Release of notary from secrecy for civil testimonyKI-generiert

Notariatsrecht 4

Diritto notarile

Geheimhaltungspflicht derNotariatspersonen. Verletzungdieser Pflicht.Entbindung vomNotariatsgeheimnis im Hinblickauf dieAussage desNotars alsZeuge in****einem Zivilprozess. Voraussetzungen.

• Gemäss Art.7 Abs.1 NGhaben dieNotariatspersonen und ihre Hilfskräfte, die Notariatskommission und die mit Inspektionenbetrauten Personenüber ihreTätigkei- tenund Wahrnehmungenbei Ausübungihres AmtesVer- schwiegenheitzu bewahren**(E. 2).**

• **Verletzungen der Geheimhaltungspflicht können diszi- plinarischeund strafrechtlicheFolgen nach****sich ziehen (E.**3a).

• **Die Notariatskommissionkann denNotar imHinblick auf dieAussage desNotars alsZeuge imZivilprozess vom Notariatsgeheimnisentbinden. (E.**3a).

• Die Notariatskommission entscheidet dabei auf Grund allgemeiner Kriterienin Abwägungder aufdem Spiele stehendenInteressen; essteht ihrein breites****Ermessen zu (E. 3b–d). Obbligo disegretezza deinotai. Violazionedi quest’ob- bligo.Svincolo dalsegreto professionaledel notaioin vista dellasua deposizionequale testein un****processo civile. Presupposti.

• **Giusta l’art.7 LN,i notaied illoro personaleausiliario, la Commissionenotarile ele personeincaricate delleispe- zioni devonomantenere ilsegreto sullapropria attivitàe su quantohanno appresonell’esercizio delleloro fun- zioni (cons.**2).

• **Violazioni dell’obbligo di segretezza possono compor- tare conseguenzedisciplinari epenali (cons.**3a).

• **La Commissionenotarile puòsvincolare dalsegreto pro- fessionaleil notaioin vistadella deposizionedi questiin qualità diteste inun processo****civile (cons.**3a).

• **La Commissionenotarile decidesulla basedei criterige- nerali ponderandogli interessiin gioco;ha unampio margine di****apprezzamento (cons.**3b–d).

Erwägungen:

1. GemässArt. 7Abs. 1NG habendie Notariatspersonen und ihre Hilfskräfte, die Notariatskommission und die mit Ins- pektionenbetrauten Personenüber ihreTätigkeiten undWahrneh- mungen bei Ausübung ihres Amtes Verschwiegenheit zu bewahren.Diese Schweigepflichtberuht aufverschiedenen Über-legungen: Einerseits ist die Geheimhaltungspflicht des Notars eine Folgeseines ausschliesslichenRechts, öffentlicheBeurkun- dungen vorzunehmen. Diese Zwangssituation kann dem Bürger nurzugemutet werden,wenn erweiss, dassder Notarvon Geset- zeswegen verpflichtetist, überdie soerworbenen Kenntnissemit teilweise persönlichem oder anderweitig heiklem Charakter Drit- ten gegenüberzu schweigen*(Ruf** Peter,Notariatsrecht, Langen- thal1995, S.253 N945). Andererseitssoll mitder Mitwirkungder Urkundsperson dafürgesorgt sein,dass derWille derBeteiligten klar zum Ausdruck kommt und dass er vollständig und un- missverständlich formuliert ist (vgl. Sidler Kurt, Kurzkommentar zum luzernischenBeurkundungsgesetz, Luzern1975, N10). Diese Zweckbestimmung findet ihre Folge in Art. 9 ZGB, wonach eine öffentliche Urkunde den vollen Beweis liefert, solange nicht ihre inhaltlicheUnrichtigkeit nachgewiesenist. Daserhöhte Vertrauen indie öffentlicheUrkunde basiertauf dereben dargelegtenZweck- bestimmung. Dies setzt voraus, dass eine Urkundspartei der Urkundsperson allerelevanten Punkteeröffnet. Hierknüpft dieVer- schwiegenheitspflicht an. Der Schutz des Geheimnisses soll die Ausübung bestimmter Berufe im öffentlichen Interesseerleich- tern. Demgemäss können diese Ämter nur dann richtig und ein- wandfrei ausgeübt werden, wenn dasPublikum aufgrundeiner grundsätzlich unbedingten Garantie der Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen zum Inhaber des Berufes hat (vgl. BGE112 Ib 606 f.; Luzerner Gerichts- und Verwaltungsent- scheide**(LGVE)** 1999I Nr.17). Zudemübt derNotar einehoheitli- cheFunktion innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus**(vgl.** Rufa.a.O., S.74 N249 f.und S.83 N284 f.),weshalb auchder Staat dafürzu sorgenhat, dassvolles Vertrauendes Publikumszu diesem Berufsstand besteht.*
2. a) Verletzungen des Berufsgeheimnisses können diszi- plinarrechtlicheund strafrechtlicheFolgen nachsich ziehen (vgl. Art. 42ff. NGetz).Nach Art. 321 StGB werden Notare, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist, oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen ha- ben,auf Antragmit Freiheitsstrafebis zudrei Jahrenoder Geld-

strafe bestraft. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses istauch nach Beendigung der Berufsausübung strafbar (Ziff. 1). DerTäter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilli- gung des Berechtigten oder einer auf Gesuch desTäters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Auf- sichtsbehörde offenbart hat (Ziff. 2). Einwilligen müssen alleUr- kundsparteien als so genannte Geheimnisherren*(Trechsel** Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich1997, Art. 321, S.1019 N 26). Fehlt eine Einwilligung und will der Notar trotzdem ein Geheimnis offenbaren, so ist dies nur mit Bewilli- gung der zuständigen Behörde zulässig. Der Notar muss – wievor- liegend – ein Gesuch um Befreiung vom Berufsgeheimnis an die Kommission als zuständige Aufsichtsbehörde stellen. Zur Stellung des Gesuchs ist nur der Geheimnisträger selber befugt,nicht etwaeine Gerichtsbehörde**(vgl.** ZGRG1999, S.88 E.4). DerGrund- satz des rechtlichen Gehörs gebietet es, dass die Kommission dem nicht einwilligenden Geheimnisherrn Kenntnis vom Gesuch und Gelegenheit zurStellungnahme gibt**(vgl. Rundschreiben** Nr.2/2000 der Notariatskommission vom 15. Juli2000 betreffend Notar als Zeuge im Bündner Prozess, S. 4 II. 3. a und b). Die nicht einwilligende Geheimnisherrin konntesich imvorliegenden Fall mit Stellungnahme vom 4. Juni 2007 zurSache äussern.*

1. Dem Gesetz lassensich keine Kriterien entnehmen, wel-che von der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde bei ihrem Entscheid zu beachten sind. Sie wird deshalb in aller Regel aufgrund allgemeiner Kriterien eine Abwägung der für die Preis- gabe oder Wahrung des Geheimnisses massgebenden Interessen vorzunehmen haben (Basler Kommentar, StGB II, Basel 2003, Oberholzer Niklaus, Art. 321 N19; Sidler a.a.O., S. 28).Nach der Praxis kann essich aber nur um ein höheres Interesse handeln, welches als schutzwürdiger erscheint als das entgegenstehende Interessean derGeheimhaltung (BGE91 I205, 102Ia 520E. 3).Die Aufsichtsbehörde hat freies Ermessen, ob und unter welchen Vor-aussetzungen die Bewilligung zur Aussage erteilt oder verweigert werden soll (Rehberg Jörg, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1999,S. 481). Im Beschluss vom 25. September 2007 hat die Notariats- kommission die verschiedenen Interessen gegeneinander abge- wogen. Sie führte aus, es bestehe ein privates Interesse der Ur- kundspartei als Geheimnisherr, dass bestimmte Umstände nicht offenbart würden. Ein solches Interesse an der Geheimhaltung könne auch eine Drittperson haben. Daneben bestehe ein privates

Interesse des Notars auf Schutz seiner persönlichen Freiheit, sei es durch Preisgabe oder Wahrung eines Geheimnisses. Sodann bestehe einerseits ein öffentliches Interesse an der Wahrung des Berufsgeheimnisses, um das erforderliche Vertrauen der Bevölke- rung zum Notar zu schaffen und zu erhalten, andererseits aberauch ein öffentliches Interesse an der Ermittlung der materiellen Wahrheit über Vorgänge oderTatsachen, welche zwar unter das Notariatsgeheimnis fallen würden, aber in einem staatlichenVer- fahren strittig seien.Nach Erfassung und Gewichtung der mass- gebenden Interessen unter Berücksichtigung allerbeachtenswer- ten Umstände hielt die Kommission fest, dass ein beachtliches öffentliches Interesse an der Preisgabe des Notariatsgeheimnisses bestehe. Dadurch könne der Notar als Zeuge im Zivilprozess zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen. Den entgegenste- henden privaten Interessen werde demgegenüber durch die Be- weiswürdigungspflicht des Zivilrichters im Sinnevon Art. 186Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) genügend Rechnung getragen.

1. DerNotariatskommission stehtals unabhängigeFachin- stanz einweites Ermessenzu, welchessie imRahmen desGeset- zes auszuübenhat. Durchdas Ermessenerhalten dieBehörden ei- nen Spielraum für den Entscheid im Einzelfall. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in ihrer Entscheidung völlig frei sind. Viel- mehrmüssen sieihr Ermessenpflichtgemäss ausübenund dieEr- messensentscheidebegründen (vgl.Häfelin Ulrich/MüllerGeorg, Allgemeines Verwaltungsrecht,Zürich 2002,S. 93N 441**f.).
2. Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes über dieVerwal- tungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beschränktsich die Kogni- tion des Verwaltungsgerichtes bei der Prüfung einer Beschwerde auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens (lit. a) sowie auf die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (lit. b). Die Überprüfung findet somit im Rahmen einer Rechtskontrolle statt, welche im Gegensatz zu einer Ermessenskontrolle neben Rechtsverletzungen lediglich die willkürliche Ausübung des Ermessens*(Ermessensüberschreitung,-unterschreitung und* -missbrauch)zum Gegenstandhat. EinePrüfung derUnangemes- senheit oderUnzweckmässigkeit einerVerfügung kannim Allge- meinenmit derBeschwerde nichtgeltend gemachtwerden. Diese Beschränkungder Überprüfungsbefugnisergibt sichauch ausder Tatsache,dass die Verwaltungsgerichte – im Gegensatz zu den meisten Rechtsmittelbehördenin derverwaltungsinternen Verwal-

tungsrechtspflege – den Verwaltungsbehörden nicht hierarchisch übergeordnet sind (vgl. zur Kognition in der verwaltungsexternen Verwaltungsrechtspflege:Häfelin Ulrich/MüllerGeorg a.a.O.,S. 400N 1930).

Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde die mass- gebenden Interessen erfasst und gegeneinander abgewogen. Sie hat das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt, d.h. es liegt weder eine Überschreitung noch ein Missbrauch des Ermessens vor. Ermessensfehler werden auch von der Beschwerdeführerin nicht gerügt. Da der Entscheid überdies ausführlich und schlüssig begründet wurde, ist am Beschluss, den Notar von seinem Be- rufsgeheimnis zu befreien, nichts auszusetzen.

U07 98Urteil vom25. Januar**2008