Submission 11
Submissiun Appalti
Rechtsfolgen für einen verfrüht abgeschlossenen Vertrag bei Gutheissung einer Submissionsbeschwerde.
Conseguenze diun contrattostipulato troppopresto nel casoin cuiil ricorsoin materiadi appaltiè accolto.
Erwägungen:
1. Vorliegend hat die Gemeinde den Vertrag mit der priva- ten Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unter- zeichnet, ohne den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung über die aufschiebende Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Ausgangspunkt der rechtli- chen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30 SubG und Art. 30 SubV.
Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht auf Gesuch oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung er- teilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und er- weist sich die Beschwerde als begründet, stellt das Verwaltungs- gericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG fest, dass die Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 SubG anwendbar ist, kommt der sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30 SubG (Schadenersatz) geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor, dass der Vertrag mit dem Anbieter nach dem Zuschlag erst abge- schlossen werden darf, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt ab- gelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der Beschwerdeinstanz keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs. 2 der Ver- trag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die In-
terkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- sen (IVöB) sowie das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BoeB). Auf die dazu ergangene Rechtsprechung und Lehre kann demnach für die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen abgestellt werden.
1. Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu be- greifen, das in formeller bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentli- chen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Verga- berecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zu- schlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat da- bei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente – sie be- zieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Pa- rameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vor- schlag, der die Mitte sucht in: AJP 2009 S. 1141ff., S.1145). Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Ver- gaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabever- fahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Trans- parenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die An- fechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten eine effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertrags- partners ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise des Vergaberechts ist, muss auch die Frage beantwortet werden, was mit Verträgen zu geschehen habe, die in Verletzung des ge- nerellen Abschlussverbots bzw. ohne entsprechende Abschluss- erlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler, a. a. O., S. 1145).
Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung, aber vor Ablauf der durch Publikation der Zuschlagsverfügung ausgelösten Beschwerdefrist oder – im Falle einer Beschwerdeer- hebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung – vor dem Ent- scheid der Beschwerdeinstanz über das Gesuch abgeschlossen,
gilt dieser Abschluss als *«verfrüht»,*mithin vergaberechtswidrig, weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch nicht ein- getreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Er- lass der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vor- sorglichen Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen wird (Beyeler, a. a. O., S.1147). Dies ist ein allgemeiner Grundsatz des Vergaberechtes. Er ergibt sich aber auch direkt aus den er- wähnten Bestimmungen des SubG und der SubV und ist auch in den anderen erwähnten Beschaffungserlassen formuliert.
1. Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Ver- trag mit dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG, Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch feststellen, inwie- fern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine entspre- chende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend über- einstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurtei- lung der privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlos- senen Vertrags gehen die Ansichten zwar auseinander. So be- trachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffent- lichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Frei- burg, FZR 1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht sieht in den vergaberechtlichen Vorausset- zungen des Vertragsschlusses sogenannte Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand ver- bleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880). Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtli- che Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines ver- früht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S. 123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privat-
rechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide Parteien unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne Weiteres geheilt wird, wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14). Sodann ergibt sich aus den erwähnten Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG keineswegs zwingend, dass ein unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht. Diese Be- stimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen verfah- rensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wur- den, beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Recht- sprechung folgt auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE 2009/19). Das urteilende Gericht schliesst sich ebenfalls dieser Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler in BR 2009 S. 109 prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen ohne rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg in- frage, und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive Aufhebung von Verfügungen) wird zum blossen Fakultativ- programm, wenn die Vergabestelle selber durch verfrühten Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein allfälliges Be- schwerdeverfahren auf den Sekundärrechtsschutz (Schadener- satz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann kei- nen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten.
1. Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag auf- zuheben und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der privaten Beschwerdegegnerin an die Gemeinde zurückzuweisen ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, die privatrecht- liche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im Einzelnen zu klären; diese ist vor allem für die vertragsrechtliche Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung,
welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der un- zulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 29 Abs. 2 SubG daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem Gesagten nicht zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der vergabe- rechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre.
U 11 66Urteil vom 27. September 2011