Submission 8
Submissiun Appalti
Submission.
Zur Bereinigungvon Angebotenund zur****Korrektur von Fehlern (E.2).
Verweis auf aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungs- gerichts (E.2.1).
Rechtsgrundlage für Überprüfung (E.2.2).
Zum Verhandlungsverbot und der Unabänderlichkeit von Angeboten (E.2.3).
Übertragungsfehlersindkeine«offensichtlichen Rechenfehler» (E.2.4).
Zur Berechtigung von Angebotsänderungen (E.2.5, 2.6).
Fehler bei Zwischentotal und Konklusion für Abänderun- gen (E.2.7, 2.8). Appalti pubblici.
Sulla rettifica delle offerte e correzione degli errori (con- sid. 2).
Riferimento alla giurisprudenza attuale del Tribunale amministrativo (consid. 2.1).
Base giuridica per l’esame delle offerte (consid. 2.2).
Sul divieto di negoziazione e sull’immutabilità delle of- ferte (consid. 2.3).
Gli errori di riporto non sono “errori evidenti di calcolo” (consid. 2.4).
Sul diritto di modificare l’offerta (consid. 2.5, 2.6).
Errore nel totale intermedio e conclusione riguardante le modifiche (consid. 2.7, 2.8). Erwägungen
1. Materiell geht es um die «Bereinigung von Angeboten» bzw. die «Korrektur von Fehlern». Im konkreten Fall liegt ein Devis zur Beurteilung, in dem auf 186 Seiten Einzelpositionen offeriert werden müssen (1. Ebene). Fortlaufend sind dort auch Positionen mit Zwischentotals (2. Ebene) auszufüllen. Auf den Seiten 186-192 folgt die Zusammenstellung dieser Zwischentotals, welche zu Ge- samtbeträgen zusammengestellt werden für die Sammelpositio- nen ‚Übergangsposition‘ (BKP 240) sowie ‚Lufttechnische Anlagen‘
(BKP 244) mit den Teilbereichen ‚Küche‘ (BKP 244.1), ‚West‘ (BKP 244.2), ‚Ost‘ (BKP 244.3), und ‚Gewerksübergreifende Befestigung DG/Spezialschächte Lüftung‘ (BKP 244.4), nachfolgend als Sam- meltotals (3. Ebene) bezeichnet. Die Summe der BKP 240 und 244 ergibt dann die Offertsumme ‚Total Brutto Neubau‘, zu welcher noch der Betrag ‚Total Brutto Umbau EG Altbau‘ hinzuzuzählen ist und nach Abzug von Rabatt und Skonto sowie Hinzurechnung der MWST die Offertsumme Total Netto ergibt. Die Beschwerde- gegnerin hat dazu anlässlich der «Bereinigung der Offerte» der Beschwerdeführerin namentlich zwei Fehler bei den «Zwischento- tals» (2. Ebene) erkannt und korrigiert; ein weiterer, kleinerer Fehler wurde von ihr übersehen. So im Einzelnen (1) beim Offertteil ‚Luft- technische Anlagen, Küche‘ [BKP 244.1] (kleiner Fehler); (2) im Ab- schnitt ‚West‘ [BKP 244.2] bei der Position ‚Apparate‘ [BKP 244.2.0] sowie (3) im Abschnitt ‚Ost‘ [BKP 244.3]. Nach Vornahme der Kor- rekturen der zwei erkannten Fehler in den «Zwischentotals» durch die Beschwerdegegnerin ergab sich eine Diskrepanz beim Zusam- menrechnen der Einzelpositionen sowie der Sammelpositionen (= Zwischentotals). Angesichts der Fülle von Einzelpositionen (auf 186 Seiten) hat die Beschwerdegegnerin von den Sammelpositionen aus gerechnet und (an sich mathematisch korrekte) Korrekturen vorgenommen. Die Positionen BKP 244.2 und BKP 244.3 wurden dadurch einmal um CHF 29‘646.– und einmal um CHF 44‘909.– nach oben korrigiert, was die Offerte der Beschwerdeführerin in der Position ‚Total Brutto Neubau‘ von ursprünglich CHF 953‘299.– gemäss Zusammenstellung der Vergabebehörde (vgl. Akten Be- schwerdeführerin [Bf-act.] 4) auf neu CHF 1‘027‘576.– anhob. Nach Berücksichtigung der weiteren, unveränderten Positionen ergab sich somit nach Berücksichtigung von Rabatt, Skonto und MWST ein neuer Gesamtoffertbetrag in der Höhe von CHF 1‘011‘979.30 (anstatt des ursprünglichen Gesamtangebots von CHF 948‘814.20).
1. Das Verwaltungsgericht hat zur ‚Bereinigung von An- geboten‘ bzw. zur ‚Korrektur von Fehlern‘ bereits in seinen frühe- ren Urteilen U 21 53 vom 26. Oktober 2021 E.2.5 und U 14 64 vom
21. Oktober 2014 E. 3b und 3c Stellung genommen und darin seine langjährige Praxis zu ‚Rechenfehlern‘ bestätigt.
1. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Anträge und der Argumentation der Beschwerdeführerin ist der einschlägige Art. 24 SubV, der wie folgt lautet: Art. 24 SubV Prüfung und Bereinigung
1 Die Angebote sind auf die Einhaltung der Formvorschrif- ten zu überprüfen.
2 Danach werden die Angebote technisch und rechnerisch bereinigt sowie aufgrund der Eignungs- und Zuschlagskriterien geprüft. Im Bedarfsfall können Dritte als Sachverständige beige- zogen werden.
3 Offensichtliche Rechnungsfehler, das heisst fehlerhafte arithmetische Operationen mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen, sind zu korrigieren. Unzulässig ist hingegen die Korrek- tur von Kalkulationsfehlern und Fehlern in der Preiserklärung.
4 Nach der Prüfung und Bereinigung wird eine Vergleichs- tabelle über die Angebote erstellt.
1. Aus dem Verhandlungsverbot (Art. 19 SubG) ergibt sich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde (Art. 18 SubG und Art. 25 SubV). Im Rahmen der Offertbereinigung kann die Verga- bebehörde zwar offensichtliche Rechnungsfehler korrigieren. Die Korrektur von Kalkulationsfehlern und Fehlern in der Preiserklä- rung kommt allerdings nicht in Frage (Art. 24 SubV). Ausserdem kann die Vergabebehörde von den Anbietern Erläuterungen be- züglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Diese nach- träglichen Auskünfte dürfen aber keine Änderung der Angebots- grundlagen oder der offerierten Preise zur Folge haben. Es dürfen nur vorhandene Offertinhalte im Rahmen der Offertbereinigung klargestellt oder präzisiert werden (Art. 25 SubV; vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/lanG/steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 710-712). Auf jeden Fall ist die Gleichbehandlung der Anbietenden im Offertbereinigungs- prozess zu gewährleisten. Bei den nachträglichen Erläuterungen ist zu vermeiden, dass auf diese Art und Weise verdeckte Angebote eingebracht werden können oder dass Leistungsinhalte absichtlich offengelassen werden, um das Angebot nachträglich in Kenntnis der Konkurrenzofferten anzupassen. Bei der Bereinigung der An- gebote ist zu beachten, dass diese nicht nur hinsichtlich des Prei- ses sondern auch in Bezug auf die offerierte Leistung nach Ablauf der Eingabefrist nicht mehr geändert werden dürfen. Insbesondere Offertbereinigungen technischer Natur, die über die Berichtigung von Rechnungsfehlern oder anderen offensichtlichen Irrtümern oder Fehlern hinausgehen, sind zurückhaltend zu handhaben und dürfen nicht zu einer Änderung des Leistungsinhaltes führen. Ne- ben offensichtlichen Rechnungsfehlern dürfen u.U. auch andere eindeutig als solche erkennbare Versehen und Irrtümer korrigiert werden. In Frage kommen z.B. offensichtliche Schreibfehler (Galli/ Moser/lanG/steiner, a.a.O., N 713-724). Rechnungsfehler sind feh-
lerhaft durchgeführte Operationen mit im Angebot aufgeführten Grössen. Rechnungsfehler müssen offensichtlich sein, damit sie noch korrigiert werden dürfen und es muss eine unlautere Absicht der Anbieterin ausgeschlossen sein. Zudem muss der tatsächliche Wille der Anbieterin feststehen, um einen Rechnungsfehler korri- gieren zu können (PVG 1990 Nr. 7; Galli/Moser/lanG/steiner, a.a.O., N 725-739).
1. Übertragungsfehler können im Gegensatz zu Rechen- fehlern jedoch nicht nachträglich korrigiert werden. Wenn die Ver- gabebehörde im Rahmen der Offertbereinigung feststellt, dass eine Position in der Offerte nicht der Summe der angeführten Beträge entspricht, so darf sie die Position nicht entsprechend korrigieren. Vielmehr ist ein Additionsfehler anzunehmen, der entsprechend zu korrigieren ist und nicht ein in der Angebotssumme nicht zu kor- rigierender Übertragungsfehler (Galli/Moser/lanG/steiner, a.a.O., N 731 mit Hinweis auf das Urteil des Kantonsgericht Freiburg FR A._____2008-21 vom 5. Juni 2008). Submissionsrechtlich betrachtet muss die Anbieterin folgerichtig eine mit einem Übertragungsfeh- ler behaftete Offerte grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Mit dieser Bestimmung sollen Manipulationen an den Angeboten nach Offertöffnung möglichst ausgeschlossen werden, um die Chan- cengleichheit zu wahren. Zudem soll im Sinne der Klarheit und Transparenz verhindert werden, dass die Vergabebehörde selbst Nachforschungen anstellt, ob tatsächlich irgendwelche Fehler vor- liegen. Den Offerierenden wird somit bei der Ausfüllung ihrer Of- fertunterlagen die zumutbare Sorgfaltspflicht auferlegt, dafür zu sorgen, dass sie den Gesamtpreis eintragen, der auch ihrem klaren Äusserungswillen entspricht. Massgebend sind grundsätzlich im- mer die Einzelpositionen im Devis und der sich daraus ergeben- de Gesamtangebotspreis; und nicht etwa (falsche) Zwischentotale aufgrund anderweitig nicht erklärbarer Übertragungsfehler. Dem- entsprechend dürfen Angebote nach der Offertöffnung materiell auch nicht mehr verändert werden. Irgendwelche Korrekturen der Offerte sind einzig und allein bei «offensichtlichen Rechenfehlern» zulässig, aber gerade nicht bei anderweitig nicht auf den ersten Blick erklärbaren Rechen- oder Übertragungsfehlern bei Sammel- positionen bzw. bloss «Zwischentotalen.»
2. Nach dem soeben Gesagten stellt sich folglich grund- sätzlich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt berech- tigt war, die falschen Zwischentotale (auf der 2. Ebene) (mathema- tisch korrekt) zu korrigieren, obwohl die Einzelpositionen (auf der 1. Ebene) als auch der offerierte Gesamtpreis (auf der 3. Ebene)
dem eigentlichen Äusserungswillen der Beschwerdeführerin ent- sprachen. Eine Rücksprache von Seiten der Beschwerdegegnerin wäre in dieser Situation durchaus möglich und sinnvoll gewesen, um die von ihr bei den Zwischentotalen festgestellten Unklarhei- ten auszuräumen. Genau aus demselben Grund ist die Sache – bei Gutheissung der Beschwerde zufolge fehlender Kompetenz der Beschwerdegegnerin für die aufgerechneten Korrekturen – kassa- torisch und nicht reformatorisch zur Neuvergabe der ausgeschrie- benen Arbeiten an die Vergabeinstanz zurückzuweisen.
1. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts ist die Beschwerdegegnerin vorliegend mangels Vorliegens eines «of- fensichtlichen Rechenfehlers» im Sinne von Art. 24 Abs. 3 SubV nicht verpflichtet gewesen, die festgestellten Unklarheiten (siehe Aufzählung E.2, hiervor; «Fehler bei Zwischentotals») selbst zu kor- rigieren. Wenn sie aber nach Fehlern forschte und diese dann auch korrigierte und deshalb von ‚offensichtlichen Rechenfehlern‘ aus- ging, dann hätten ihre Korrekturen zu 100 % richtig, vollständig und nachvollziehbar sein müssen, weil sie in diesem Fall zu erhöhter Vorsicht bei der Abänderung des bestehenden Gesamtangebotes der Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre. Mit andern Worten obliegt es bei einer solchen Fallkonstellation der Verga- beinstanz, den Nachweis zu erbringen, dass ein ‚offensichtlicher Rechenfehler‘ (leicht erkennbarer Additionsfehler) vorliegt.
2. Konkret sind im Detail «drei Fehler des Zwischentotals» näher zu würdigen: Fehler Nr. 1: […] Fehler Nr. 2: […] Fehler Nr. 3: […]
1. Zusammengefasst ergibt sich, dass die vorgenom- menen Korrekturen der Beschwerdegegnerin im Umfang von CHF 74‘555.– (mit Erhöhungen CHF 29‘646.– [BKP 244.2] und CHF 44‘909.– [BKP 244.3]) in der Position ‚Total Brutto Neubau‘, welche zu einem «Bereinigten Angebot» in der Höhe von CHF 1‘011‘979.30 anstelle der «Ursprünglichen Preisofferte» mit einem Angebot von CHF 948‘814.20 führte, rechtlich nicht haltbar sind, da die Beschwer- degegnerin nicht befugt war, die falschen Zwischentotale über die massgebenden Einzelpositionen sowie die Kostenzusammenstel- lungen zu stellen und gestützt darauf das preisgünstigste Angebot der Beschwerdeführerin im Ergebnis eigenmächtig abzuändern.
U 21 90Urteil vom 15. Februar 2022