitsausweis verlangt hätten, der nur in der italienischen Provinz Bozen habe erworben werden können; wo es also auch um eine indirekte Diskriminierung gegangen sei (Urteil des EuGH vom 6. Juni 2000 C-281/98 Angonese, Slg. 2000 I-4139 Rz. 36; bestätigt in den Urteilen des EuGH vom 17. Juli 2008 C-94/07 Raccanelli, Slg. 2008 I-5939 Rz. 45 und vom 28. Juni 2012 C-172/11 Erny, Rz. 36). Nachdem das Bundesgericht sodann die verschiedenen Lehrmeinungen dargelegt und Ausführungen zu möglichen Rechtfertigungsgründen einer (allfälligen) Diskriminierung gemacht hatte, kam es zum Schluss, dass die Drittwirkungsfrage (Bindung des Arbeitgebers unmittelbar durch das FZA) gar nicht zu entscheiden sei, zumal die Berufung der Beschwerdegegnerin auf das Diskriminierungsverbot ohnehin rechtsmissbräuchlich und die Beschwerde daher bereits aus diesem Grund gutzuheissen sei (vgl. E.2.5.2 ff.).

7.3.3. Demgegenüber hat das Bundesgericht ausserhalb von Eurolohn-Fällen – entgegen der Auffassung der Beklagten sowie des Klägers – bereits zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbots des FZA im Rahmen von privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen Stellung bezogen. Dabei ging es um folgenden Sachverhalt: Ein Hochbaufacharbeiter aus Deutschland trat im Jahr 2004 in den Dienst einer Unternehmung in der Schweiz ein. Vorgängig war er während elf Jahren als Maurer und Verputzer in diversen Betrieben in Deutschland tätig. Gestützt auf die LMV 2005 und 2006-2008 wurde er in die Lohnklasse C eingeteilt, wogegen er im Jahr 2008 vor dem Kantonsgericht Glarus Beschwerde führte. Er war der Auffassung, er hätte einen höheren Stundenlohn entsprechend der Lohnklasse Q der LMV erhalten müssen. Gemäss den damals einschlägigen Bestimmungen in Art. 42 der LMV setzte die Lohnklasse Q neben einem anerkannten Fachausweis mindestens eine dreijährige Tätigkeit auf Schweizer Baustellen voraus, wobei die Berufslehrzeit als Tätigkeit anerkannt wurde. Das Kantonsgericht wies die Klage auf Lohnnachzahlung von rund CHF 25'000.-- ab; das Obergericht des Kantons Glarus indes gab dem Kläger mit Urteil vom 23. Oktober 2009 Recht, wogegen die Arbeitgeberseite Beschwerde ans Bundesgericht einreichte. Das Bundesgericht stützte im Jahr 2010 die Auffassung des Glarner Obergerichts, wonach Art. 42 LMV eine indirekte Diskriminierung der ausländischen Arbeitnehmer aus dem EU-Raum bewirke. Es erwog im Wesentlichen, dass das Unterscheidungsmerkmal der dreijährigen Erfahrung auf schweizerischen Baustellen eine indirekte Diskriminierung bewirke, da zumindest bis heute mehr Schweizer als Ausländer aus dem EU-Raum über Erfahrungen auf Schweizer Baustellen verfügten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1, E.1.1 und E.1.5 sowie Sachverhalt). Somit befand das Bundesgerichts in einem früheren Fall das Diskriminierungsverbot nach Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA ohne Weiteres auf das privatrechtliche Arbeitsverhältnis für anwendbar (vgl. Pärli, Eurolohn: Berufung auf das Diskriminierungsverbot ist rechtsmissbräuchlich, in: Jusletter 20. Mai 2019, Rz. 19).

Daneben haben sich in der Vergangenheit kantonale Gerichte zur Frage geäussert, inwieweit die Ausrichtung des Lohnes in Euro das Diskriminierungsverbot des FZA verletze. So ging das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, in seinem Entscheid 400 12 152 vom 17. Dezember 2012 von einer umfassenden und unmittelbaren Drittwirkung des FZA aus und qualifizierte die Lohnsenkung der Grenzgänger auf dem Weg einer Änderungskündigung als indirekte Diskriminierung (vgl. dortige E.3.5 f.). Auch ging das Kantonsgericht Jura in seinem Entscheid CC 96/2016 vom 10. März 2017 davon aus, dass dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA unmittelbare Drittwirkung zukommt (vgl. dortige E.4.2.3). Es erachtete eine indirekte Diskriminierung ebenfalls als gegeben, da die lohnsenkende Massnahme der Arbeitgeberin zwar nicht an die Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmenden anknüpfe, aber an ihren Status als "Grenzgänger" bzw. an ihren Wohnort an der Eurozone (vgl. dortige E.5.1). Des Weiteren hielt das Obergericht des Kantons Schaffhausen in seinem Entscheid OGE 10/2017/1 vom 20. Februar 2018 ebenfalls dafür, dass Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA direkte zivilrechtliche Wirkung habe (vgl. dortige E.7.3.1). Auch hier wurde hinsichtlich Lohnreduktion bei Grenzgängern das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung bejaht (vgl. dortige E.7.3.3).

Ausserdem wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass das Diskriminierungsverbot des FZA in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen unmittelbar Anwendung findet (vgl. Junghanss, Ausländische Staatsangehörige als Arbeitnehmer, Rechtliche Fragestellung an der Schnittstelle des Arbeits- und Migrationsrechts, in: RiU Band/Nr. 38, 2021, Rz. 626; Schneider/Troillet, a.a.O., S. 266 f.; Gremper, Frage der Zulässigkeit der Zahlung des Lohnes in Euro, in: Anwaltsrevue 2/2012, S. 73, S. 76; Pärli, a.a.O., Rz. 35; Ders., Neues beim arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutz – mit einem Seitenblick auf die Entwicklung in der Europäischen Union, in: Jusletter 7. Februar 2011, Rz. 19; Ders., Vertragsfreiheit, Gleichbehandlung und Diskriminierung im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis: völker- und verfassungsrechtlicher Rahmen und Bedeutung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Habil. St. Gallen, Bern 2009, Rz. 1503 f.; Hangartner, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, in: AJP 3/2003, S. 257, S. 261).

Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA unmittelbare Drittwirkung für private Arbeitgeber entfaltet.

7.3.4. Sodann stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der Kläger im Verhältnis zu ihr nicht Arbeitnehmer im Sinne von Art. 9 Anhang I FZA sei, weshalb er sich mangels arbeitsvertraglichem Verhältnis nicht darauf berufen könne. Dem hält der Kläger entgegen, dass sich die unmittelbare Drittwirkung von Art. 9 Anhang I FZA nicht nur auf private Arbeitgeber beschränke, sondern auch auf weitere Private, die – unter anderem gestützt auf einen Vertrag mit dem Arbeitgeber – Leistungen im Sinne der genannten Bestimmung an die Arbeitnehmer erbrächten.

Wie bereits dargelegt, verpflichtet Art. 64 Abs. 1 LMV die Arbeitgeber, zugunsten der dem LMV unterstellten Arbeitnehmer eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen. Somit ist davon auszugehen, dass Krankentaggeldleistungen unter den Begriff der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 9 Anhang I FZA fallen (vgl. Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 945; Schneider/Troillet, a.a.O., S. 256 f.). Wenn nun Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA – wie dargelegt – in Bezug auf private Arbeitgeber und dabei namentlich hinsichtlich der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit unmittelbare Drittwirkung entfaltet, muss dies auch dann gelten, wenn es um Leistungen einer Krankentaggeldversicherung geht, welche ein Arbeitgeber zum Zweck abschliesst, Kosten abzusichern, die ihm aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers entstehen. Denn andernfalls – d.h. bei einer fehlenden unmittelbaren Drittwirkung im Verhältnis zur Krankentaggeldversicherung – könnte sich ein Arbeitgeber seiner Verpflichtungen zur Gleichbehandlung betreffend Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen entledigen, indem er eine Taggeldversicherung abschliessen würde, welche davon befreit wäre, ihre Leistungen diskriminierungsfrei zu erbringen. Ausserdem verhält sich die Beklagte widersprüchlich, wenn sie die grundsätzliche Anwendbarkeit des FZA anerkennt, sich jedoch gleichzeitig auf den Standpunkt stellt, dass das darin geregelte Diskriminierungsverbot in Bezug auf das Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger keine unmittelbare Wirkung entfalte (vgl. Klageantwort vom 16. Oktober 2023 S. 4 und S. 6). Des Weiteren sieht Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA vor, dass alle Bestimmungen in […] oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen von Rechts wegen insoweit nichtig sind, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsangehörige der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen. Die Lehre geht davon aus, dass kollektive Krankentaggeldversicherungen nach VVG – wie vorliegend jene der Beklagten – als "Kollektivvereinbarungen betreffend die Beschäftigung und alle übrigen Arbeitsbedingungen" im Sinne der genannten Bestimmung gelten (vgl. Häberli/Husmann, a.a.O., Rz. 945 und Rz. 947 mit Hinweis auf Schneider/Troillet, a.a.O., S. 255 f.). Abgesehen davon weisen sie – obwohl privatrechtlich geregelt – einen klaren Bezug zum öffentlichen Recht auf, zumal solche Versicherungen als Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung angesehen werden (vgl. Häberli/Husmann, a.a.O., Rz. 945 und Rz. 948; ähnlich Schneider/Troillet, a.a.O., S. 270 ff.). Zudem ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 87 VVG (in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung) und Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA ein direktes Forderungsrecht des Versicherten gegen den Versicherer in Bezug auf diskriminierende Klauseln (vgl. Schneider/Troillet, a.a.O., S. 269; vgl. auch Häberli/Husmann, a.a.O., Rz. 947). Im Übrigen bleiben gemäss Art. 64 Abs. 12 lit. e LMV Ansprüche aufgrund der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und den Staaten der Europäischen Union/EFTA vorbehalten. Dem Kläger ist daher darin beizupflichten, dass offenbar auch die Sozialpartner des LMV bei der Redaktion dieser Bestimmung von der Anwendbarkeit des FZA im Bereich der Krankentaggeldversicherung ausgegangen sind (vgl. Klage vom 1. September 2023 S. 9 und Replik vom 13. November 2023 S. 6).

Da Art. 9 Anhang I FZA somit auch im Bereich von privatrechtlich gestalteten Krankentaggeldkollektivversicherungen unmittelbare Wirkung entfaltet, spielt es keine Rolle, dass der Kläger im Verhältnis zur Beklagten nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung ist. Der Kläger kann sich daher – entgegen der Auffassung der Beklagten – darauf berufen.

7.4.1. Nachfolgend ist im Weiteren zu prüfen, ob die Bestimmungen von Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau gegen das Diskriminierungsverbot des FZA verstossen und daher nichtig sind. Während dies der Kläger bejaht, ist die Beklagte der Auffassung, dass keine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit vorliege.

7.4.2. Für ausländische Arbeitnehmende, die weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, erlischt jede Leistungspflicht des Versicherers mit dem Ablauf der Arbeitsbewilligung oder dem Verlassen der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein, ausgenommen bei nachweisbar medizinisch notwendigen stationären Aufenthalten in der Schweiz, unter Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde (Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV). Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau sieht sodann Folgendes vor: Vor dem Ablauf der vertraglich vereinbarten maximalen Leistungsdauer enden die Taggelder für ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, sofern ihre Aufenthaltsbewilligung, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt, entzogen wird oder erlischt, mit dem Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 OR. Der Anspruch beträgt jedoch im Maximum 90 Tage pro Schadenfall. Bei nachweisbar medizinisch notwenigen stationären Spitalaufenthalten in der Schweiz und Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde wird das Ende der Taggelder entsprechend hinausgeschoben (vgl. kB 18). Gemäss dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmungen regeln diese die Leistungsdauer der Krankentaggeldversicherung in Bezug auf ausländische Arbeitnehmende bzw. ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die weder den Status des Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen. So wird denn auch im Titel von Art. 10 ZB KTG Bau bzw. der dazugehörigen Ziff. 2.4 explizit was folgt festgehalten: "Leistungsdauer"; "Ausländische versicherte Personen in der Schweiz" (vgl. kB 18). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Schweizer Staatsangehörige für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung benötigen. Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau stellen somit entgegen der Auffassung der Beklagten ausdrücklich auf das Kriterium der Staatsangehörigkeit ab, weshalb sie als direkt diskriminierend einzustufen sind. Dies gilt auch für die seitens des Klägers nicht explizit angeführte Bestimmung von Art. 10 lit. g AB (vgl. kB 17). An diesem Ergebnis vermag auch der Einwand der Beklagten, die in Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau vorgesehene Regelung genüge den Anforderungen von Art. 324a Abs. 1 OR, womit keine Verletzung des FZA-Diskriminierungsverbots vorliege, nichts zu ändern. Denn während Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau für ausländische Staatsangehörige ohne Status als Jahresaufenthalter bzw. ohne Niederlassungsbewilligung, deren Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit entzogen wird oder erlischt, eine Leistungspflicht – unter Vorbehalt eines nachweisbar notwendigen stationären Spitalaufenthalts in der Schweiz mit entsprechender Bewilligung – längstens bis zum Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 OR bzw. von maximal 90 Tagen vorsieht, hätten – wie die Beklagte selbst festhält – Schweizer Staatsangehörige bei gleicher Ausgangslage grundsätzlich Anspruch auf weitergehende Leistungen, was einer auf die Staatsangehörigkeit abstellenden Ungleichbehandlung gleichkommt. Nach dem Gesagten zielt das Argument der Beklagten, wonach die unterschiedliche Behandlung nicht in der Staatsangehörigkeit gründe, sondern im Verlust der Aufenthaltsbewilligung, ins Leere.

7.4.3. Ferner ist weder substanziiert dargetan noch ersichtlich, dass objektive Umstände vorlägen, welche die vorliegende Ungleichbehandlung gerechtfertigt erscheinen liessen (vgl. BGE 130 I 26 E.3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1.5). Somit ist festzuhalten, dass sich die Bestimmungen von Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau als direkt diskriminierend erweisen und daher nichtig sind. Demzufolge kommt vorliegend die im Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 vorgesehene maximale Leistungsdauer von 730 Tagen bei einer Wartefrist von 30 Tagen zur Anwendung (vgl. bB 60 S. 4; vgl. auch Art. 10 Ziff. 1 ZB KTG Bau [kB 18]), sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen).

S 23 101Urteil vom 23. Januar 2024