Submission 12
Appalti
Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge.
**Ausschlussgründe (**E.1 ).
**Die Sanktiondes Ausschlussessetzt Verschulden****des Fehlbaren voraus, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (**E.2 ).
Esclusione dall’assegnazione di commesse pubbliche.
**Motivi di****esclusione (cons.**1 ).
La sanzionedell’esclusione presupponeuna colpadel fallibile,anche seuna leggeranegligenza basta**(cons. 2).**
Erwägungen:
1. Bei schwerwiegenden Widerhandlungen gegen die Ar- beitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau kann die Regierung oder die gemäss Spezialerlassen bezeichnete Behörde gemäss Art. 31 Abs. 2 SubG den fehlbaren Anbieter verwarnen oder für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen Vergaben ausschliessen. Eine analoge Bestimmung enthielt bereits das alte Submissionsgesetz. Vorliegend ist unbestritten, dass durch das Verhalten der Organe der Rekurrentin objektiv Arbeitsschutzbe- stimmungen verletzt wurden. Während die Rekurrentin jedoch der Auffassung ist, Sanktionen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SubG könn- ten nur bei schuldhaftem Verhalten ergriffen werden, ist die Re- gierung in Anlehnung an ihre bisherige Praxis der Überzeugung, auf das Verschulden könne es nicht ankommen. Welchem Stand- punkt der Vorzug zu geben ist, ist im Folgenden zu prüfen.
1. a) Bei den Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG handelt es sich nicht um sog. exekutorische Sanktionen, welche wie bei- spielsweise die Ersatzvornahme die unmittelbare Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten bezwecken, sondern um re- pressive Sanktionen bzw. administrative Rechtsnachteile. Diese sollen nicht den rechtmässigen Zustand wiederherstellen, son- dern – im Anschluss an die Pflichtverletzung – verhindern, dass künftig wieder ein rechtswidriger Zustand eintritt. Mit repressiven Sanktionen wird Druck auf die Pflichtigen ausgeübt, um sie zu ver-
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anlassen, ihre verwaltungsrechtlichen Pflichten zu erfüllen. Ver- waltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt durchge- setzt, sondern nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive Sanktionen haben also keine eigentliche Vollstreckungsfunktion, sondern vor allem präventive Wirkung, indem sie die Pflichtigen von der Verletzung ihrer Pflichten abhalten sollen. Sie dienen oft auch dazu, begangenes Unrecht zu ahnden ( Häfelin/Müller, Allge- meines Verwaltungsrecht, 4.A., Rz. 1137 ). Auch administrative Rechtsnachteile zielen auf Missbilligung und Ahndung verwerfli- chen Verhaltens und haben insoweit präventiven, pönalen und er- zieherischen Charakter ( Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1138 ). Sobald eine Massnahme – handle es sich nun um eine repressive im en- geren Sinn oder um administrative Rechtsnachteile – über die en- geren polizeilichen und verwaltungsmässigen Interessen hinaus- reicht und eine eigentliche Missbilligung einer verpönten Handlung umfasst, ist das Verschulden mit zu berücksichtigen; im Zweifelsfall ist zu vermuten, dass eine Administrativmassnahme vom Verschulden abhängig ist ( Heinrich Andreas Müller, Der Ver- waltungszwang, S. 118 mit Hinweisen).
b) Die Regierung hat in ihrer Vernehmlassung festgehal- ten, die im vorliegenden Verfahren anzuwendenden Bestimmun- gen hätten einen pönalen Charakter. Sie könnten beim Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zu einer Verwarnung oder einem Aus- schluss der fehlbaren Firma von der Vergabe öffentlicher Aufträge führen. Ziel der Strafe sei es nicht, die wirtschaftliche Existenz eines Unternehmens zu gefährden, sondern allein die unrecht- mässig erlangten Vorteile gegenüber den Arbeitnehmern und den Wettbewerbskonkurrenten abzugelten. Weiter hat sie ausgeführt, der Sinn der Massnahmen bestünde auch darin, vor weiteren Ver- letzungen der Arbeitsschutzbestimmungen abzuschrecken. Damit anerkennt die Regierung selber den pönalen Charakter der Sank- tionen von Art. 31 Abs. 2 SubG. Nach dem oben Gesagten setzt die Verhängung einer Sanktion demnach ein Verschulden des Fehlba- ren voraus. Die Bedenken der Regierung, bei Berücksichtigung des Verschuldens könnte man sich sonst nur allzu leicht auf Rechtsun- kenntnis, administrative Schwierigkeiten und dergleichen beru- fen, sind nicht stichhaltig. Da Verschulden bereits in einer leicht fahrlässigen Verletzung der Arbeitsschutzbestimmungen zu er- blicken ist, dürfte einer Berufung auf die von der Regierung ge- nannten Umstände kaum je Erfolg beschieden sein.
U 05 13Urteil vom 12. April 2005
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