Apparthotel. Aufhebung****der Bewirtschaftungspflicht.
Voraussetzungen für die Aufhebung der Bewirtschaf- tungsauflage (E.4.1).
In casu konnte die öffentlich-rechtliche Bewirtschaf- tungsauflage nicht aufgehoben werden (E.4.3). Apparthotel. Revocadell’obbligo digestione alberghiera.
Presupposti per la revoca dell’onere di gestione alber- ghiera (consid. 4.1).
Nel caso di specie non si poteva revocare l’onere di dirit- to pubblico di gestione alberghiera (consid. 4.3). Erwägungen:
1. Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft auf rechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen. Eine entsprechende Auflage in der Bewilligung ist heute ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 14 Abs. 1 BewG; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g BewV). Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage. Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedun gen werden (BGE 130 II 290 E.2.3).
1. Der Widerruf ist nur aus zwingenden Gründen (auf Antrag des Erwerbers) zulässig (Art. 14 Abs. 4 BewG). Als zwingen der Grund für den ganzen oder teilweisen Widerruf einer Auflage gilt eine Veränderung der Verhältnisse für den Erwerber, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (Art. 11 Abs. 4 BewV). Der Widerruf einer Auflage untersteht gemäss Rechtsprechung also zwei Bedingungen: Erstens müssen sich die Umstände seit der Erteilung der Bewilligung wesentlich und un vorhersehbar geändert haben; zweitens muss die tiefgreifende Änderung Auswirkungen auf die Betroffenen haben, welche die Aufrechterhaltung der Auflage unmöglich oder unzumutbar ma chen (BGE 129 II 361 E.6.2 [= Die Praxis 2004 Nr. 112]). Dies ist noch nicht der Fall, wenn ein Verlust erwirtschaftet wird (BGE 129 II 361 E.6.3) oder wenn die Erfüllung der Bewirtschaftungspflicht für den Wohnungseigentümer erschwert wird (BGE 130 II 290 E.2.3). Grundsätzlich muss der Erwerber einer Wohneinheit in einem Ap parthotel somit das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirt schaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen. Insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen
Gewinn zu erzielen. Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragba ren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet wür de, wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaf tung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (BGE 132 II 171 E.2.1; vgl. auch BGE 130 II 290 E.2.8, 118 Ib 178 E.4c; BGE 2A.433/2005 E.2.1).
4.3. Die Beschwerdeführer (in den Verfahren U 22 13 und U 22 14) stützen ihre Argumentation in erster Linie auf den Investitions stau und die Verluste der letzten zehn Jahre (vgl. Bf14act. 4, wobei im Geschäftsjahr 2020/2021 aus dem Hotelbetrieb ein Gewinn und aus dem Restaurantbetrieb ein Verlust, der höher war als der Ge winn aus dem Hotelbetrieb, resultierte [vgl. Bf13act. B = Bgact. 4.18.2]). Betreffend den geltend gemachten Investitionsstau gilt es zu beachten, dass notwendige periodische Renovationen (sowohl der Wohnungen als auch der gemeinschaftlichen Räume) voraus sehbar waren. Es handelt sich damit nicht um unvorhersehbare veränderte Verhältnisse, wie die Rechtsprechung verlangt (vgl. oben E.4.1.3). In den 16 Geschäftsjahren 1996/1997 bis 2011/2012 hat die STWEG M. offenbar insgesamt CHF 8‘197‘792.00 in das Gebäude investiert. Bis dahin wurden offenbar Ausgaben für die Instandhaltung getätigt, aber keine Renovationen vorgenom men (vgl. Gesuch um Reduktion der bewirtschaftungspflichtigen Einheiten vom 8. April 2014 [Bgact. 2.1.1]). Die nun fälligen Inves titionen sind deshalb selbst verursacht. Dass die Nutzung des Er neuerungsfonds zur Deckung der Betriebskosten verwendet wur de, ändert daran nichts. Wäre der Erneuerungsfonds dazu nicht eingesetzt worden, hätten die Eigentümer die Verluste ohnehin tragen müssen. Der Erneuerungsfonds ist zwar nicht mehr vor handen. Die Beteiligung der STWEG an der M. AG ist jedoch mit CHF 610‘000.00 bilanziert (vgl. Bilanz 2020/2021 [Bf14act. 12]). Der tatsächliche Wert dürfte gemäss BeschlussProtokoll der STWEVersammlung 2021 noch höher liegen. Gemäss diesem Pro tokoll müsste man Einheiten der [den STWE gehörenden] M. AG verkaufen (vgl. für die betreffenden Einheiten Bgact. 2.1.1), um liquide Mittel zu gewinnen (der Beschluss über diesen Punkt wurde auf die nächste Versammlung verschoben [vgl. BeschlussProto koll vom 16. und 17. Oktober 2021 {Bgact. 6.4}]). Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Tabelle (Bf13act. B) geht her
vor, dass der Gesamtbetrieb bis und mit Jahr 2011 einen Gewinn erwirtschaftet hat. Kumuliert von 1980 bis 2011 beläuft sich der Ge winn auf über CHF 20 Mio. Von 2001 bis 2011 betrugen die Gewinne insgesamt CHF 3.683 Mio., demgegenüber ergaben sich von 2012 bis 2021 Verluste von CHF 3.866 Mio. Der grösste Teil der Verlus te entfällt auf das Restaurant. Die Garage war immer gewinnbrin gend (wenn auch diese nur eine minimale Auswirkung auf den Ge samtertrag hat). Der Hotelbetrieb schloss in den Geschäftsjahren 2015/2016, 2016/2017, 2019/2020 und 2020/2021 jeweils mit einem Gewinn ab. Die Verluste aus dem Restaurant in den letzten drei Betriebsjahren 2018/2019 bis 2020/2021 haben stark abgenommen (von CHF 815‘440.00 auf CHF 309‘842.00). Zudem wird der Hotelbe trieb ab 1. Mai 2022, wie von der STWEG beschlossen, nicht mehr von der STWEG geführt, sondern er wird an die O. AG gegen eine Entschädigung von CHF 120‘000.00 pro Jahr verpachtet (vgl. Art. 5 Entwurf des Mietvertrages [Bgact. 5.1.1]). Die neue Hotelbe treiberin verspricht den bewirtschaftungspflichtigen Eigentümern
u. a. die Übernahme Ende Geschäftsjahr sämtlicher von den Appar tementsEigentümern anfangs Geschäftsjahr mittels Akontorech nung bezahlten Nebenkosten, eine Nettoertragsbeteiligung von anteilmässig 20 % sowie die Übernahme der Umbaukosten für die Appartements (vgl. Entwurf des Mietvertrags [Bgact. 5.1.1]; Ent wurf des Bewirtschaftungsvertrags [Bgact. 5.1.2]; diese Verträge wurden von der STWEG anlässlich der schriftlichen Versammlung vom 18. März 2022 und in der Folge auch vom Beschwerdegegner mit Verfügung vom 31. März 2022 genehmigt [s. dazu Verfahren U 22 36]). Ein Turnaround bzw. eine «Wende zum Guten», wie vom Beschwerdegegner angenommen, scheint also durchaus machbar. Es kann nicht sein, dass man während 30 Jahren einen Gewinn von über CHF 20 Mio. erzielt und dann wegen verlustreicher Jahre (wobei die Verluste viel tiefer ausgefallen sind) sich auf eine Unzu mutbarkeit der Weiterführung der Bewirtschaftungspflicht berufen kann. Auf die letzten 40 Jahre betrachtet zeigen zwar die letzten 10 Jahre einen Verlust auf. Dieser hat aber 2021 stark abgenommen und mit der neuen Struktur (Verpachtung an eine externe Gesell schaft) sollten die Eigentümer keine Verluste mehr tragen müssen. Aus den Akten ergibt sich nicht, wie die Gewinne (von über CHF 20 Mio.) von 1980 bis 2011 verwendet wurden. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass der geltend gemachte Investitionsstau selbst verschuldet ist. Wenn nun aber die Notwendigkeit von Investitio nen nicht als unvorhersehbar zu qualifizieren ist, kann keine Ent lassung aus der Bewirtschaftungspflicht erfolgen, da es bereits an
der Voraussetzung der unvorhersehbaren veränderten Verhältnis se mangelt. Selbst wenn man aber diese Voraussetzung als gege ben erachten sollte, scheint es aufgrund der Umstrukturierung und der letzten Bilanzzahlen des Geschäftsjahrs 2020/2021 (Gewinn im Hotelbetrieb von CHF 137‘000.00, Verlust im Restaurantbetrieb von knapp CHF 310‘000.00) durchaus realistisch, dass das M. wie der ertragsfähig wird. Auch die Unmöglichkeit oder die Unzumut barkeit der Aufrechterhaltung der Auflage wäre somit zu verneinen. Demnach kann die öffentlichrechtliche Bewirtschaftungsauflage zurzeit nicht aufgehoben werden.
U 22 13/U 22 14Urteil vom 30. August 2022
Die dagegen erhobene Beschwerde ist zurzeit noch beim Bundes gericht hängig (2C_904/2022).