Vorsorgliche Verfügungen. Vorläufige Einräumung einer Rechtsposition. Anwendungsfall bei Gefahr für Leib und Leben.
**Voraussetzungen und Wirkung der vorläufigen Einräu- mung einerRechtsposition imRahmen vorsorglicher Verfügungen (**E.1 ).
Erstellung von Lawinensprengmasten während hängi- gen Rekursverfahrensgegen diedafür erteilteBaubewil- ligung; Interessenabwägung( E.2**).**
Decisioni provvisionali. Temporaneaconcessione di unaposizione giuridica.Caso d’applicazioneper pericolo****mor- tale.
Presupposti edeffetti dellatemporanea concessionedi unaposizione giuridicanell’ambito dimisure provvisio- nali**( cons.**1 ).
**Posa dipali detonantiper provocarelavine duranteuna proceduradi ricorsopendente controil rilasciodella relativa licenzadi costruzione;ponderazione degliinte- ressi( cons.**2 ).
Erwägungen:
Mit der aufschiebenden Wirkung soll verhindert werden, dass in die Rechtsposition des Bürgers eingegriffen und diesem dadurchunter Umständenein irreparablerSchaden zugefügtwird. Die bisherige, vor Verfügungserlass bestehende Rechtslage soll daherbeibehalten werden*(** Kuhn,Der vorläufigeRechtsschutz im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, S. 24 ). Diesem Interesse, in der Regel des Privaten, von dessen Wahrungunter Umständen derSinn einerBeschwerdemöglichkeit überhauptab- hängen kann, steht das Interesse der Verwaltung an der soforti- gen Vollstreckung, dem verzugslosen, schlagkräftigen Handeln gegenüber (Kuhn, a.a.O.,S. 25**).** Gehtes umVerfügungen, mitwel- chen ein Adressat begünstigt und weitere belastet werden, sind auch dieseInteressen inErwägung zuziehen. Esgeht mithinum eine allseitige Abwägung der sich widerstrebenden öffentlichen und privaten Interessen. In dieser Konstellation gilt es zu beach-*
ten, dass es aus der Sicht der von der Verfügung begünstigten Parteidarum geht,eine bereitseingeräumte Rechtspositionfür die Dauerdes Verfahrensbeibehalten zudürfen. Bildhaftgesprochen, soll dieZeit biszum Erlasseiner endgültigenEntscheidung über- brücktwerden; niemalsist jedochgewiss, obdie Brückesich auf dieDauer alstragfähig erweist*(** Baur,Studien zumeinstweiligen Rechtsschutz, S. 11**).** Dabei liegt es in der Natur des vorläufigen Rechtsschutzes,dass seineInstitute Wirkungenäussern undTat- sachen schaffen können, die sich nachträglich nur schwerrück- gängigmachen lassen.Die einstweiligeGewährung einerRechts- position ist somit gerade ein Wesensmerkmal des vorläufigen Rechtsschutzes (Kuhn, a.a.O.,S. 181**).** Sokann essich aufdrängen, einen Zustand vorläufig zu regeln und derart eine Partei für die Dauer des Verfahrens gleichzustellen wie beim Obsiegen im Hauptprozess. Derartige Massnahmen sind jedoch nur zulässig, wenn diese andernfalls Nachteile erleidet, die nicht mehrausge- glichen werdenkönnen unddie hinzunehmenihr nichtzugemutet werden kann ( Kuhn, a.a.O., S. 200**). Ebenso ist es erforderlich, dass** sichdas mitder angefochtenenVerfügung geregelteBegeh- ren um Einräumung einer Rechtsposition, zum Beispiel ein Ge-such umErteilung einerBaubewilligung, nichtvon vornehereinals offensichtlichrechtsmissbräuchlich erweist.Zudem dürfensolche Massnahmen denHauptentscheid indem Sinnenicht vorwegneh- men, dass sie irreversibel sind ( Kuhn, a.a.O., S.181, 201). Sie müssen mit anderen Worten im Fall des für die Partei negativen Ausgangesdes Hauptprozesseswieder rückgängiggemacht wer- den können, so dass sich der vor der angefochtenen Verfügung gegebene Zustand wieder herstellen**lässt.*
b)Hinsichtlich der Wirkung der vorsorglichen Massnah- men ist festzuhalten, dass sie grundsätzlich in formelle Rechtskraft erwachsen. Indessen darf nicht übersehen werden, dass sie nur für die Dauer des Verfahrens gelten. Sie werden durch den Haupt- entscheid abgelöst oder ersetzt und können daher keine Bin- dungswirkung für den Richter beim Hauptentscheid haben ( Kuhn,a.a.O., S. 254 ). Da die vorsorgliche Massnahme einen vorläufigen Zustand endgültig regelt, steht ihre Rechtsnatur der Annahme materieller Rechtskraft nicht entgegen. Die vorsorgliche Mass- nahme stellt ja die endgültige Regelung eines vorläufigen Zustan- des und nicht die vorläufige Regelung eines endgültigen Zustan- des dar ( Kuhn, a.a.O., S. 254 mit Hinweisen).
die Lawinensprengmasten wieder abbrechen muss, falls derRe- kurs im Hauptverfahren gutzuheissen ist. Dass er das damit ver- bundenefinanzielle Risikozu tragenbereit istund dasInteresse an der Vermeidung einer möglichen Lawinenkatastrophe höherein- stuft als den möglichen finanziellen Verlust durch einenAbbruch der Vorrichtungen, liegt in seinem Handlungsspielraum als ver- antwortliche Behörde. Es ist nicht Sache der Rekurrenten, diese Beurteilungzu beanstanden,trägt dochdie Konsequenzendafür allein die Gemeinde. Massgebend ist in diesem Zusammenhang einzig, dass der von den Rekurrenten verpönte Zustand imFalle ihres Obsiegens wieder rückgängig gemacht werden könnte.Es fragt sich damit noch, ob die Interessen der Rekurrenten ander Erteilung der aufschiebenden Wirkung schwerer wiegen alsjene der Gemeinde an der sofortigen Ausführung der Lawinenschutz- massnahmen.Auszugehen istdabei davon,dass dasvorliegende Rekursverfahren vorVerwaltungsgericht spätestensbis Endeder laufenden Wintersaisonabgeschlossen seinwird. DieRekurrenten wären daher nur während drei bis vier Monaten von den Lawi- nenschutzmassnahmen betroffen, falls sie im Prozess Recht be-kämen. An schutzwürdigen eigenen Interessen machen sie nur Beeinträchtigungen durch Lärm und Erschütterungen geltend, welche nach ihren Ausführungen entstehen, wenn die Spreng- ladungen zur Detonation gebracht werden. Wie die Gemeinde glaubhaft versichert, müssen während eines Winters nur relativ wenige Detonationen ausgelöst werden, um die Gefahrensitua- tion zubeseitigen. DieHäufigkeit unddie Stärkeder Immissionen dürften sich daher weniger stark auswirken als einige Sommer- gewitter mit Blitz und Donner. Jedenfalls ist nicht im Geringsten nachvollziehbar,dass dieseImmissionen denRekurrenten fürdie Dauer eineseinzigen Wintersunzumutbar wären.Ihr Interessean der Vermeidung der mit den Sprengungen verbundenen Immis- sionen für bloss diesen Zeitraum erscheint vielmehr als gering. Eineandere erstim Hauptverfahrenzu entscheidendeFrage istes, obes zulässigist, dassdie Lawinensprengmastenzur dauernden Einrichtung werden. Auf der anderen Seite ist das öffentliche Interesse an einem sofortigen wirksamen Lawinenschutz durch die fraglichen Masten enorm. Diesbezüglich kann auf das den Rekurrentenbekannte Gutachtendes internationalrenommierten spezialisierten Schnee- und Lawinenforschungsinstitutes vom 2. Mai 2005verwiesen werden, wo zusammenfassend ausgeführt wird:
«... Die Risikosituation verlangt umfangreiche Schutzmass-
nahmen.Als temporäreSchutzmassnahmen sindweiterhin Sper- rungenund Einsätzeder künstlichenLawinenauslösung vorgese- hen. Im roten Gefahrengebiet ist bei Extremsituationen mitder Zerstörungunverstärkter Gebäudezu rechnen.Für Personenbe- steht in Gebäuden und insbesondere im Freien eine starke Ge- fährdung. Bei Extremsituationen kann im blauenGefahrengebiet für Personenim Freienund fürunverstärkte Gebäudeeine zumTeil erheblicheGefährdung bestehen.Je nachSituation sindauch An-risse unterhalb von Verbauungen möglich.»
DasSLF empfiehlt aufgrund des Schadenspotentials die Verwendung von Lawinensprengmasten. Aufgrund diesersach- kundigenAusführungen desSLF,* andenen zuzweifeln nichtder geringste Anlassbesteht, stehtfest, dassinsbesondere auchin L. und R. ein hohes Lawinenrisiko mit grossem Schadenpotential besteht.Selbstverständlich kannnicht mitSicherheit gesagtwer- den, dassim kommendenWinter Lawinen,die grossenSchaden anrichten, niedergehen werden, ist doch die Zukunft prinzipiell nicht vorhersagbar.Die Eintrittswahrscheinlichkeitist jedochhoch, weshalb jederzeit damit zu rechnen ist. Das öffentliche Interesse an einem sofortigen optimalen Lawinenschutz für die fraglichen Siedlungsgebiete übertrifft daher das Interesse der Rekurrenten an der Vermeidung der sie störenden Immissionen für dieDauer des bevorstehendenWinters umein Vielfaches.Es wäregeradezu leichtfertig, wenn nicht sogar grobfahrlässig, die Bauarbeiten für die Dauerdes Rekursverfahrenszu verbieten.Wenn dieGemeinde den unverzüglichenBaubeginn nachErteilung derBaubewilligung erlaubt und der Instruktionsrichter dies mit der angefochtenen Verfügung geschützthat, istdas inkeiner Weisezu beanstanden. Vielmehr haben diese Instanzen nichts anderes getan, alsder ihnen obliegenden Verantwortung gerecht zu werden. Die Pro- zessbeschwerdeerweist sichnach demGesagten alsvöllig unbe- gründet.*
R05 121b Urteil vom 9. Dezember**2005