Voraussetzungen des Verwertungsverbots. Nachprüfung von Eignungskriterien durch die Vergabebehörde. Miss- bräuchliche Umgehung von Submissionsvorschriften.
Das Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Be- weismittel gilt nicht absolut; nur wenn die Beweismittel nicht auch rechtmässig beschafft werden können, ist de- ren Berücksichtigung untersagt (E.5.1, 5.2).
Die Vergabebehörde kann grundsätzlich auf die einge- reichten Unterlagen abstellen; zwar ist sie berechtigt, aber nicht immer verpflichtet, die Angaben nachzuprü- fen; ob sie dies tun will oder nicht, liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen; prüft sie die Angaben nicht nach, ist das Ermessen noch nicht (rechtswidrig) unterschritten, solange keine konkreten Hinweise bestehen, dass die eingereichten Unterlagen unwahr sind (E.8.2–9.1).
Im konkreten Fall keine Umgehung von Submissions- vorschriften, weil es sich bei der Zuschlagsempfängerin und der C. um zwei rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen handelt und keine Anhalts- punkte ersichtlich sind, dass die Zuschlagsempfängerin als Anbieterin vorgeschoben wurde, um für die C. den Auftrag erhältlich zu machen (E.11.1, 11.2). Presupposti per il divieto di utilizzazione. Controllo dei cri- teri di idoneità da parte dell’autorità appaltante. Elusione abusiva delle disposizioni d’appalto.
Il divieto di utilizzazione di mezzi di prova ottenuti ille- galmente non ha validità assoluta; questi non possono essere presi in considerazione solo se non possono nem- meno essere raccolti legalmente (consid. 5.1, 5.2)
In linea di principio l’autorità appaltante può basarsi sui documenti inoltrati; essa ha il diritto di verificarne il con- tenuto, ma non è sempre tenuta a farlo; la scelta di pro- cedere alla verifica o meno rientra fondamentalmente nel suo apprezzamento; se non procede alla verifica, non vi è un’illecita limitazione del potere discrezionale, fin- tanto che non sussistono indizi concreti che i documenti inoltrati siano falsi (consid. 8.2–9.1).
Nel caso di specie non vi è un’elusione delle disposizioni d’appalto, poiché l’aggiudicataria e la C. sono due società giuridicamente ed economicamente indipenden- ti e poiché non vi sono elementi che indichino che ci si
**sia serviti dell’aggiudicataria quale offerente per mette- rea disposizionedella C.la commessa(consid. 11.1,**11.2).
Erwägungen:
1. Die Beigeladene beantragt in prozessualer Hinsicht weiter, dass der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betrei- bungsregisterauszug der C. (vgl. beschwerdeführerische Ak- ten [Bf-act.] 3) aus den Akten zu entfernen, eventualiter nicht zu verwerten sei. Begründend wird angebracht, dass sich die Revi- sionsstelle der Beschwerdeführerin, namentlich die K. AG, gegenüber dem Betreibungs- und Konkursamt als Vertreterin der Beschwerdegegnerin ausgegeben und so den Betreibungsregister- auszug der C. rechtswidrig erlangt habe.
2. Für die Verwaltungsjustizorgane gilt ein Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel. Dieses Verwer- tungsgebot ergibt sich direkt aus dem verfassungsrechtlichen An- spruch auf ein faires Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundes- verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR. 101). Das Verwertungsgebot gilt indes nicht absolut: Nur wenn die Be- weismittel nicht auch rechtmässig beschafft werden könnten, ist deren Berücksichtigung untersagt (BGE 120 V 435 E.3b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [VGr-ZH] VB.2019.00174 vom 14. November 2019 E.4.3.2). Gemäss Art. 8a Abs. 4 des Bun- desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) dürfen Gerichts- und Verwaltungsbehörden im Interesse eines Verfahrens, das bei ihnen hängig ist, Auszüge verlangen. Für das Auskunftsrecht von Gerichts- und Verwaltungsbehörden wird demzufolge grundsätzlich vorausgesetzt, dass ein Verfahren hän- gig ist und die Auskunft im Interesse dieses Verfahrens verlangt wird. Dabei dürfte die Kompetenz des Betreibungsamtes zur Le- gitimationsprüfung bei Gerichts- und Verwaltungsbehörden sehr eingeschränkt sein (Peter in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG 1, Art. 1-87, Staehelin/Bau- er/Staehelin [Hrsg.], 1998, Rz 11 zu Art. 8a SchKG). Gemäss Art. 11 Abs. 1 VRG ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Dies hat zur Konsequenz, dass das Verwaltungsgericht den Be- treibungsregisterauszug der C. von Amtes wegen oder auf Antrag der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8a Abs. 4 SchKG ohne weiteres hätte einholen können. In Anbetracht der Tatsache, dass dieser Auszug im Zusammenhang mit dem hier vorliegenden Verfahren herausverlangt worden wäre und das Betreibungsamt
eine sehr beschränkte Legitimationsprüfung gehabt hätte, kann ohne weiteres gesagt werden, dass der Betreibungsregisterauszug der C. auch rechtmässig hätte beschafft werden können. Vor diesem Hintergrund besteht keinerlei Veranlassung diesen Betrei- bungsregisterauszug aus den Akten zu entfernen oder nicht zu ver- werten; dies umso weniger, als der Betreibungsregisterauszug der C. nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ohnehin nicht entscheidrelevant ist, zumal seitens der Beigeladenen unbestritten geblieben ist, dass die C. die Sozialversicherungsbeiträge und die Pensionskassenbeiträge nicht bezahlt hat. Damit erweist sich die prozessuale Rüge der Beigeladenen als unbegründet. Dennoch ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass ihr Vorgehen bei der Beschaffung des Betreibungsregisterauszugs der C. fraglich erscheint; schliesslich geht es nicht an, dass sie die eigene Revisionsgesellschaft beauftragt, den Betreibungsregisterauszug der C. unter Vorlage des Zuschlagsentscheids für die Gesamt- melioration B. (6. Etappe) vom 22. März 2019 erhältlich zu ma- chen (vgl. beigeladene Akten [Bgl-act.] 1). Hierdurch konnte beim Betreibungsamt tatsächlich fälschlicherweise der Eindruck entste- hen, dass die Revisionsgesellschaft für die Beschwerdegegnerin handeln würde (vgl. Bgl-act. 3).
8.2. Gemäss Art. 22 lit. d SubG ist ein Angebot auszu- schliessen, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt oder nicht mehr erfüllt. Die Untervergabe von Auf- trägen darf in der Regel nur mit Zustimmung des Auftraggebers und nur für untergeordnete oder spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages hat grundsätzlich der An- bieter zu erbringen (Art. 16 Abs. 1 SubG).
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere in fachlicher, wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht zur Ausübung des geplanten Auf- trags in der Lage sind und dass es im Rahmen einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die letztlich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers zurückzu- führen sind (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 810 13 44 vom 29. Mai 2013 E.4.1). Der Auftraggeber legt objektive und über- prüfbare Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 20 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere ausgeschlossen, wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Eignungskriterien
sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht. Das Vorliegen der verlangten Eignung führt zur Zulas- sung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Submissionsverfahren. Die Eignungskriterien sind von den Zuschlagskriterien abzugren- zen, anhand derer unter den geeigneten Anbietern das wirtschaft- lich günstigste Angebot ermittelt wird (vgl. Handbuch des öffent- lichen Beschaffungswesens im Kanton Graubünden, hrsg. vom Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand 1. Janu- ar 2014, Ziff. 8.9).
8.3. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beigeladene der Beschwerdegegnerin mit ihrem Angebot unter anderem das Dokument «RELAZIONE TECNICA» (vgl. Bg-act. 3) eingereicht hat. Darin gab sie an, über diverse Maschinen, so über Raupenbagger, Pneulader und weitere Gerätschaften (Brechhammer, Stromgene- rator, Betonvibrator, Kompressor, Baustellenfahrzeuge, etc.) zu ver- fügen. Führt die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund aus, die Beigeladene verfüge augenscheinlich über einen Maschinen- park, welcher zur Ausführung der hier zur Diskussion stehenden Baumeisterarbeiten geeignet sei, erweisen sich diese Ausführun- gen als einleuchtend und nachvollziehbar. Aufgrund der Angaben der Beigeladenen im Dokument «RELAZIONE TECNICA» hatte die Beschwerdegegnerin also keine Veranlassung, vertiefte Abklärun- gen in Bezug auf den von der Beigeladenen angegebenen Maschi- nenpark zu machen. Es verhält sich nämlich so, dass die Vergabe- behörde grundsätzlich auf die eingereichten Unterlagen abstellen kann (BGE 139 II 489 E.32.). Zwar ist sie berechtigt, aber nicht ver- pflichtet, die Angaben nachzuprüfen. Ob sie dies tut, liegt in ihrem Ermessen, welches nicht überschritten ist, solange nicht konkrete Hinweise bestehen, dass die eingereichten Unterlagen nicht wahr sind (Urteil des Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3). Solche Hinweise sind vorliegend nicht ausgewiesen, was insbesondere auch durch die von der Beigeladenen eingereichte Motorfahrzeugversicherungspolice (vgl. Bgl-act. 4), den Prämien- ausweis (vgl. Bgl-act. 5) sowie die Inventarliste per 31.12.2019 (Bgl- act. 10) bestätigt wird. Aufgrund dieser Belege kommt das Ver- waltungsgericht zum Schluss, dass die Beigeladene über einen in ihrem Eigentum stehenden adäquaten Maschinenpark verfügt, um den Auftrag selber erfüllen zu können. Mithin muss die Beigela- dene zwecks Auftragserfüllung nicht auf den Maschinenpark der C. zurückgreifen. Damit besitzt die Beigeladene diesbezüglich die erforderliche Einigung, um den Auftrag selber auszuführen. Sofern die Beigeladene beabsichtigt, Leistungen an Drittunterneh-
mer zu delegieren, ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei aus- schliesslich um Materialproben und verschiedene Transportleis- tungen handelt (vgl. Dokument «RELAZIONE TECNICA» [Bg-act. 3]). In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerde- gegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2020 sind solche Leistungen nicht als charakteristische Leistungen des hier zur Dis- kussion stehenden Auftrages zu qualifizieren. Mithin hat die Be- schwerdegegnerin die Beigeladene zu Recht nicht gestützt auf Art. 22 lit. d und Art. 16 Abs. 1 SubG vom Verfahren ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
1. Strittig ist im Weiteren, ob die Beigeladene das ver- langte Eignungskriterium «fachliche Eignung: adäquater Perso- nalbestand zur Ausführung der vorgesehenen Arbeiten» erfüllt. Gemäss dem von der Beigeladenen bei der Beschwerdegegnerin eingereichten Dokument «PROGRAMMA LAVORI» (vgl. Bg-act. 3) ist zu entnehmen, dass sie beabsichtigt, zwischen vier und sechs Arbeitskräfte auf der Baustelle einzusetzen. In Anbetracht der Tat- sache, dass es sich vorliegend um einen einfachen Auftrag handelt, welcher sich nicht auf eine kantonale Hauptstrasse bezieht, kann sich die Beschwerdegegnerin nach Auffassung des Verwaltungs- gerichts somit zu Recht auf die Aussagen des Planungsbüros be- rufen, wonach die Beigeladene den Auftrag mit dem angegebenen Personalbestand in der verlangten Form erfüllen kann. Damit kann gesagt werden, dass keine konkreten Hinweise bestanden, dass die Angaben der Beigeladenen zum Personalbestand nicht wahr sind. Mithin konnte die Beschwerdegegnerin darauf vertrauen. Folglich hat die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie keine weiteren Abklärungen mehr vor- nahm.
1. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beigeladene werde von der «C. Gruppe» nur als Anbiete- rin vorgeschoben, weil die C. , welche die bisherigen Etappen 1 bis 6 für die Beschwerdegegnerin ausgeführt habe, die verlang- ten Eignungskriterien, so insbesondere das Eignungskriterium «fi- nanzielle Leistungsfähigkeit» nicht mehr erfülle. Dieses Verhalten sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
2. Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Beigelade- nen und der C. um zwei separate Aktiengesellschaften han- delt, wobei Erstere am 27. September 1994, also vor rund 26 Jah- ren, gegründet worden ist. Es liegen keine konkreten Hinweise vor, dass die genannten Aktiengesellschaften als Tochtergesellschaf- ten einer Muttergesellschaft unterstehen. Insbesondere handelt es
sich bei der Beigeladenen auch nicht um eine Tochtergesellschaft der C. . Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, von einer «C. Gruppe» zu sprechen. Vielmehr handelt es sich bei der Beigeladenen und der C. um zwei rechtlich und wirtschaft- lich selbständige Unternehmen (vgl. Bf-act. 5 und 6). Zu berücksich- tigen ist auch, dass die Beigeladene entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich im Bereich des Win- terdiensts tätig ist, sondern gemäss ihrem Zweck auch im Bereich des Hoch- und Tiefbaus (vgl. Bf-act. 5). Entsprechend verfügt sie – wie dargelegt – sowohl über diverse Maschinen und Gerätschaften als auch über eigenes Personal. Dass die Beigeladene derzeit nicht über den Personalbestand gemäss dem von ihr bei der Beschwer- degegnerin eingereichten Dokument «PROGRAMMA LAVORI» (vgl. Bg-act. 3) verfügt, schadet im Übrigen nicht (vgl. vorstehende Ziffer 9.3). Mit dem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat I. hat die Beigeladene zudem eine im Strassenbau erfahrene Person in ihren Reihen. Damit besteht für die Beigeladene keine Veranlassung, auf die Maschinen und das Personal der C. zu- rückzugreifen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts verfügt die Beigeladene somit über die erforderliche Eignung, den hier zur Diskussion stehenden Auftrag selber auszuführen; dies umso mehr, als sie gemäss dem eingereichten Betreibungsregisteraus- zug (vgl. Bgl-act. 6) über keine Eintragung im Betreibungsregister verfügt. Damit spricht nichts dagegen, dass die Beigeladene auch in finanzieller Hinsicht in der Lage ist, den Auftrag selber auszu- führen. Daran, dass die Beigeladene über die erforderliche Eignung zur Auftragserfüllung verfügt, ändert im Übrigen auch das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 49 vom 5. Juli 2012 nichts. Im Gegensatz zu diesem Urteil ste- hen die C. und die Beigeladene nicht in einem Mutter-/Toch- tergesellschaftsverhältnis zueinander. Vielmehr handelt es sich bei den genannten Unternehmen – wie bereits gesagt – um zwei rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen. Relevant ist darüber hinaus, dass die Zuschlagsempfängerin gemäss zitier- tem Verwaltungsgerichtsurteil ausdrücklich anerkannt hat, dass sie auf das Personal und die Gerätschaften der Muttergesellschaft zurückgreifen muss. Eine solche Anerkennung durch die Beigela- dene liegt hier gerade nicht vor. Auch kann nicht gesagt werden, dass die Beigeladene einzig deshalb kurzfristig gegründet wurde, damit im Ergebnis die C. den Auftrag erhält. Die Gründung der Beigeladenen erfolgte nämlich bereits am 27. September 1994 und damit augenscheinlich nicht mit dem Ziel, den hier zur Dis-
kussion stehenden Auftrag im Ergebnis für die C. zu beschaf- fen. Aus all diesen Gründen kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beigeladene nicht als Anbieterin vorgeschoben wurde, um für die C. , welche aufgrund nicht bezahlter Sozial- versicherungs- und Pensionskassenbeiträge nicht zum Verfahren zugelassen worden wäre, den Auftrag erhältlich zu machen. Eine missbräuchliche Umgehung der Submissionsvorschriften ist somit nicht erkennbar, weshalb die Beschwerdegegnerin die Beigelade- ne zu Recht nicht aus dem Submissionsverfahren ausgeschlossen hat. Daran ändert auch nichts, dass die Beigeladene im Dokument
«PROGRAMMA LAVORI» (vgl. Bg-act. 3) die von der C. aus- geführten Baumeisterarbeiten der Etappen 1 bis 6 für die D.
-strasse als Referenzen genannt hat. Es ist offensichtlich, dass sich diese Referenzen ausschliesslich auf die Person von I. be- ziehen; schliesslich amtet er sowohl als Verwaltungsrat und Ge- schäftsführer der Beigeladenen als auch der C. . Das Fachwis- sen, welches sich I. als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der C. angeeignet hat, kann somit durchaus auch der Beigela- denen angerechnet werden. Diesbezüglich kann den Ausführungen der Beigeladenen gefolgt werden. Aus der Tatsache, dass die Bei- geladene Projekte nennt, welche durch die C. ausgeführt wur- den, kann demnach nicht ohne weiteres gefolgert werden, die Bei- geladene werde als Anbieterin vorgeschoben. Aus diesem Grund ist der Beweisantrag, wonach die Werkverträge mit der C. für die Etappen 1 bis 6 zu edieren seien, abzulehnen. Eine Umgehung der Submissionsvorschriften kann im Übrigen auch nicht aufgrund der von der Beigeladenen im Dokument «GESTIONE QUALITÀ QS» (vgl. Bg-act. 3) angegebenen Baustellenorganisation ausgemacht werden. Auch wenn diese Organisation mit derjenigen der C. identisch wäre, ist zu berücksichtigen, dass es im Wesentlichen da- rauf ankommt, ob die Beigeladene die Baustellenorganisation im Zeitpunkt der Auftragsausführung gewährleisten kann. Aufgrund der von der Beigeladenen gemachten Angaben ist hiervon auszu- gehen. So führt sie im «GESTIONE QUALITÀ QS» selber aus, dass die Baustellenorganisation ein wichtiger Punkt sei, um die Quali- tät der Baumeisterarbeiten termingerecht zu garantieren. Welche Personen genau für die Baustellenorganisation zuständig sind, ist somit nicht zentral; dies umso weniger, als es sich hier um einen einfachen Auftrag handelt und das Organigramm gemäss überzeu- genden Ausführungen der Beigeladenen noch nicht definitiv ist, sondern von der Personalverfügbarkeit abhängig sein wird. Auf- grund des Gesagten kann auf die Einholung der Organigramme,
welche die C. im Rahmen der Etappen 1 bis 6 eingereicht hat, verzichtet werden. Der entsprechende Editionsantrag ist abzuleh- nen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde mit- hin auch unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs unbegründet und deshalb abzuweisen ist.
U 20 21Urteil vom 6. August 2020