Gesuch um Aufhebung der aufschiebenden Wirkung. Pro- zessbeschwerde.
Ein nicht leicht wiedergutzumachender Rechtsnachteil aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist zumindest glaubhaft zu machen (E.4.1, 4.2).
Der Instruktionsrichter hat zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig (zeitliche Dringlichkeit) ist und eine In- teressenabwägung vorzunehmen (E.4.3, 4.4).
Was die Bewertungsmethode und die konkreten Be- wertungen der qualitativen Zuschlagskriterien betrifft, kommt der Vergabebehörde regelmässig ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nur sehr zurückhaltend eingreift (E.4.5, 4.6). Domanda diannullamento dell‘effettosospensivo. Ricor- so procedurale.
Un pregiudizio giuridico difficilmente riparabile a causa dell‘effetto sospensivo del ricorso deve perlomeno esse- re reso verosimile (consid. 4.1, 4.2).
Il giudice istruttore deve esaminare se la misura è pro- porzionata (urgenza temporale) e deve procedere a una ponderazione degli interessi (consid. 4.3, 4.4).
Per quanto concerne il metodo di valutazione e le con- crete valutazioni dei criteri d‘aggiudicazione qualitativi, all‘autorità appaltante spetta regolarmente un notevole margine d‘apprezzamento, nel cui merito il tribunale in- terferisce solo con estrema cautela (consid. 4.5, 4.6). Erwägungen:
Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Gesuch um Auf-
hebung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Arbeiten im Umfang von CHF 82‘502.31 damit, dass mit der Koordination des Bauvorhabens mit dem Teilprojekt neue Strasse/Infrastruktur E.. und dem Teilprojekt Energiezentrale und Trafostation EW B.. Minderkosten in der Höhe von rund CHF 650‘000.– rea- lisiert würden. Würde die aufschiebende Wirkung im vollen Um- fang gewährt, fielen nicht nur die Minderkosten dahin, sondern es würden bei einer Verschiebung des Baubeginns von 3-4 Monaten auch Mehrkosten im Umfang von weiteren rund CHF 850‘000.– an- fallen wegen Winterbaumassnahmen, bereits ausgelöster Materi- albestellungen und Entschädigungen für den Arbeitsunterbruch; die Mehrkosten bei einem verzögerten Baubeginn von rund einem
Jahr wären sogar noch höher. Es wäre unverhältnismässig, für rund 5 % der Auftragssumme die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn dadurch Mehrkosten bzw. nicht realisierbare Minderkosten in der Grössenordnung von CHF 1.23-1.50 Mio. entstünden. Auf- grund dieses krassen Missverhältnisses liege die Teilgewährung der aufschiebenden Wirkung im öffentlichen Interesse.
Bei der Prüfung, ob der Erlass von vorsorglichen Mass- nahmen zulässig ist, ist zum einen das Kriterium der Entscheid- prognose massgebend. Der Einbezug der Entscheidungsprogno- se soll verhindern, dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung getroffen wird. Der potentielle Ausgang des Ver- fahrens ist aber nur zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entschei- dungsgrundlagen im Hauptverfahren zuerst noch beschafft wer- den müssen (vgl. BGE 130 II 149 E.2.2 und Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.4, je mit weiteren Hinweisen). Je zweifelhafter der Ausgang des Hauptverfahrens erscheint, desto höhere Anforderungen sind an die aufschieben- de Wirkung einer Beschwerde zu stellen. Die Beschwerdegegnerin hatte deshalb zumindest glaubhaft zu machen, dass ihr aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ein nicht leicht wie- dergutzumachender Rechtsnachteil droht. Der Instruktionsrichter hatte zudem zu prüfen, ob überzeugende Gründe für den Erlass der vorsorglichen Massnahme vorliegen (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgericht A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.2; BGE 129
II 286 E.3.6).
Für den Instruktionsrichter stand im Vordergrund, dass die Vergabebehörde für nur rund 5 % der Auftragssumme die Nich- terteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt und betreffend die Einräumung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der rest- lichen 95 % der Auftragssumme keine Einwendungen hatte. Da- mit rückten für ihn die Erfolgsaussichten der Beschwerde in den Hintergrund, es sei denn, diese wären klar in die eine oder andere Richtung zu erkennen gewesen, was jedoch nicht der Fall war. Der Instruktionsrichter war der Ansicht, dass die Beschwerdegegnerin plausibel aufgezeigt habe, dass ein Beginn der Arbeiten in Koordi- nation mit anderen Bauarbeiten einen Synergieeffekt in beträchtli- cher Höhe erzeugen würde, welcher bei einem späteren Baubeginn der strittigen Arbeiten unwiederbringlich dahinfallen würde und zudem auch die Mehrkosten, die auf einen verzögerten Baubeginn zurückzuführen wären, plausibel dargelegt habe.
Im Weiteren hatte der Instruktionsrichter zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Die zeitliche Dringlichkeit muss insofern bestehen, als die zu schützenden Interessen den Erlass der vorsorglichen Massnahmen erfordern und der Verzicht auf die Massnahmen einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil für das bedrohte öffentliche oder private Interesse zur Folge hätte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-860/2011 vom 8. Sep- tember 2011 E.4.2, BGE 130 II 149 E.2.2). Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass die Vergabebehörde plausibel aufge- zeigt habe, dass mit dem sofortigen Beginn der Bauarbeiten ein Synergieeffekt in beträchtlicher Höhe bzw. bei einem verzögerten Baubeginn entsprechende Mehrkosten resultierten. Aus den Bau- unterlagen ergibt sich, dass der Beginn der Bauarbeiten per April 2021 vorgesehen war, womit der Erlass der vorsorglichen Verfü- gung dringlich war.
Schliesslich hatte der Instruktionsrichter eine Interessenab- wägung vorzunehmen betreffend die Gründe, die für bzw. gegen die Massnahme sprechen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-860/2011 vom 8. September 2011 E.4.2). Für den Instruktionsrich- ter überwogen die öffentlichen Interessen (Einsparung Steuergel- der) gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers. Es erschien ihm unverhältnismässig, die beantragte Ausführung von Arbeiten im Umfang von rund CHF 82‘000.–, mithin rund 5 % der Auftragssumme, nicht zuzulassen, angesichts der ungleich an- fallenden höheren Mehrkosten (Winterbaumassnahmen, bereits ausgelöste Materialbestellungen, Entschädigungen). Als verhält- nismässig erachtete er den Entscheid auch, da damit über 95 % der Auftragssumme noch nicht präjudiziert wurden. Anders hätte er entschieden, wenn die Beschwerde klare, deutlich überwiegende Erfolgschancen aufgewiesen hätte. Letztlich ausschlaggebend für den Entscheid war der geringe Umfang der von der aufschieben- den Wirkung ausgenommen Arbeiten gegenüber den möglichen und massiv höheren Mehrkosten bei einer umfassenden aufschie- benden Wirkung. Den Ausführungen des Instruktionsrichters ist zu folgen, hat er doch alle massgebenden Kriterien eingehend geprüft und auch die daraus gezogenen Schlüsse sind, angesichts des Aus- gangs des Hauptverfahrens, nicht zu beanstanden.
Was die Bewertungsmethode und die konkreten Bewertun- gen der qualitativen Zuschlagskriterien betrifft, kommt der Verga- bebehörde regelmässig ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nur sehr zurückhaltend eingreift. Aus die- sem Grund kommt es in der Praxis sehr selten vor, dass eine Sub-
missionsbeschwerde aufgrund der Rüge betreffend fehlerhafte Bewertung bzw. Benotung gutgeheissen wird, was deren Erfolgs- chancen bereits von Beginn weg stark kompromittiert. Zu betonen gilt dabei, dass der prozessleitende Entscheid über die Rechtmäs- sigkeit und den Umfang der aufschiebenden Wirkung auf einer bloss summarischen Prüfung der aktuellen Sach- und Rechtslage beruhen. Der zuständige Instruktionsrichter stützte sich bei seinem Entscheid richtigerweise auf den Sachverhalt, wie er aus den vor- handenen Akten hervorging und traf dazu keine weiteren Beweis- erhebungen. Ausserdem genügt es, wenn die entscheidungser- heblichen Tatsachen glaubhaft gemacht wurden, was vorliegend zutrifft. Mit anderen Worten handelt es sich dabei um einen prima facie-Entscheid (vgl. Kölz/Häner/BertscHi, a.a.O., Rz. 568; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.2). Anders hätte der Instruktionsrichter indes entschieden, wenn die Beschwerde klare, deutlich überwiegende Erfolgschancen aufge- wiesen hätte, was – gestützt auf die angeführte Praxis – vorliegend nicht der Fall war (vgl. Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. März 2021, beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 1).
Damit erweist sich der angefochtene prozessleitende Ent- scheid des Instruktionsrichters vom 9. März 2021 als rechtens, was zur Abweisung der Prozessbeschwerde und damit zum Unterliegen der Beschwerdeführerin geführt hätte.
U 21 26Urteil vom 26. Juni 2021