Baurecht. Zweitwohnungsgesetz. Definition Wohnung/ Altrechtliche Wohnung

**Baurecht. Zweitwohnungsgesetz.**Definition Wohnung/ Altrechtliche Wohnung.

• Auslegeordnung – Materiell zu behandelnde Rügen im Einzelfall (E.2.1).

• Zur Anwendbarkeit des Wohnungsbegriffs nach Art. 2 ZWG (E.2.2–2.2.3).

• Zum Begriff und der Bedeutung ‚altrechtliche Wohnung‘ nach Art. 10 ZWG (E.2.3–2.3.5).

• Auslegung Besitzstandsgarantie mittels Vollzugshilfen DVS 2016/2019 (E.2.3.6–2.3.9).

• Eine vormals zonenfremde Wohnnutzung lässt keinen Bestandesschutz zu (E.2.3.10). Diritto edilizio. Legge sulle abitazioni secondarie. Defini- zione di abitazione/abitazione realizzata in virtù del diritto anteriore.

• Presentazione sistematica – censure da esaminare sotto il profilo materiale nel caso concreto (consid. 2.1).

• Sull’applicabilità del concetto di abitazione secondo l’art. 2 LASec (consid. 2.2–2.2.3).

• Sul concetto e sul significato del termine «abitazione realizzata in virtù del diritto anteriore» giusta l’art. 10 LASec (consid. 2.3–2.3.5).

• Interpretazione della garanzia dei diritti acquisiti per mezzo delle Guide d’applicazione del DEPS 2016/2019 (consid. 2.3.6–2.3.9).

• Un precedente utilizzo abitativo non conforme alla de- stinazione della zona non dà diritto a una tutela di diritti acquisiti (consid. 2.3.10). Erwägungen:

1. In materieller Hinsicht geht es primär um die Anwend- barkeit und die Auslegung des Bundesgesetzes über Zweitwoh- nungen (ZWG; SR 702). Zum einen ist der Begriff einer ‚Wohnung‘ gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG (nachfolgend E.2.2. ff.) und zum ande- ren die Bedeutung ‚altrechtliche Wohnungen‘ im Sinne von Art. 10 ZWG (E.2.3. ff.) im konkreten Fall zu klären. Im Weiteren gilt es die Nutzungsbeschränkung (mit/ohne Erstwohnungsanteil), den Be- darfsnachweis für Zweitwohnungen (E.2.4. ff.), den Einwand der Unvollständigkeit der Baugesuchsunterlagen (E.2.5. ff.), die Ein- haltung der Ausnützungsziffer (E.2.6. ff.) und die Bereitstellung der Pflichtparkplätze zu prüfen und zu beurteilen (E.2.7. ff.) sowie

die Kostenauflage im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 16 und Ziff. 17) zu bereinigen (E.2.8. ff.).

1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG ist eine ‚Wohnung‘ im Sinne dieses Gesetzes eine Gesamtheit von Räumen, die:

1. für eine Wohnnutzung geeignet sind;

2. eine bauliche Einheit bilden;

3. einen Zugang entweder von aussen oder von einem ge- meinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb des Gebäudes haben;

4. über eine Kocheinrichtung verfügen; und

5. keine Fahrnis darstellen. Eine Erstwohnung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Woh- nung, die von mindestens einer Person genutzt wird, die gemäss Artikel 3 Buchstabe b des Registerharmonisierungsgesetzes vom

23. Juni 2006 in der Gemeinde, in der die Wohnung liegt, nieder- gelassen ist (Art. 2 Abs. 2 ZWG).

Erstwohnungen gleichgestellt sind Wohnungen, die (Art. 2 Abs. 3 ZWG):

• zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken dauernd bewohnt werden;

• von einem Privathaushalt dauernd bewohnt werden, der im gleichen Gebäude eine andere Wohnung dauernd be- wohnt;

• von Personen dauernd bewohnt werden, die sich nicht beim Einwohneramt melden müssen, insbesondere von diplomatischem Personal und Asylsuchenden;

• seit höchstens zwei Jahren leer stehen, bewohnbar sind und zur Dauermiete oder zum Kauf angeboten werden (Leerwohnungen);

• zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden und we- gen der Höhenlage nicht ganzjährig für landwirtschaftli- che Zwecke zugänglich sind;

• durch Unternehmen zur kurzzeitigen Unterbringung von Personal genutzt werden;

• als Dienstwohnungen für Personen, die insbesondere im Gastgewerbe, in Spitälern und in Heimen tätig sind, ge- nutzt werden;

• rechtmässig vorübergehend anders als zum Wohnen ge- nutzt werden.

Eine Zweitwohnung im Sinne dieses Gesetzes ist eine Wohnung, die weder eine Erstwohnung ist noch einer Erstwoh- nung gleichgestellt ist (Art. 2 Abs. 4 ZWG).

1. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, dass es sich bei den Räumlichkeiten in der Casa C. (auf Parzelle 229), insbe- sondere bei den Südzimmern, um einzelne, in sich abgeschlossene Raumeinheiten handle und nicht – wie die Beschwerdegegnerin 1 festhalte – bei den Stockwerken um eine zueinander gehörige Ge- samtheit von Räumen. Damit entsprächen die einzelnen Stockwer- ke nicht dem Wohnungsbegriff von Art. 2 Abs. 1 ZWG. Dies sei anlässlich eines Augenscheins klar erkennbar. Die einzelnen Stock- werke der Casa C. seien keine baulichen Einheiten im Sinne des ZWG; vielmehr stellten die meisten Räume auf den Stockwer- ken 1–4 baulich abgetrennte Einzelräume dar, die grösstenteils über eigene, im Zimmer integrierte sanitäre Anlagen (Toiletten/La- vabos/Duschen) verfügten und somit bewohnbare Zimmer seien, vergleichbar mit Hotelzimmern. Ausserdem seien die angeblich be- stehenden fünf Wohneinheiten im Eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregister (GBR), in welchem die Casa C. erfasst sei, nicht vermerkt. Dies sei ein gewichtiges Indiz für die Verneinung des Kriteriums der baulichen Einheit und gegen die Annahme von fünf Wohneinheiten i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZWG; immerhin diene das GBR u.a. zur Feststellung des Zweitwohnungsanteils in einer Ge- meinde. Die Beschwerdegegnerin 1 gehe fälschlicherweise davon aus, dass eine Kochgelegenheit pro Stockwerk ausreichend sei. Vielmehr müsse jede baulich abgetrennte Wohneinheit, die eine solche nach Art. 2 Abs. 1 ZWG darstellen soll, über eine eigene Küche oder Kochnische verfügen; weil die fünf Etagen keine bau- lich abgetrennten Wohneinheiten bildeten, müssten die Küchen den einzelnen Zimmern zugeordnet sein, damit der Wohnbegriff für diese Wohneinheiten erfüllt sei. Im Übrigen halte die Botschaft zum ZWG fest, dass wegen der Notwendigkeit des Vorhandenseins einer Kocheinrichtung Einzelzimmer in Altersheimen, Hotels usw. vom Wohnungsbegriff ausgenommen werden sollten (BBl 2014 2298). Diese Ansicht werde auch in der Literatur zum ZWG über- nommen (SHK, Fabian Mösching, 2017, Art. 2 N 7). Die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 ZWG der Beschwerdegegnerin 1 würde dazu füh- ren, dass bei jedem Hotel, das auf den einzelnen Stockwerken über eine Kochnische verfügte, die einzelnen Stockwerke als Wohnung i. S.v. Art. 2 Abs. 2 ZWG qualifiziert werden könnten, was klarer- weise dem Sinn und Zweck von Art. 75b BV und Art. 2 Abs. 1 ZWG zuwiderlaufe. In der Casa C. seien unbestrittenermassen bis

2014 alte und pflegebedürftige Personen in Einzelzimmern beher- bergt worden. Bei der Nutzung von Wohnräumen als Alters- und Pflegeheim handle es sich nicht um eine reine Wohnnutzung, son- dern um eine gewerbliche Beherbergung, die nicht unter den Woh- nungsbegriff von Art. 2 Abs. 1 ZWG falle; deshalb sei sie auch in der Zone für öffentliche Bauten zulässig.

1. Während die Beschwerdegegnerin 1 auf den ange- fochtenen Entscheid verweist, argumentiert die Beschwerdegeg- nerin 2 vertieft. Die Beschwerdeführer würden verkennen, dass es sich bei der Casa C. nicht um ein klassisches Altersheim handle. Auf allen Etagen, ausser im Erdgeschoss, befänden sich Küchen, im Untergeschoss sogar deren zwei; alle Küchen seien als solche genutzt worden. In einem Altersheim würde sich typi- scherweise nur eine Küche befinden, hier hingegen gebe es sechs Küchen, welche für die Zubereitung von Mahlzeiten genutzt wür- den. Jede Etage bilde so eine Gesamtheit von Räumen im Sinne des Gesetzes, die für die Wohnnutzung ohne Weiteres geeignet sei. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer sei nicht auf die ursprüngliche Absicht der Nutzungsmöglichkeit abzustellen, son- dern gestützt auf den Gesetzeswortlaut und die Materialien auf den Referenzzeitpunkt des 11. März 2012. Entscheidend sei demnach, dass an diesem Tag die Wohnnutzung innerhalb dieses Gebäudes zulässig war. Fakt sei zudem, dass in einem Heim das Wohnen den Hauptzweck bilde. Weil es auf jeder Etage (ausser im EG) eine Kü- che gebe, handle es sich nicht um ein klassisches Alters- und Pfle- geheim. Eine Wohnnutzung sei ohne Weiteres möglich gewesen und sei es auch heute noch. Ausserdem wäre eine Zweckänderung gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 3 KRVO ohne Baubewilligung möglich gewesen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass das Grund- stück im Jahr 2016 von der ZöBA in die Dorfzone umgezont worden sei, sei doch eine Wohnnutzung bereits unter der Geltung der ZöBA durchaus zonenkonform gewesen.

2. Für das Verwaltungsgericht ist zur Streitentschei- dung auf die eingangs zitierte Definition (Art. 2 Abs. 1 ZWG) abzu- stellen, wonach eine ‚Wohnung‘ die Gesamtheit von Räumen ist, welche bestimmte Kriterien (= kumulative Anforderungen gemäss Aufzählung in lit. a–e) erfüllt (vgl. SHK, Fabian Mösching, in WolF/ PFaFFMatter [Hrsg]: Zweitwohnungsgesetz [ZWg] – unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung [ZWV], Bern 2017, Art. 2 ZWg N 4 ff., s. 42 f.). Das Kriterium von lit. a (geeignet für Wohnnutzung) trifft – wie der Augenschein des Gerichts gezeigt hat – auf die einzel- nen Stockwerke zu, wenn man sie als Raumgesamtheit betrachtet,

mit Ausnahme des Erdgeschosses, weil dort die sanitären Anlagen nicht im erforderlichen Mass vorliegen bzw. dort nur durch bau- liche Massnahmen erstellt werden könnten. Das zweite Kriterium von lit. b (bauliche Einheit) ist nach Ansicht des Gerichts ebenfalls gegeben, ausser wiederum im EG, wo der Korridor der Erschlies- sung des gesamten Gebäudes dient und so die Raumeinheiten zerschneidet. Mit der Erschliessung über ein Treppenhaus ist das Kriterium von lit. c (Zugang von aussen oder gemeinsam mit ande- ren Wohnungen innerhalb des Gebäudes) wiederum in allen Ge- schossen (ausser im EG) offensichtlich gegeben, weil auch hier das Treppenhaus die verlangte Raumgesamtheit unterteilt. Gemäss lit. d (Kochgelegenheit) muss die Gesamtheit der Räume über eine Kocheinrichtung verfügen, womit die Abgrenzung zu den einzel- nen Zimmern in Hotels und Altersheimen sowie von Mansarden- zimmern vorgenommen wird. Unter den Begriff ‚Kocheinrichtung‘ fallen sowohl Küchen als auch Kochnischen. Aus den Plänen ergibt sich, dass sich wiederum mit Ausnahme des EG auf allen Stock- werken solche Kücheneinrichtungen befinden – auch hier jeweils auf das Stockwerk als Raumgesamtheit betrachtet. Das Kriterium von lit. e (keine Fahrnis) ist offensichtlich erfüllt, weil es hier um ein fest und dauerhaft mit dem Boden verankertes Gebäude geht und nicht um bewegliche Sachen (Mobilien).

Demnach könnten sämtliche Stockwerke – mit Ausnahme des EG – unter den Wohnungsbegriff nach Art. 2 ZWG subsumiert werden, so wie es im angefochtenen Entscheid festgehalten wurde (vgl. Jonas alig, Der Wohnungsbegriff des Zweitwohnungsgeset- zes [ZWG], in Jusletter vom 30. Mai 2016). Der Augenschein des Gerichts hat diese Einschätzung indessen etwas getrübt (vgl. dazu: Standort 4 «Hausinneres» mit insgesamt 20 Gerichtsfotos). So hat die Gebäudebegehung eindeutig gezeigt, dass der Grundriss der Casa C. nicht auf eine klassische Wohnnutzung ausgerichtet ist. Selbst wenn man jedes Stockwerk als separate Wohneinheit betrachten wollte/könnte, so ist eine Küche pro Stockwerk (im 4. OG eine grössere, auf den anderen Stockwerken kleinere) für die grosse Anzahl Zimmer unpassend; diese Diskrepanz wird noch ver- stärkt durch den Umstand, dass fast jedes Zimmer dann wieder eine eigene Nasszelle hat. Für eine Wohngemeinschaft (WG) funk- tioniert dieses Konzept, für eine Familie hingegen sicher nicht. Die Wohnqualität erscheint somit fraglich und eher als nicht erfüllt; sie kann hier aber letztlich offengelassen werden.

1. Laut Begriffsumschreibung in Art. 10 ZWG ist eine ‚alt- rechtliche Wohnung‘ im Sinne dieses Gesetzes eine Wohnung, die

am 11. März 2012 rechtmässig bestand oder rechtskräftig bewilligt war (SHK, Fabian Mösching, a.a.O., Art. 10 ZWG N 4 ff., S. 131 ff.).

1. Die Beschwerdeführer argumentieren in dieser Hin- sicht, dass wenn wider Erwarten der Wohnungsbegriff als erfüllt angesehen werden sollte, es sich bei den behaupteten fünf Woh- nungen nicht um altrechtliche Wohnungen i.S.v. Art. 10 ZWG han- deln könne. Massgeblich für die Beurteilung dieser Frage sei, ob die fraglichen Wohnungen in der Absicht einer klassischen Wohn- nutzung bewilligt und erstellt worden seien. Habe diese Absicht vorgelegen, handle es sich um eine altrechtliche Wohnung, auch wenn vorübergehend eine andere Nutzung stattfinde. Vorüberge- hend bedeute dabei, dass ohne erhebliche Umbauten wieder eine Wohnnutzung hergestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht habe sich in seinem Entscheid VGU R 16 56 den Überlegungen des DVS in dessen Vollzugshilfe bewusst angeschlossen, um den un- bestimmt gebliebenen Rechtsbegriff ‚altrechtliche Wohnung‘ nä- her zu definieren. Die Beschwerdegegnerin 1 hätte sich an dieser Rechtsprechung orientieren müssen. Nach der Interpretation der Beschwerdegegnerinnen würden mit der Genehmigung des strit- tigen Bauvorhabens gerade solche neuen Zweitwohnungen ge- schaffen, die mit der Zweitwohnungsinitiative verhindert werden sollten. Die seit 1978 erfolgte Nutzung der Casa C. als Alters- und Pflegeheim falle ebenso wenig unter den Begriff der Wohnnut- zung wie die vorgängige Nutzung als Hotel. Weiter spreche auch der Umstand, dass sich die Parzelle Nr. 229 bis zur Umzonung im Jahr 2016 in der ZöBA befand, gegen den Bestand von altrecht- lichen Wohnungen. Nach Art. 28 KRG sei diese Zone für öffentli- che oder öffentlichen Interessen dienende Bauten und Anlagen wie etwa ein Alters- und Pflegeheim bestimmt. Ein Wohnhaus, welches ausschliesslich einer klassischen (privaten) Wohnnutzung diene, sei in der ZöBA unzulässig. Die Beschwerdegegnerin 1 habe diese Ansicht in optima forma bestätigt, indem sie es als notwendig er- achtete, das Grundstück im Hinblick auf den Verkauf an einen In- vestor für dessen private Nutzung von der ZöBA in die Wohnzone umzuzonen. Es möge zwar sein, dass die Casa C. im Jahre 2014 ohne bauliche Massnahmen zu Skilehrerunterkünften ‚umge- nutzt‘ worden sei, allerdings handle es sich bei der Nutzung der Räumlichkeiten durch die Skilehrer nicht um eine klassische Wohn- nutzung, denn den einzelnen Skilehrern würden nicht Wohnungen i. S.v. Art. 2 Abs. 1 ZWG vermietet, sondern lediglich einzelne Zim- mer mit sanitären Anlagen, allenfalls der Möglichkeit zur Mitbenüt- zung der auf den Etagen vorhandenen Küchen.

Weiter treten die Beschwerdeführer der Ansicht der Be- schwerdegegnerin 1 entgegen, die ausführt, es könne nicht Sinn und Zweck von Art. 75b BV sein, dass die nicht mehr verwendete Baute brachliege und die bestehende Bausubstanz ungenutzt blei- be. Eine andere Nutzung der Casa C. als die geplante sei näm- lich problemlos möglich; dies zeige schon der Umstand, dass bei der Abstimmung im September 2016 über den Verkauf der Casa C. ein Projekt für ein Kurhaus zur Aufnahme und Betreuung von Burn-Out-Patienten vorgelegen habe; zudem werde die Casa C. seit der Wintersaison 2014/2015 als Skilehrerunterkunft ge- nutzt und würde es weiterhin, wenn auf das hier strittige Bauvor- haben verzichtet würde.

Schliesslich sei der angefochtene Entscheid auch deshalb aufzuheben, weil die Ziff. 6 des Dispositivs widersprüchlich sei und weder mit den Baugesuchsunterlagen noch mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid übereinstimme. Die Beschwerdegeg- nerin 1 sei zum Schluss gelangt, dass Wohnungen im Umfang von

977.98 m2 HNF nach Art. 10 f. ZWG bewilligt werden dürften; ge- stützt auf diese Erkenntnis würden dann gemäss Ziff. 6 des Dis- positivs 13 altrechtliche Zweitwohnungen nach Art. 10 f. ZWG mit einer HNF im Umfang von 973 m2 bewilligt. Es seien fünf 4½ -, drei 5½-, eine 3½-Zimmer-Wohnung bewilligt und zusätzlich auf den Stockwerken 1 – 3 je ein Schaltzimmer mit 2 Zimmern und im 4. OG mit einem Zimmer. Für die Beschwerdeführer sei nicht nachvoll- ziehbar, gestützt auf welche Plangrundlage des Baugesuchs die Be- schwerdegegnerin 1 die Grösse der einzelnen Wohnungen definiert habe. Die Angaben im Baugesuchsformular und in der Planbeilage deckten sich nicht mit den im angefochtenen Entscheid bewilligten Wohnungen. Weiter sei nicht nachvollziehbar, was unter der Be- zeichnung ‚Schaltzimmer‘ zu verstehen sei. Aufgrund der Bezeich- nungen und der Darstellung im Plan ‚Parkplatznachweis‘ handle es sich bei den Schaltzimmern nicht um Wohnungen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZWG, da es offensichtlich an einer Küche fehle (Wohnun- gen Nr. 5, 8, 11 und 14 gemäss Plan PP-Nachweis). Der Beschluss gemäss Ziff. 6 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids, wo- nach fünf 4½-, drei 5½-, eine 3½-Zimmer-Wohnung und vier Schalt- zimmer bewilligt werden, was 13 altrechtliche Wohnungen gemäss Art. 10 f. ZWG ergeben solle, entspreche nicht dem Baugesuch.

1. Die Beschwerdegegnerin 1 lässt sich in ihrer Ver- nehmlassung bei dieser Rüge nur zu diesem letzten Punkt verneh- men. Demnach würden in E. 6 des angefochtenen Entscheids die heute bestehenden Wohnungen nachgewiesen, nämlich sieben

Wohnungen, wovon fünf altrechtlich seien mit einer HNF von insge- samt 977.98 m2. Das Baugesuch beziehe sich auf innere Umbauten zu einer Wohnungsstrukturierung von fünf 1-Zimmer-Wohnungen (Studio oder Schaltzimmer), einer 3-Zimmer-Wohnung, fünf 4-Zim- mer-Wohnungen und vier 5-Zimmer-Wohnungen. Wie den Erwä- gungen zu entnehmen sei, könnten eine 5½-Zimmer-Wohnung (-1) sowie das Studio im Erdgeschoss (-1) nicht als altrechtliche Woh- nung im Sinne des ZWG betrachtet werden, weshalb diese als Erst- wohnungen bewilligt worden seien. Die übrigen 13 Wohnungen würden hingegen als altrechtliche gelten und wiesen neu (gemäss Baugesuch) eine HNF von 973 m2 auf. Deshalb sei die tatsächlich zu realisierende altrechtliche HNF und nicht die theoretisch zur Verfü- gung stehende Fläche bewilligt worden. Baubewilligungen dürften strenger formuliert werden als das Baubewilligungsgesuch – ein neues Baubewilligungsgesuch sei dafür nicht notwendig. Der Be- griff des Schaltzimmers gehe auf den Architekten Le Corbusier zu- rück und umschreibe einen Raum, welcher der einen oder anderen angrenzenden Wohnung zugewiesen sei oder eigenständig (z.B. als Studio) verwendet werden könne, also flexibel und nicht definitiv einer Wohnung zugehörig. Die Schaltzimmer könnten vollumfäng- lich der altrechtlichen HNF angerechnet werden. Die Erstellung von Schaltzimmern habe keinen Einfluss auf die Bewilligung, weil die Anzahl von Wohnungen keine Relevanz habe. Weil die Zuweisung der Schaltzimmer beliebig sei, müsse dieses auch nicht über eine Kocheinrichtung verfügen.

1. Die Beschwerdegegnerin 2 wirft den Beschwerde- führern vor, den Entscheid VGU R 16 56 falsch zu interpretieren. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden habe nicht fest- gelegt, dass bei der Beurteilung, ob eine altrechtliche Wohnfläche vorliege, die ursprüngliche, d.h. die allererste Baubewilligung, massgeblich sei. Der Verweis auf die Vollzugshilfe des Kantons im Urteil sei hier nicht einschlägig. Vorliegend sei das Gebäude D.1. errichtet worden, damals als Kurhaus; in der Folge hätten mehrfach Umnutzungen stattgefunden. Es sei deshalb abwegig, wenn heute auf eine Baubewilligung von D.1. abgestellt wer- den müsste. So könne das Urteil des Verwaltungsgerichts jeden- falls nicht interpretiert werden. Vielmehr müsse auch eine spätere Zweckänderung berücksichtigt werden können. Die hier relevante Zweckänderung habe im Jahr 1978 stattgefunden, als die entspre- chenden Küchen auf den Etagen eingerichtet worden seien. Für eine bundesrechtskonforme Auslegung von Art. 10 ZWG sei mass- geblich, ob eine Gesamtheit von Räumen am 11. März 2012 die

Merkmale einer Wohnung nach Art. 2 Abs. 1 ZWG erfülle. Vor dem Umstand, dass das Bundesrecht gerade nicht auf die ursprünglich erteilte Baubewilligung abstelle, sondern auf den Umstand, dass eine Wohnung zum Zeitpunkt der Annahme der Zweitwohnungsin- itiative bestanden habe oder – alternativ – rechtskräftig habe bewil- ligt sein müssen, erwiese sich die Vollzugshilfe des Kantons Grau- bünden als bundesrechtswidrig. Bezeichnenderweise fände sich weder in der Literatur noch in den Vollzugshilfen der Kantone Bern und Wallis, dass auf die ursprüngliche Baubewilligung abzustellen sei. Mit der Beschwerdegegnerin 1 sei deshalb festzuhalten, dass sich die Casa C. spätestens seit 1978 zu Wohnzwecken eig- ne. Vor diesem Hintergrund sei kein Bedarfsnachweis erforderlich, weil ein Missbrauch oder eine Umgehung des ZWG nicht ansatz- weise erkennbar sei. Diese Rüge sei auch nicht weiter vertieft oder sogar belegt worden. Die Baugesuchsunterlagen seien auch nicht unvollständig gewesen. Der Baubewilligungsbehörde komme bei der Beurteilung solcher Gesuche ein grosses Ermessen zu, ob sie die eingereichten Unterlagen als vollständig erachte. Im vorliegen- den Fall habe die Beschwerdegegnerin 1 keinen Anlass gehabt, Unterlagen nachzufordern oder nachbessern zu lassen.

1. Für das Verwaltungsgericht ist die Vollzugshilfe des DVS vom Juni 2016 der Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegenden Frage. Mit dieser Vollzugshilfe hat sich das Gericht seinerzeit im Urteil [VGU] R 16 56 vom 11. Mai 2017 [E.5d] ausein- andergesetzt: Altrechtliche Wohnungen, d.h. Wohnungen, die vor der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 recht- mässig bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren (vgl. Art. 10 ZWG), sind unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungs- beschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Art. 11 Abs. 1 ZWG). Sie lassen sich als Erstwohnungen, Erstwohnungen gleichgestellte Wohnungen oder auch als Zweitwohnungen nutzen (vgl. alig, Der Wohnungs- begriff des Zweitwohnungsgesetzes [ZWG], in: Jusletter vom

30. Mai 2016, Rz. 68). Als Wohnung im Sinne des ZWG ist gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG eine Gesamtheit von Räumen zu verstehen, die (lit. a) für eine Wohnnutzung geeignet sind, (lit. b) eine bauliche Einheit bilden, (lit. c) einen Zugang entweder von aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich in- nerhalb des Gebäudes haben, (lit. d) über eine Kocheinrichtung verfügen und (lit. e) keine Fahrnis darstellen (vgl. zur Wohnungs- definition des ZWG: alig, a.a.O., Rz. 11 ff.). Für die Beurteilung

der Frage, ob eine altrechtliche Wohnung vorliegt, ist darauf ab- zustellen, ob die Wohnung in der Absicht einer klassischen Wohn- nutzung bewilligt und erstellt wurde, auch wenn sie später allen- falls anders genutzt wurde (z.B. als touristisch bewirtschaftete oder zu Gewerbezwecken genutzte Wohnung). Massgebend für die Beurteilung, ob die Wohnung in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt wurde, sind vor allem die seinerzeitige Bau- bewilligung und die damaligen Umstände. In der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) heisst es denn auch, dass die Nutzungsmöglichkeit einer am

11. März 2012 bestehenden Wohnung nicht von der tatsächlichen Nutzung dieser Wohnung am Abstimmungstag als Erst- oder Zweitwohnung abhängen kann, zumal diese von zufälligen Um- ständen bestimmt gewesen sein kann (BBl 2014 S. 2309). Mithin ist darauf abzustellen, mit welcher Absicht die Wohnung erstellt wurde. Geschah dies zur klassischen Wohnnutzung, handelt es sich um eine altrechtliche Wohnung, auch wenn vorübergehend eine andere Nutzung stattfindet. Vorübergehend bedeutet, dass ohne erhebliche Umbauten wieder eine Wohnnutzung hergestellt werden kann (vgl. zum Ganzen: Vollzugshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden [DVS] zum ZWG und zur Zweitwohnungsverordnung [ZWV; SR 702.1] vom Juni 2016 zu Art. 10 ZWG S. 23 f.). Liegt eine solche altrechtliche Wohnung vor, darf diese im Rahmen der vorbestandenen HNF erneuert, umgebaut und wiederaufgebaut werden. Werden in diesem Rah- men zusätzliche Wohnungen geschaffen, so können diese bewil- ligt werden, ohne dass eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG auferlegt werden muss (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Werden keine neuen Wohnungen geschaffen, so kann eine altrechtliche Wohnung innerhalb der Bauzonen um maximal 30 Prozent der am 11. März 2012 bestandenen HNF vergrössert werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Erweiterungen, die über dieses Mass hinausgehen, sind nur zulässig, wenn die Wohnung als Erstwohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG oder − sofern die spezifischen Bewil- ligungsvoraussetzungen erfüllt sind − als touristisch bewirtschaf- tete Wohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b ZWG deklariert wird und die Nutzungsbeschränkung ins Grundbuch eingetragen wird (Art. 11 Abs. 4 ZWG).

1. Mit dem soeben zitierten Entscheid R 16 56 (X. ) hat das Verwaltungsgericht die Vollzugshilfe 2016 als sachgerecht und sinnvoll herangezogen. Diese Erkenntnis hat das Gericht im Entscheid R 17 92 vom 2. Oktober 2018 bestätigt. Mit diesen bei-

den Entscheiden hat das Gericht eine Praxis begründet, wonach auf diese Vollzugshilfe als Richtschnur abzustellen ist. So wurde im jüngeren Entscheid in E.3.5 nochmals klärend und wegleitend was folgt festgehalten:

In der Vollzugshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) vom Juni 2016, als kantonale Aufsichtsbehör- de für das Zweitwohnungswesen im Kanton Graubünden gemäss Art. 15 ZWG (siehe dazu auch Art. 1 Abs. 1 KRVO), wird dazu nach- vollziehbar ausgeführt, dass Wohnungen, die vor dem massgeb- lichen Zeitpunkt zwar rechtmässig bestanden oder rechtmässig bewilligt waren, aber nicht mit der Absicht einer klassischen Wohnnutzung erstellt wurden, keine altrechtlichen Wohnungen im Sinne von Art. 10 ZWG darstellten. Dies gelte insbesondere für Hotelzimmer oder Wohnungen die für eine touristische Be- wirtschaftung im Rahmen einer strukturierten Beherbergungs- form erstellt wurden. Zur Bestimmung, ob eine Wohnung in der Absicht einer klassischen Wohnnutzung erstellt wurde, seien vor allem die seinerzeitige Baubewilligung sowie die damaligen Um- stände massgebend. Insofern ist für die Beurteilung des Vorlie- gens altrechtlicher Wohnungen auch nicht zwingend der Umstand entscheidend, ob bereits früher eine Kücheneinrichtung bzw. die dafür notwendigen (Fix-) Installationen vorhanden waren oder nicht. Die Beschwerdeführerin hat den Einbau von Küchen zu- dem in der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 10. Mai 2017 zur Einsprache selbst damit begründet, dass dies für Hotelnutzung in einem gewissen Segment notwendig sei. Das (Wohnungs-)Kri- terium des Vorhandenseins einer Kocheinrichtung dient in erster Linie der Aussonderung von (klassischen) Hotel(einzel)zimmern oder Einzelzimmern in Einrichtungen für betagte Personen sowie weiterer vergleichbarer Beherbergungsunterkünften, die nur in eingeschränktem Masse eine eigenständige bzw. von gewissen Dienstleistungen unabhängige Beherbergungsnutzung zulassen (vgl. alig, Der Wohnungsbegriff des Zweitwohnungsgesetzes [ZWG], in: Jusletter vom 30. Mai 2016, S. 4; Botschaft zum Bundes- gesetz über Zweitwohnungen, BBl 2014 2287 ff., S. 2298). Wenn nun aber eine Kücheneinrichtung infolge des Komfortbedürfnis- ses für gewisse Kategorien von Hotelzimmern gemäss beschwer- deführerischer Darstellung heute Standard sei, erweist sich das Abstellen auf das Vorhandensein einer Kücheneinrichtung bzw. entsprechender Installationen insbesondere für die Beurteilung einer Wohn-/Beherbergungseinheit, die im Zusammenhang mit

einem strukturierten Beherbergungsbetrieb steht oder stand für sich alleine als unzureichend, insofern bietet sich die vom DVS propagierte Heranziehung der sich aus der damaligen Baubewilli- gung und Umständen zu eruierende (Bau-)Absicht an. Dann gelten aber auch als strukturiert bewirtschaftete Wohnungen bewilligte Wohn-/Beherbergungseinrichtungen gemäss vorstehend darge- legter Ansicht des DVS nicht als altrechtliche Wohnungen gemäss Art. 10 ZWG, auch wenn sie die Wohnungsdefinition gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG formal erfüllten und bereits vor dem mass- gebenden Stichtag bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren.

1. Für die zentrale Frage, ob jemand den Bestandes- schutz bzw. die Besitzstandsgarantie der ‚altrechtlichen Wohnung‘ für sich in Anspruch nehmen kann, ist nach dieser Praxis darauf abzustellen, als was die Räumlichkeiten ursprünglich bewilligt bzw. erstellt worden sind. Damit schloss sich das Gericht der Sichtweise an, die in der Vollzugshilfe DVS 2016 festgehalten und – gleich wie die überarbeitete Version des DVS von März 2019 – als Empfehlung für die Rechtsanwender des ZWG zu verstehen ist (vgl. Medien- mitteilung der Staatskanzlei von Graubünden vom 8. März 2019: https://www.gr.ch/DE/Medien/Mitteilungen/MMStaka/2019/Se- ten/2019030801.aspx). Die Vollzugshilfe DVS vom Juni 2016 (Ver- sion 1) wurde seither überarbeitet und im März 2019 (Version 2) öffentlich gemacht. In den vorliegend interessierenden Punkten betreffend die Auslegung, den Anwendungsbereich und das Ver- ständnis von Art. 10 ZWG bzw. den Begriff der ‚altrechtlichen Woh- nung‘ weicht die jüngere Vollzugshilfe erheblich von der älteren Version ab, wie nachfolgend aufgezeigt wird:

2. In der Vollzugshilfe DVS 2016 wurde festgehalten (Art. 10 Altrechtliche Wohnung – Begriff): Wohnungen in strukturierten Beherbergungsbetrieben:

[...]

«Wohnungen, die zwar der Definition Wohnung entspre-

chen, aber im Rahmen von strukturierten Beherbergungsbetrie- ben erstellt und bewirtschaftet wurden bzw. werden, sind nach Auffassung des DVS grundsätzlich keine altrechtlichen Wohnun- gen.

– Altrechtlich sind nur Wohnungen, die in der Absicht einer klassischen Wohnnutzung erstellt wurden. (Hervorhe- bung/Unterstreichung durch Gericht)

[…]

– Massgebend für die Beurteilung, ob die Wohnung in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt wurde, sind vor allem die seinerzeitige Baubewilligung und die damaligen Umstände.»

Wohnungen in Apparthäusern:

[…] «Sind sie demgegenüber in der Absicht einer klassi- schen Wohnnutzung erstellt worden, gelten sie nach Auffassung des DVS als altrechtlich.»

Wohnungen, die zu Gewerbezwecken genutzt werden:

«Eine Wohnung, die nicht zu Wohnzecken, sondern zu Ge- werbezwecken genutzt wird, kann als altrechtliche Wohnung be- trachtet werden, sofern die Wohnung nur «vorübergehend» zu Ge- werbezwecken (Büro, Praxen) genutzt wird, d.h. ohne erhebliche Umbauten wieder Wohnzwecken zugeführt werden könnte (z.B. Wiedereinbau einer zuvor entfernten Küche, sofern die entspre- chenden technischen Installationen bereits vorhanden waren). […].

1. In der Vollzugshilfe DVS 2019 wird neu formuliert (Art. 10 Altrechtliche Wohnung – Begriff, S. 34): Wohnungen in strukturierten Beherbergungsbetrieben:

«Wohnungen gemäss Definition von Art. 2 Abs. 1 ZWG, die am 11. März 2012 bereits bestanden haben oder rechtskräftig bewilligt waren und die im Rahmen von strukturierten Beherber- gungsbetrieben erstellt sowie bewirtschaftet wurden bzw. wer- den, stellen altrechtliche Wohnungen dar. Solche Wohnungen werden zwar gewerblich genutzt (touristische, hotelmässige Nut- zung), entsprechen aber dennoch der Definition einer altrechtli- chen Wohnung.»

Wohnungen, die zu Gewerbezwecken genutzt werden:

«Eine Wohnung gemäss Definition von Art. 2 Abs. 1 ZWG, die am 11. März 2012 bereits bestanden hat oder rechtskräftig be- willigt war und nicht zu Wohnzwecken, sondern zu Gewerbezwe- cken (Büro, Praxen) genutzt wird, kann weiterhin als altrechtliche Wohnung betrachtet werden, sofern die Wohnung ohne erheb- liche Umbauten wieder Wohnzwecken zugeführt werden könnte (z.B. Wiedereinbau einer zuvor entfernten Küche, sofern die ent- sprechenden technischen Installationen bereits vorhanden wa- ren).

Können demgegenüber zu Gewerbezwecken umgenutzte und umgebaute ehemalige Wohnräumlichkeiten nur mit erheb- lichen baulichen Massnahmen (wieder) Wohnzwecken zugeführt werden, oder wird z.B. eine Küche neu eingebaut, ohne dass die technischen Installationen vorhanden waren, kann sie nicht als alt-

rechtliche Wohnung qualifiziert werden. In diesem Fall ist der Woh- nungsbegriff im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZWG nicht erfüllt.

• Wurde eine Wohnung sowohl zu Gewerbezwecken als auch zu Wohnzwecken genutzt (z.B. 3-Zimmerwohnung wird mit einem Zimmer zu Gewerbezwecken genutzt, mit zwei Zimmern zu Wohnzwecken), so gilt der bewohnte Teil als altrechtliche Wohnung. Für den Gewerbeteil gilt die erwähnte Regel.

• Wird die Wohnung z.B. unter der Woche zu Gewerbezwe- cken und am Wochenende zu Wohnzwecken genutzt (und erfüllt sie auch die Definition der Wohnung), so ist das Kriterium, dass sie jederzeit wieder Wohnzwecken zugeführt werden kann, als erfüllt zu betrachten, und sie gilt als altrechtliche Wohnung. Möchte die Gemeinde altrechtliche Wohnungen, die zu Ge- werbezwecken genutzt werden, (weiterhin) ausschliesslich der ge- werblichen Nutzung zur Verfügung halten oder Umnutzungen ver- hindern, so hat sie dafür mittels geeigneter Massnahmen auf Stufe der kommunalen Grundordnung zu sorgen.

1. Eine Gegenüberstellung der Vollzugshilfen DVS 2016 und DVS 2019 ergibt, dass das wichtige Abgrenzungskriterium der ursprünglich beabsichtigten Gebäudenutzung (Räume, «die in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt wurden» unter Bei- zug/Abstellen auf «die seinerzeitige Baubewilligung und damaligen Umstände») in der überarbeiteten Version einfach fallengelassen wurde. Warum die Vollzugshilfe im März 2019 in Bezug auf die Aus- legung und Anwendbarkeit von Art. 10 ZWG derartig angepasst wurde, ist für das Gericht unklar geblieben. Jedenfalls sieht es kei- nen Grund, diese ohne Begründung und ohne Bezugnahme auf die Urteile R 16 56 und R 17 92 angepassten Passagen in der Vollzugs- hilfe 2019 dem aktuellen Entscheid R 18 56 zu Grunde zu legen. Dies käme nämlich einer Praxisänderung gleich, wofür es aber keinen äusseren Anlass gibt.

2. Nach Auffassung des Gerichts kann ein Eigentümer die Bestandesgarantie von Art. 10 ZWG einzig für Räumlichkeiten in Anspruch nehmen, die ursprünglich als Wohnraum bewilligt worden sind (oder wenn die Bewilligung nicht beigebracht wer- den kann, es zumindest klar ist, dass die Räumlichkeiten als Wohn- raum erstellt worden sind). Nachträgliche, bloss vorübergehende Nutzungsänderungen, etwa als Gewerbe- bzw. Bürofläche vermö- gen die Bestandesgarantie nicht zu durchbrechen; vorübergehend bedeutet dabei, dass aus der anderen Nutzung ohne erhebliche Umbauten wieder eine Wohnnutzung hergestellt werden kann.

Denkbar ist ausserdem, dass ursprünglich nicht zu Wohnzwecken erstellte Räumlichkeiten als ‚altrechtliche Wohnung‘ gelten, und zwar wenn diese nach deren Erstellung, aber vor Annahme der Zweitwohnungsinitiative zulässigerweise (d.h. in einem Bewilli- gungsverfahren mit Prüfung der Zonenkonformität) in eine Wohn- nutzung überführt worden sind.

Im hier zu beurteilenden Fall R 18 56 fand indes nach Auf- fassung des Gerichts vor der Annahme der Zweitwohnungsinitia- tive am 11. März 2012 nie eine Wohnnutzung im Sinne des ZWG statt, und zwar weder als Hotelbetrieb noch als Klinik oder Alters- und Pflegeheim. Vielmehr würde man die Casa C. in ihrem ursprünglichen Verwendungszweck als Kur- und Hotelbetrieb nach heutiger Terminologie wohl als strukturierten Beherbergungsbe- trieb bezeichnen. Die späteren Nutzungen der Casa C. bis zur Annahme der Zweitwohnungsinitiative können ebenfalls nicht als reine bzw. normale Wohnnutzungen verstanden werden. Eine solche ist einer Klinik ohnehin wesensfremd, kann aber auch bei einem Alters- und Pflegeheim nicht angenommen werden, wie etwa die Ortsplanung nahelegt. So war die Casa C. zum Zeit- punkt der Annahme der Zweitwohnungsinitiative im März 2012 als Alters- und Pflegeheim genutzte Liegenschaft (bis 2016) der ZöBA zugewiesen. Die ZöBA gab es schon im Kantonalen Raum- planungsgesetzes (KRG) 1973 (dort Art. 27); sie sah vor, dass diese Zone für bestehende und künftige öffentliche oder öffentlichen In- teressen dienende Bauten und Anlagen bestimmt sei. Nach Art. 28 Abs. 1 des KRG 2005 (KRG; BR 801.100) ist die ZöBA für öffentliche oder öffentlichen Interessen dienenden Bauten vorgesehen, wobei untergeordnete private Nutzungen zulässig sind, wenn sie mit zo- nenkonformen Bauten baulich verbunden sind. Damit ist etwa die Hauswartungswohnung in einem Schulhaus oder einer Sportan- lage gemeint oder eine gewisse Mantelnutzung eines öffentlichen Gebäudes mit Gewerberäumlichkeiten.

Was die Wohnnutzung innerhalb der ZöBA betrifft, hat die- ses Gericht etwa im Urteil R 09 85 vom 19. Januar 2010 Alterswoh- nungen als grundsätzlich zonenkonform beurteilt, wenn diese in einem räumlichen und sachlichen Zusammenhang mit Alters- und Pflegeheimen stehen oder über Gemeinschaftsräumlichkeiten ver- fügen. Mit ähnlichen Überlegungen hat das Gericht zuvor schon eine Beschäftigungsstätte für Menschen mit einer kognitiven Be- hinderung in einer ZöBA zugelassen (PVG 2000 Nr. 51 E.2b). Zuletzt hat das Verwaltungsgericht diese Praxis in seinen Entscheiden R 17 90 u. 91, jeweils E.3.4. (noch nicht rechtskräftig) bestätigt.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Nutzun- gen der Casa C. als Kur- und Hotelbetrieb sowie als Klink nicht mit einer klassischen Wohnnutzung gleichgesetzt werden können. Dasselbe gilt für die letzte Nutzung der Casa C. vor Annahme der Zweitwohnungsinitiative, auch wenn die Nutzung als Alters- und Pflegeheim in der ZöBA zonenkonform war. Eine zu- lässige Wohnnutzung in der ZöBA kann aber keineswegs mit einer klassischen Wohnnutzung gleichgesetzt werden, denn diese wäre in einer ZöBA gar nicht zulässig (da nicht zonenkonform). Eine in der ZöBA geduldete zonenfremde Wohnnutzung lässt mit anderen Worten keinen Bestandesschutz nach Art. 10 ZWG zu.

Zudemwürde die Argumentationder Beschwerdegegnerin 2 den Bestandesschutz nach Art. 10 ZWG bzw. dessen Ausnahmen ad Absurdum führen, da eine Grenzziehung mit Unterscheidung zwischen den strukturierten Beherbergungsbetrieben gemäss Art. 8 Abs. 4 ZWG und der Qualifikation als altrechtliche Wohnung gemäss Art. 10 ZWG nicht mehr möglich oder durchführbar wäre. R 18 56 Urteil vom 21. September 2020