Entscheid vom 13. September 2022
(Mit Urteil 5A_794/2022 vom 9. Januar 2023 hat das Bundesgericht eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)
Referenz KSK 21 75
Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Besetzung Cavegn, Vorsitzender
Bergamin und Michael Dürst
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien A._____ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.M. Hans Frey
Künzli Sommer Frey AG, Mühlebachstrasse 20, 8032 Zürich
gegen
B._____
Beschwerdegegner
vertreten durch Kantonales Steueramt F._____
Gegenstand Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der Arresturkunde
Anfechtungsobj. Arresturkunde Nr. E._____ des Betreibungs- und Konkursamts der Region Maloja vom 16.09.2021, gleichentags mitgeteilt,
Mitteilung 04. Oktober 2022
A. Am 27. Januar 2016 wurde gegen A._____ für die direkten Bundessteuern für die Steuerjahre 2005 bis 2009 sowie für die Jahre 2010 bis 2015 eine Sicherstellungsverfügung wegen Steuergefährdung gemäss Art. 169 Abs. 1 DBG sowie wegen Wohnsitzes des Steuerpflichtigen im Ausland im Betrag von total CHF 65'000'000 für Forderungen samt Zinsen erlassen. Die gestützt auf diese Sicherstellungsverfügung erlassenen Arrestbefehle wurden von den verschiedenen örtlich zuständigen Betreibungsämtern vollzogen.
Gestützt auf eben diese gleiche Sicherstellungsverfügung erging rund drei Jahre später – am 17. Juni 2019 – ein weiterer Arrestbefehl über total CHF 65'000'000.00, diesmal wurde darin das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja (nachfolgend Betreibungsamt Maloja) als Lead-Betreibungsamt mit dem rechtshilfeweisen Arrestvollzug betraut. Dagegen hatte A._____ seinerzeit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG beim Kantonsgericht Graubünden geführt (KSK 19 49), welches die Beschwerde abwies. Die dagegen eingereichte Beschwerde beim Bundesgericht (BGer 5A_999/2020 vom 19. Juli 2021) wurde abgeschrieben, nachdem der Arrest zurückgezogen worden war.
B. Am 1. Juni 2021 erging – wiederum gestützt auf die Sicherstellungsverfügung vom 27. Januar 2016 – nochmals ein Arrestbefehl für die direkten Bundessteuern über CHF 65'000'000.00 – als Ersatz für den zurückgezogenen Arrest. Das erneut als sog. Lead-Amt bezeichnete Betreibungs- und Konkursamt Maloja liess rechtshilfeweise schweizweit Vermögenswerte von A._____ verarrestieren (vgl. Arresturkunde Nr. E._____ vom 16. September 2021).
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde von A._____ gemäss Art. 17 SchKG i.V.m. Art. 13 EGzSchKG mit folgendem Rechtsbegehren (act. A.1 S. 2):
"Es sei festzustellen, dass die Arresturkunde des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja vom 16. September 2021 unter der Arrest Nr. E._____ rechtswidrig, allenfalls nichtig ist. Das die Arresturkunde ausstellende Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja sei demzufolge anzuweisen, alle auf der besagten Arresturkunde beruhenden Arreste unverzüglich aufzuheben, resp. deren Aufhebung sofort anzuordnen"
[…]
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners".
C. Der prozessuale Antrag, das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis das Bundesgericht die hängige Beschwerde mit der Prozessnummer 5A_1000/2020 betreffend das Parallelverfahren KSK 19 50 vom 17. November 2020 entschieden habe (act. A.1 S. 2), ist mit der Urteilsfällung durch das Bundesgericht vom 1. Februar 2022 gegenstandslos geworden. Ausserdem zog der Beschwerdeführer den Antrag zurück.
D. Das zur Stellungnahme aufgeforderte Betreibungs- und Konkursamt Maloja ersuchte um Abweisung der Beschwerde.
E. Der B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) stellte in der Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2021 folgendes Rechtsbegehren:
"Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden kann".
F. A._____ (im Folgenden Beschwerdeführer) erstattete am 25. März 2022 seine Replik. Das Betreibungsamt Maloja verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Duplik des D._____, Steueramt, Gruppe Bezugsdienste, datiert vom 14. April 2022 und wurde am 19. April 2022 dem Beschwerdeführer zugestellt.
G. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Im parallel hängigen Verfahren KSK 21 78 ersuchte der Beschwerdeführer um Vereinigung mit dem Verfahren KSK 21 79 und dem vorliegenden Verfahren KSK 21 75 (vgl. auch Antrag auf Vereinigung im Verfahren KSK 21 79 mit KSK 21 78 und KSK 21 75). Davon ist abzusehen. Da diese und auch die anderen beiden beim Kantonsgericht Graubünden pendenten Fälle KSK 22 14 und KSK 22 15 Berührungspunkte aufweisen, ist es angezeigt, dass die gleiche Gerichtsbesetzung in Kenntnis sämtlicher Akten zeitgleich entscheidet. Im vorliegenden Verfahren sind daher auch die Akten KSK 21 78, KSK 21 79, KSK 22 14 und KSK 22 15 beizuziehen.
Die Sache ist spruchreif.
1.1. Gegen Verfügungen von Betreibungsämtern, gegen die es keine gerichtliche Klage gibt, kann gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG Beschwerde geführt werde. Das Beschwerdeverfahren richtet sich im Wesentlichen nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit diese (und allenfalls andere) SchKG-Bestimmungen keine Regeln enthalten, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Graubünden enthält Art. 17 EGzSchKG wenige Verfahrensbestimmungen (Schriftlichkeit der Beschwerde, Pflicht zur Einholung von Vernehmlassungen und Klärung des Sachverhalts von Amtes wegen [diesbezüglich bereits Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG], kein Parteivortritt); im Übrigen wird sinngemäss auf die Bestimmungen der (schweizerischen) Zivilprozessordnung verwiesen. Diese ist als kantonales Recht anzuwenden (dazu Ingrid Jent-Sørensen, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitlichung, BlSchK 2013, S. 89 ff., S. 103).
1.2. Im Kanton Graubünden ist das Beschwerdeverfahren einstufig; einzige kantonale Aufsichtsbehörde ist das Kantonsgericht (Art. 13 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 13 EGzSchKG).
1.3. Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde gegen den Arrestvollzug schriftlich und innert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen eingereicht. Die von ihm geltend gemachten Gründe können nicht mit einer gerichtlichen Klage geltend gemacht werden. Als Arrestschuldner ist er ohne weiteres zur Beschwerde berechtigt (Flavio Cometta/Urs Möckli, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. Aufl., Basel 2021; N 40 f.; BGE 129 III 595 E. 3). Auf diese ist daher einzutreten.
2.1. Der Beschwerdeführer macht in der Sache im Wesentlichen geltend, dass der B._____ – nach wie vor gestützt auf die Sicherstellungsverfügung vom 27. Januar 2016 (act. B.8) und mit dem Arrestbefehl vom 1. Juni 2021 (act. B.9) – beim Betreibungsamt Maloja um Arrestvollzug in jenem Betreibungssprengel und darüber hinaus um requisitionsweise Arrestlegung durch verschiedene ausserkantonale Betreibungsämter ersuchte. Das habe zur Erstellung der angefochtenen Arresturkunde geführt (act. A.1 Rz. 22; act. B.2). Vorab stelle sich die Frage der fehlenden/fragwürdigen Aktivlegitimation. In der Sicherstellungsverfügung vom 27. Januar 2016 habe das Kantonale Steueramt als Vertreter der Schweizerischen C._____ gehandelt und das Kantonsgericht Graubünden habe die entsprechend verlangte Arrestlegung geschützt. Aufgrund dieser gleichen Sicherstellungsverfügung vertrete das Steueramt nunmehr den B._____ als Gläubiger (act. A.1 Rz. 28). Wenn im früheren Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden die C._____ als Gläubigerin aufgeführt worden sei, so hätte das Betreibungsamt in der Folge die Arrestlegung zugunsten des D._____ verweigern müssen (act. A.1 Rz. 28). Weiter kritisiert der Beschwerdeführer die Bezeichnung des Betreibungsamts Maloja als sog. Lead-Betreibungsamt (act. A.1 Rz. 29 ff.). Dies sei gesetzwidrig – und auch wenn das nicht so wäre – sei die Wahl im vorliegenden Fall bewusst und einzig zum Nachteil des Beschwerdeführers auf dieses Amt gefallen; es werde kein einziger sachlicher Grund angeführt, weshalb eine F._____ Behörde gegen einen F._____ Steuerpflichtigen für mehrheitlich F._____ Arrestgegenstände ein ausserkantonales Lead-Amt bezeichne. Die Anordnung sei willkürlich und rechtsmissbräuchlich (act. A.1 Rz. 32, Rz. 41 ff.). Im Betreibungskreis Maloja befänden sich nur ein geringerer Teil der Vermögenswerte; erheblich weniger als am Wohnort des Beschwerdeführers und im übrigen B._____ (act. A.1 Rz. 42). Die mehr als angejahrte Sicherstellungsverfügung von 2016, die vor ca. sechs Jahren erlassen worden sei, kann nach Ansicht des Beschwerdeführers keine rechtskonforme Grundlage für die Arresturkunde und die darauf basierenden Arreste sein (act. A.1 Rz. 33, Rz. 46 ff.). Es hätten korrekterweise ordentliche Arreste gemäss SchKG gelegt oder eine neue Sicherstellungsverfügung erlassen werden müssen. Die neuen Arreste würden der Zermürbung, dem Forum Shopping und einem dem Arrestverfahren gänzlich wesensfremdem Zweck dienen (act. A.1 Rz. 47). Der rechtshilfeweise Arrestvollzug sei unzulässig und verletze Art. 275 SchKG (act. A.1 Rz. 34 ff.), zumal die Ermächtigung nicht von einer richterlichen Behörde stamme (act. A.1 Rz. 38 ff.). Es gebe keinen Sicherstellungsgrund (act. A.1 Rz. 49 ff.): Das frühere Fehlen eines Wohnsitzes in der Schweiz habe den einzigen Sicherstellungsgrund gebildet (act. A.1 Rz. 52). Es gebe keine gerichtliche Feststellung, dass die Wohnsitznahme nicht erfolgt sei (act. A.1 Rz. 53). Die Sicherstellungsverfügung sei letztmals mit Urteil vom 9. Mai 2018 mit voller Kognition überprüft worden, der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (KSK 19 49) liege 2.5 Jahre zurück und die vorliegende Arresturkunde sei 3.5 Jahre später erlassen worden. Das sei für eine vorsorgliche Massnahme zu lange (act. A.1 Rz. 54). Die Unterstellung einer ausländischen Adresse im Arrestbefehl vom 1. Juni 2021 wirke befremdend, nachdem der Beschwerdeführer inzwischen einer unbeschränkten Steuerpflicht in der Schweiz unterstehe (act. A.1 Rz. 58 f.), wovon auch das Steueramt ausgehe (act. A.1 Rz. 56 f.). Aus all diesen Gründen seien die Arreste aufzuheben (act. A.1 Rz. 58 ff.).
2.2. Der Beschwerdegegner macht in der Beschwerdeantwort geltend, das Bundesgericht habe schon in BGer 7B.4/2003 E. 5.3 festgehalten, dass sich das Betreibungsamt nicht darum zu kümmern habe, ob gestützt auf die gleiche Sicherstellungsverfügung ein zweiter Arrest erlassen werden dürfe (act. A.3 Rz. 3). Die Sicherstellungsverfügung sei vom Kantonalen Steueramt am 27. Januar 2016 erlassen worden (act. A.3 Rz. 6) und beziehe sich auf Steuergefährdung und zusätzlich dazu auch auf den fehlenden Wohnsitz in der Schweiz (act. A.3 Rz. 7, Rz. 12). Die Gerichte hätten in den Verfahren aus dem Jahr 2017 und 2018 festgehalten, dass der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund von Art. 169 DBG nach wie vor keinen Wohnsitz in der Schweiz habe (act. A.3 Rz. 11). Die auf der Sicherstellungsverfügung basierenden Arrestbefehle vom 27. Januar 2016 und vom 17. Juni 2019 bzw. die darauf basierenden Arreste seien zurückgezogen worden, bevor am 1. Juni 2021 der vorliegend relevante Arrestbefehl dem Betreibungsamt Maloja zugestellt worden sei (act. A.3 Rz. 15 f.). Es seien mit dem Arrestbefehl vom 1. Juni 2021 Vermögenswerte sichergestellt worden, die in jenem Zeitpunkt nicht für die direkten Bundessteuern verarrestiert gewesen seien, hingegen teilweise für kantonale und kommunale Steuerforderungen (act. A.3 Rz. 17). Dem Beschwerdegegner gehe es einzig um die Sicherstellung der geschuldeten Steuern und damit um ein legitimes öffentliches Interesse. Die Argumente gegen ein Lead-Betreibungsamt seien mit Blick auf einen schweizweiten Vollzug unrichtig (act. A.3 Rz. 19 f.); mit der Einsetzung des Lead-Amtes Maloja habe der Arrestvollzug koordiniert und effizient gestaltet werden können (act. A.3 Rz. 21). Das Steueramt sei Arrestbehörde i.S.v. Art. 170 Abs. 1 DBG und könne deshalb ein federführendes Betreibungsamt mit dem Vollzug betrauen (act. A.3 Rz. 22). Andernorts gelegene Gegenstände, die in einem Arrestbefehl an ein Amt genannt seien, müssten in Anwendung von Art. 89 SchKG rechtshilfeweise verarrestiert werden (act. A.3 Rz. 23). Über die (fortbestehende) materiell-rechtliche Korrektheit der rechtskräftigen Sicherstellungverfügung hätten die SchK-Aufsichtsbehörden nicht zu befinden (act. A.3 Rz. 24). Die materielle Aktivlegitimation sei im SchK-Beschwerdeverfahren ebenfalls nicht zu prüfen (act. A.3 Rz. 25 ff.). Der vorliegende Fall unterscheide sich ausserdem vom Fall KSK 19 49: Im Arrestbefehl vom 17. Juni 2019 sei als Gläubigerin die C._____ genannt worden, während der hier zu beurteilende Arrestbefehl vom 1. Juni 2021 den B._____ als Gläubiger nenne (act. A.3 Rz. 26), ganz abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer die Gläubigerstellung der C._____ noch und noch bestritten habe (act. A.3 Rz. 27). Den Entscheid KSK 19 49 hält der Beschwerdegegner für überzeugend (act. A.3 Rz. 28 ff.). Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. A.3 Rz. 31).
2.3. In der Replik setzt sich der Beschwerdeführer mit dem bereits erwähnten Entscheid BGer 5A_1000/2020 vom 1. Februar 2022, der die F._____ Staats- und Gemeindesteuern betrifft und inzwischen ergangen war, auseinander: Das Bundesgericht habe die sinngemässe Anwendung von Art. 89 SchKG bejaht (act. A.4 Rz. 3) und auch die Steuerbehörden hätten die Möglichkeit, ein Lead-Amt zu bezeichnen (act. A.4 Rz. 4). Das Betreibungsamt sei nur befugt, einem offensichtlich nichtigen Arrestbefehl den Vollzug zu verweigern; eine Prüfung, ob der Arrest (nur) rechtswidrig sei, habe das Bundesgericht unterlassen (act. A.4 Rz. 5). Die mehrere Jahre alte Sicherstellungsverfügung halte es nicht für nichtig und es bestehe weiterhin ein Sicherstellungsgrund (act. A.4 Rz. 6).
Der Beschwerdeführer akzeptiere den vorgenannten Bundesgerichtsentscheid, weshalb die Beschwerdepunkte fehlende gesetzliche Grundlage (Rz. 34-40), "Verjährung" der Sicherstellungsverfügung und fehlender Sicherstellungsgrund (Rz. 49-58) in diesem Verfahren nicht zu prüfen seien. In tatsächlicher Hinsicht werde aber daran festgehalten, dass der Beschwerdeführer in G._____ Wohnsitz habe, was bei der Leadamtbestimmung wesentlich sei. Das Bundesgericht habe offengelassen, welche richterliche oder sonstige Behörde angerufen werden könne, wenn die Nichtigkeitsschwelle nicht überschritten sei, die Anordnung aber dennoch rechtswidrig sei: "Dieser Entscheid wäre im ordentlichen Arrestverfahren im Falle der Rechtswidrigkeit anfechtbar (Arresteinsprache und Beschwerde gemäss Art. 278 SchKG). Bestimmt das Steueramt das Leadamt wie vorliegend offensichtlich rechtswidrig, so ist dieser Entscheid in gegenständlicher Konstellation dagegen unanfechtbar, ist doch die Arresteinsprache ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 170 Abs. 2 DBG) und die dreissigtägige Frist zur Anfechtung der Sicherstellungsverfügung, die gleichzeitig eine Art Dauerarrestbefehl sein soll (Art. 170 Abs. 1 DBG), [ist] bereits seit Jahren abgelaufen (Art. 169 Abs. 3 DBG). Es besteht diesbezüglich eine rechtsstaatliche Lücke, geht es doch nicht an, dass amtliche Verfügungen richterlich nicht überprüfbar sind" (act. A.4 Rz. 7). Das Kantonsgericht habe entweder vorliegend oder in den Beschwerden gegen die Zahlungsbefehle (KSK 21 78 und KSK 21 79) die Wahl des Leadamtes Maloja für grossmehrheitlich im B._____ liegende Vermögenswerte umfassend zu überprüfen (act. A.4 Rz. 8). An den Ausführungen in der Beschwerdeschrift unter Rz. 32 und 41-45, 28 sowie Rz. 49-58 hält der Beschwerdeführer fest.
2.4. In der Duplik zitiert der Beschwerdegegner aus E. 4.1 von BGer 5A_1000/2020, woraus sich ergebe, dass das Bundesgericht die Kritik des Beschwerdeführers betreffend Bestimmung des Leadamtes geprüft und verworfen habe. Das Betreibungsamt könne nur den Vollzug eines offensichtlich nichtigen Arrestbefehls verweigern, weil damit der darauf basierende Vollzug ebenfalls nichtig sei (act. A.6 Rz. 4). Nach dem Bundesgericht gehe der Steuerarrest dem SchKG-Arrest als lex specialis vor (act. A.6 Rz. 5). Entsprechend sei der verwaltungsrechtliche Instanzenzug gegen die Sicherstellungsverfügung einschlägig. Die SchK-Aufsicht könne den vom Kantonalen Steueramt erlassenen Arrestbefehl inhaltlich nicht überprüfen. Ein jederzeit mögliches Wiedererwägungsgesuch sei zudem nicht gestellt worden (act. A.6 Rz. 6 f.).
3. Die hier angefochtene Arresturkunde Nr. E._____ vom 16. September 2021 hat eine *"Vorgeschichte",*auf die der Beschwerdeführer besonders hinweist, die sich aber im Wesentlichen bereits aus dem vorstehenden Sachverhalt ergibt. Das hier zu beurteilende Arrestverfahren ist das dritte für diejenigen ausstehenden Bundessteuern, für die die Sicherstellungsverfügung vom 27. Januar 2016 (act. B.8) erlassen wurde. Das Kantonsgericht war bereits im Rahmen des (zweiten) Arrestverfahrens als SchK-Beschwerdeinstanz angerufen worden und der Fall KSK 19 49 betraf praktisch den gleichen Sachverhalt, wie er nunmehr zu entscheiden ist. Wegen Rückzugs des Arrestbefehls aus KSK 19 49 im Rahmen des Weiterzuges ans Bundesgericht hat der kantonsgerichtliche Entscheid letztinstanzlich nicht überprüft werden können und das Bundesgericht hatte inhaltlich nicht zu entscheiden. Hingegen hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Weiterzug des Beschwerdeverfahrens KSK 19 50 einen Entscheid gefällt (BGer 5A_1000/2020, der als BGE 148 III 138 publiziert ist).
4. KSK 19 50 und BGer 5A_1000/2020 basieren auf dem weitestgehend gleichen Sachverhalt wie KSK 19 49. Auch dort ging es um Nach- und Strafsteuern, auch dort war am 27. Januar 2016 eine Sicherstellungsverfügung (dort über CHF 140'000'000.00) erlassen und das gleiche Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja war von den F._____ Steuerbehörden als Leadamt eingesetzt worden. Der wesentliche Unterschied, der allerdings im vollstreckungsrechtlichen Zusammenhang nicht ins Gewicht fällt, ist, dass es in KSK 19 49 – wie im vorliegenden Beschwerdeverfahren KSK 21 75 – um Bundessteuern ging, während es sich in KSK 19 50 und BGer 5A_1000/2020 um F._____ Staats- und Gemeindesteuern handelte. Soweit es um die einschlägigen zwangsvollstreckungsverfahrensrechtlichen Fragen geht, sind KSK 19 50 bzw. BGer 5A_1000/2020 durchaus vergleichbar bzw. identisch. Damit ist die Frage gestellt, ob und inwiefern diese Entscheide für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind.
5. Fest steht, dass es sich nicht um eine Frage der Rechtskraft handelt. SchK- Entscheide sind "Einzelanordnungen" (Ingrid Jent-Sørensen, in: Meier/Jent-Sørensen/Diggelmann/Müller, Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach dem Bundesgerichtsgesetz, F._____/St. Gallen 2007, S. 87 f.), die sich auf eine bestimmte Zwangsvollstreckung und innerhalb derselben auf eine bestimmte betreibungsamtliche Anordnung beziehen und nicht über die betreffende Betreibung hinauswirken. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft sind die beiden vorerwähnten Entscheidungen des Kantonsgerichts, KSK 19 49 einerseits sowie KSK 19 50 und der BGer-Entscheid 5A_1000/2020 andererseits ohne Belang. Hingegen ist an die Präjudizialität zu denken. In diesem Zusammenhang geht es darum, ob in gleichartigen oder vergleichbaren Fällen von einem früher gefundenen Ergebnis bzw. von einer konstanten Rechtsprechung abgewichen werden darf und – was hier von besonderer Bedeutung ist – inwieweit die Rechtsprechung der höheren Instanz für die untere/n Instanz/en verbindlich ist. Anschaulich hat sich Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, F._____ 1979, S. 4 geäussert: "Wenn auch der Spruch der Gerichte höherer Ordnung demjenigen des Gerichts unterer Stufe vorgeht, so fehlt doch den übergeordneten Gerichten das Recht, den untergeordneten Gerichten Dienstbefehle zu erteilen […] Die Gerichte sind auch nicht an die Präjudizien der ihnen übergeordneten Instanzen gebunden […]. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit pflegen sich aber die unteren Instanzen einer konstanten Rechtsprechung der oberen Instanzen auch dann anzuschliessen, wenn sie sie als unrichtig empfinden". Und Guldener bemerkt a.a.O. auf S. 53: "Änderung der Rechtsprechung auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts ist zulässig, wenn sich ergibt, dass die frühere Praxis dem Gesetz nicht entsprach, doch ist darauf zu achten, dass die Rechtssicherheit gewahrt bleibt" (Guldener, a.a.O., S. 53). Damit ist das Feld abgesteckt zwischen der Entscheidungsfreiheit der Gerichte einerseits und der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit von Entscheidungen andererseits. Das Gewicht von bundesgerichtlichen Präjudizien anerkennt auch der Beschwerdeführer, hat er doch die Sichtweise des Bundesgerichts in BGer 5A_1000/2020 akzeptiert und darauf verzichtet, dass seine Rügen in act. A.1 Rz. 34-40 und 49-58 durch das Kantonsgericht geprüft werden müssen (vgl. vorstehende E. 2.3).
Allerdings sind nicht alle Aspekte vom Bundesgericht beurteilt worden. Der Beschwerdeführer hält ausdrücklich an folgenden Rügen fest und bleibt dabei, dass der Beschwerdeführer Wohnsitz in G._____ habe, was für die Leadamtsbestimmung wesentlich sei. Die Einsetzung des Leadamtes Maloja habe das Bundesgericht nicht unter dem Gesichtspunkt der "gewöhnlichen" Rechtverletzung geprüft, was hier nachzuholen sei. Weiter bleibe die geltend gemachte fehlende bzw. fragliche Aktivlegitimation zu prüfen (act. A.1 Rz. 28) sowie der Weiterbestand eines Sicherstellungsgrundes (act. A.1 Rz. 49-58, soweit es um die Feststellung des Schweizer Wohnsitzes gehe, vgl. act. A.4 Rz. 8).
6.1. Was die Bestreitung des Sicherstellungsgrundes anbelangt, sind die vorliegend zu beurteilenden Voraussetzungen jenen aus BGer 5A_1000/2020 vergleichbar, sodass kein Anlass zu einer zusätzlichen Prüfung besteht.
6.2. Das Bundesgericht hat sich im mehrfach erwähnten Entscheid BGer 5A_1000/2020 erstmals für die Zulässigkeit des (in Lehre und Praxis umstrittenen) rechtshilfeweisen Arrestvollzuges durch ein Lead-Betreibungsamt ausgesprochen. Die Frage, ob der fehlende Verweis in Art. 275 SchKG auf Art. 89 SchKG ein gesetzgeberisches Versehen sei oder ob es sich um ein qualifiziertes Schweigen handle, ist zugunsten der Lücke und deshalb mit Lückenfüllung beantwortet worden (E. 3.4.2 und E. 3.4.3). Die Bezeichnung des Betreibungsamtes Maloja als Leadamt durch den Beschwerdegegner und die vom Beschwerdeführer dagegen genannten Missbrauchs-Argumente sind vom Bundesgericht knapp thematisiert worden und es hat auf die zutreffende Begründung des kantonalen Entscheides KSK 19 50 verwiesen (E. 4.1.1). Dort hat das Kantonsgericht Graubünden in E. 7.3 ausgeführt, dass die Wahl des Lead-Amtes im Ermessen der Arrestbehörde stehe. Es könne nicht nur von Bedeutung sein, in wessen Zuständigkeitsbereich am meisten Arrestwerte zu arrestieren seien, sondern es dürften auch weitere praktische Überlegungen Eingang finden, z.B. Auslastung, Kapazität, Ressourcen, Amtssprache etc. Jedenfalls vermöge der pauschale Hinweis des Beschwerdeführers auf eine rechtsmissbräuchliche Zermürbungstaktik nicht zu genügen. Dem Beschwerdeführer ist demnach zuzustimmen, wenn er geltend macht, die Einsetzung des Leadamts Maloja sei nur unter dem eingeschränkten Gesichtspunkt der Nichtigkeit geprüft worden. Richtig ist auch, dass dem Bundesgerichtsentscheid keine allgemeine Regel zu entnehmen ist, nach welchen Kriterien das Lead-Betreibungsamt zu bestimmen ist. Das musste im Rahmen der Lückenfüllung nicht geklärt werden und blieb daher unentschieden. Weil aber das Bundesgericht im Parallelfall (BGer 5A_1000/2020 E. 3.5.3) bei den gleichen Voraussetzungen wie hier die Einsetzung des Betreibungsamtes Maloja konkret nicht bemängelte, besteht für das Kantonsgericht Graubünden jedenfalls hier kein Anlass, die Leadamt-Frage zu prüfen. Anzumerken ist immerhin, dass im Sprengel dieses Amtes Vermögenswerte von doch erheblicher Bedeutung liegen.
6.3. Der Beschwerdeführer macht nun allerdings geltend, dass im Falle der Bestimmung eines Leadamtes durch die Steuerbehörden bei dieser Sichtweise keine Rechtskontrolle stattfinde. Normalerweise stehe dafür die Arresteinsprache zur Verfügung (dazu z.B. BGE 142 III 348 E. 3.1; 136 III 379 E. 3.1). Im Falle von Steuerarresten, bei denen die Arresteinsprache ausgeschossen sei (Art. 170 Abs. 2 DBG), führe dies dazu, dass die "gewöhnliche" fehlerhafte Rechtsanwendung (hier: die Einsetzung von Maloja als Leadamt) – wenn nicht mit der SchKG-Beschwerde – letztlich gar nicht überprüfbar sei. Die im Jahre 2016 erlassene Sicherstellungsverfügung als massgebliche Anordnung sei nach Jahren nicht (mehr) anfechtbar.
Den Ausführungen des Bundesgerichts in BGer 5A_1000/2020 E. 4.1.2 betreffend die Überprüfungsschranke bei fehlender Nichtigkeit liegt die unbestrittene Kompetenzabgrenzung zwischen den Gerichten, die Arreste anordnen, und den Betreibungsbehörden, die diese zu vollziehen haben, zugrunde. Eine Überprüfung des Arrestbefehls durch die Betreibungsämter ist nicht zulässig (vgl. Hans Reiser, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. Aufl., Basel 2021, N 29 zu Art. 275 SchKG). Letztere sind ganz grundsätzlich an die gerichtlichen Anordnungen gebunden und können den Vollzug – im Sinne einer Ausnahme – dann verweigern, wenn der zu vollziehende Akt offensichtlich nichtig ist, weil mit dem Vollzug die (offensichtliche) Nichtigkeit perpetuiert würde (BGE 136 III 379 E. 3.1; vgl. dazu auch Reiser, a.a.O., N 33 ff. zu Art. 275 SchKG).
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass der Beschwerdegegner bisher nicht begründet hat, warum die Wahl des Leadamtes ausgerechnet auf das Betreibungsamt Maloja gefallen ist, sondern sich darauf beruft, dass ihm die freie Wahl zustehe. Richtig ist auch, dass es bei Steuerarresten kein SchK-Einspracheverfahren gibt (vgl. Art. 170 Abs. 2 DBG; vgl. auch § 182 Abs. 2 StG/F._____). Wie es sich genau mit der Wiedererwägung verhält, von der der Beschwerdegegner geltend macht, dass diese durchaus möglich sei, ist hier nicht zu klären.
Sicherstellungsanordnungen sind im Rahmen des steuerrechtlichen Instanzenzuges anfechtbar (Art. 169 Abs. 3 DBG; vgl. auch § 181 Abs. 3 StG/F._____). Richtig ist, dass die Sicherstellungsverfügung aus dem Jahr 2016 als solche nicht mehr anfechtbar ist. Bleibt allerdings eine solche Sicherstellungsverfügung während Jahren in Kraft, so ist für den Fall einer ergänzenden Neuanordnung, wozu die Bezeichnung eines Leadamtes in einem später erlassenen Arrestbefehl gehören müsste, an die Neuauslösung einer auf die Neuanordnung beschränkten Beschwerdefrist zu denken (welche hier inzwischen allerdings auch abgelaufen sein dürfte). Ob eine solche Überprüfung auf dem steuerrechtlichen Weg erfolgen würde, ist offen, muss aber im Rahmen der SchK-Beschwerde nicht geprüft werden. Diesbezüglich ist die Situation mit jener vergleichbar, in der ein Gericht seine Zuständigkeit verneint, weil es sich für unzuständig und ein anderes Gericht für zuständig hält: Es tritt auf die Klage nicht ein, auch wenn es nicht weiss und auch nicht wissen kann, ob das andere Gericht, das in der Folge angerufen wird, die Klage an die Hand nimmt.
Nun hat allerdings der B._____ im Rahmens des Verfahren KSK 22 14 betreffend kantonale und kommunale Steuern als Beilage act. C.5 die Verfügung des Verwaltungsgerichts des D._____ vom 12. April 2022 sowie die vorausgegangene Rekurseingabe vom 4. April 2022 eingereicht. Dort versuchte A._____ die Einsetzung des Betreibungsamtes Maloja als Leadamt durch die Steuerbehörden überprüfen zu lassen. Das Verwaltungsgericht F._____ vertritt darin in Anwendung des F._____ Steuergesetzes (§§ 181 f. StG/F._____) – auch dort wird die Arresteinsprache ausgeschlossen (§ 182 Abs. 2 StG/F._____) – die Meinung, dass es für die Überprüfung der Wahl des Leadamtes nicht zuständig sei, weil "der Arrestbefehl […] – anders als die Sicherstellungsverfügung – nicht mit Rekurs von § 181 Abs. 3 StG an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann, wobei sämtliche Mängel, die den Vollzug der Sicherstellungsverfügung bzw. die Arrestlegung oder den Arrestbefehl betreffen, nicht Gegenstand des Steuerrekursverfahrens vor Verwaltungsgericht bilden können (RB 2001 Nr. 98 = ZStP 2003, 247, E.1), sondern nur im aufsichtsrechtlichen Verfahren des Zwangsvollstreckungsrechts geltend gemacht werden können". Anzumerken ist, dass der zitierte Entscheid des F._____ Verwaltungsgerichts die Unüberprüfbarkeit des Arrestbefehls einzig mit dem Wortlaut von § 181 Abs. 3 StG/F._____ begründet, der den von den Steuerbehörden zusätzlich zur Sicherstellungsverfügung erlassenen Arrestbefehl nicht explizit erwähnt. Dennoch ist eine solche Anordnung unerlässlich, enthält doch die Sicherstellungsverfügung keine Angaben, welche Grundlage des Arrestes sein müssen, insbesondere fehlen Angabe zu den zu verarrestierenden Vermögenswerten.
Warum Einsprachen beim Arrestgericht für steuerrechtliche Sicherstellungsverfügungen, die als Arrest i.S.v. Art. 170 Abs. 1 DBG und § 182 Abs. 1 StG/F._____ gelten, ausgeschlossen wurden, liegt auf der Hand, hätten doch sonst die (zivilrechtlichen) Arrestgerichte die steuerbehördlichen Anordnungen überprüfen müssen. Allerdings können die steuerrechtlichen Bestimmungen die Regeln über den betreibungsamtlichen Arrestvollzug nicht ändern und haben das auch nicht getan. Vorgesehen ist einzig, dass der Arrest durch das zuständige Betreibungsamt vollzogen wird (Art. 170 Abs. 1 Satz 2 DBG; § 181 Abs. 1 Satz 2 StG/F._____). Die Bestimmung des Leadbetreibungsamtes gehört aber nicht zum Arrestvollzug, sondern zur Anordnung des Arrestes, und diese Kompetenz nehmen die Steuerbehörden für sich in Anspruch; konsequenterweise müssten sie deshalb auch die nicht rein steuerrechtlich begründeten zusätzlichen Anordnungen im Arrestbefehl im Bestreitungsfall überprüfen. Dass die SchK-Aufsichtsbehörden ihre Kognition erweitern müssten – sie ist nicht weiter als jene der Betreibungsbehörden –, um eine sonst entstehende Rechtsschutzlücke zu schliessen, wäre systemwidrig und ist auch nirgends vorgesehen. Es muss daher auch hier der Regelfall bleiben, dass das Betreibungsamt als Vollzugsbehörde an die Anordnungen im Arrestbefehl (auch an die mit der Sicherstellung verbundenen zusätzlichen Anordnungen in Arrestbefehlen der Steuerbehörden) gebunden sind, ausser sie wären (offensichtlich) nichtig. Ein Grund zur Überprüfung der Wahl des Leadamtes Maloja im Rahmen des SchK-Beschwerdeverfahrens besteht nach dem Gesagten nicht, und zwar unabhängig vom Wohnort des Beschwerdeführers.
Ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ist zur Wohnsitzfrage Folgendes anzumerken: Der Beschwerdeführer hat im Zusammenhang mit BGer 2C_543/2018 E. 4.1 erwähnt (KSK 21 78 act. A.4 Rz. 22; KSK 21 79 act. A.4 Rz 22), dass das Bundesgericht sich nicht abschliessend zur Wohnsitzfrage geäussert, sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass der physische Aufenthalt in der Schweiz nicht konkretisiert worden sei. Das hat sich – jedenfalls im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Fall und den parallel zu beurteilenden Fällen KSK 21 78 und 79 sowie KSK 22 14 und 15 – nicht geändert. Es ist bei der Wohnsitzbestätigung der Gemeinde G._____ vom 22. Februar 2017 (KSK 21 78 und 79 act. B.7) geblieben, und Wohnsitzbestätigungen allein genügen für den Nachweis nicht (vgl. Ernst F. Schmid, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 3. Aufl., Basel 2021, N 44 zu Art. 46; Benno Krüsi, in: Kren/Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], SK Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., F._____ 2017, N 21 zu Art. 46 SchKG; BGE 129 III 54, 56). Wenn der Beschwerdeführer auf widersprüchliches Verhalten des Beschwerdegegners hinweist, weil er je nachdem auch Betreibungen am Wohnort G._____ einleite, beruft er sich auf Fälle, die nicht vom Beschwerdegegner, sondern vom Steueramt der Stadt F._____ ausgingen (act. B.11; KSK 21 78 und 79 act. B.8-10). Auch dem Beschwerdegegner kann nicht zugestimmt werden, wenn er geltend macht, der Wohnsitz diene lediglich der Identifikation des Betreibungsschuldners (KSK 21 79 act. A.3 Rz. 19 f.), ist doch der Betreibungsort normalerweise vom Wohnsitz abhängig. Dass der Frage im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter nachzugehen ist, beruht auf der Annahme der Zuständigkeit am Ort des Leadamtes.
7.1. Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Legitimation des Beschwerdegegners, d.h. des D._____ auf; sie fehle bzw. sei fragwürdig (act. A.1 Rz. 28 ff.). Dazu findet sich im Präjudiz BGer 5A_1000/2020 nichts, da es dort um die kantonalen und kommunalen Steuern geht, sodass sich die Legitimationsfrage anders als bei den direkten Bundessteuern nicht gestellt hat. Wer Gläubiger von Forderungen der direkten Bundessteuer ist, wird "praxisgemäss" (BGE 142 II 182 E. 2.2.5) zu Gunsten des Kantons beantwortet; der Steuerpflichtige ist nicht Schuldner des Bundes; der Bund erwirbt lediglich eine Forderung gegenüber dem beziehenden Kanton auf Ablieferung eines grossen Teils des Ertrages (BGE 141 I 161 E. 3.3 sowie ausführlich OGer F._____ RT190026 v. 30.7.2019, E. 3.3.4, m.w.H.; Hans Frey, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 3. Aufl., Basel 2017, N 22 zu Art. 165 DGB; BGer 5P.471/2000 v. 19.2.2001, E. 5; BGer 5P.330/2004 v. 22.12.2004, E.2.2).
Allgemein gilt auch hier, dass die Prüfung der Frage, ob der "richtige" Gläubiger die Zwangsvollstreckung gegen den "richtigen" Schuldner eingeleitet hat, zu den materiell-rechtlichen Fragen gehört. Das Betreibungsamt ist dafür nicht zuständig und gleiches trifft für die SchK-Aufsichtsbehörden zu (Art. 17 Abs. 1 SchKG), die nicht über eine weitere Kognition verfügen als die Betreibungsämter.
7.2. Der Arrest vom 16. September 2021 basiert auf der Sicherstellungsverfügung vom 27. Januar 2016 (act. B.8) sowie auf dem Arrestbefehl vom 1. Juni 2021 (act. B.9).
Konkret ergibt sich dazu Folgendes:
act. B.8
Direkte Bundessteuer Sicherstellungsverfügung gegen A._____ und H._____ Die Sicherstellungsverfügung ist unterzeichnet von "Verwaltung für die direkte Bundessteuer des D._____, Gruppe Bezugsdienste"
2005-2009 (Nachsteuern und Bussen inkl. Zins bis 29.02.2016) und 2010-2015 (ordentliche Steuern […] zuzüglich mutmassliche Kosten […] Total CHF 65'000'000.00 Grund: Steuergefährdung gemäss Art. 169 Abs. 1 DBG; Auslandwohnsitz der Steuerschuldner
act. B.9
Direkte Bundessteuer Arrest Nr. E._____ (Nr. von Hand ergänzt) Arrestbefehl an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja als LEAD-Betreibungsamt Schuldner A._____, vertreten durch […] Gläubiger: B._____, vertreten und handelnd durch das kantonale Steueramt F._____, Gruppe Bezugsdienste […] F._____, 1. Juni 2021 Verwaltung für die direkte Bundessteuer des D._____
Forderungssumme: CHF 63'260'000.00 zuzüglich mutmass. Kosten CHF 1'740'000.00 Total 65'000'000.00 Forderungsurkunde: Sicherstellungsverfügung vom 27.01.2016 (zuletzt bestätigt mit rechtskräftigem Urteil des Bundesgerichts vom 30.10.2018, 2C:543/2018) Rechtskräftige Veranlagungsverfügungen bzw. Nachsteuerverfügung vom 26.01.2016 bzw. 27.01.2016 (zuletzt bestätigt mit rechtskräftigem Urteil des Bundesgerichts vom 18.09.2018, 2C_799/2017, 2C_800/2017)
Aufgrund von Sicherstellungsverfügung und Arrestbefehl hat das Betreibungsamt deshalb den B._____ als Gläubiger in der Arresturkunde übernehmen müssen, wie das auch bei einem gerichtlichen Arrestbefehl der Fall gewesen wäre.
BA Maloja act. 15
Arresturkunde, ausgestellt vom Betreibungsamt der Region Maloja, Arrest Nr. E._____, Schuldner: A._____ Gläubiger: B._____, Vertretung: Kantonale Steuerverwaltung (Kantonales Steueramt F._____, Gruppe Bezugsdienste)
Arrestforderung: Rechtskräftige Veranlagungsverfügung vom 26.01.2016 bzw. 27.01.2016 (zuletzt bestätigt mit rechtskräftigem Urteil des Bundesgerichts vom 18.09.2018, 2C_799/2017, 2C_800/2017.
Der Beschwerdeführer macht nun allerdings geltend, dass das Kantonsgericht Graubünden im seinerzeit beurteilten Fall KSK 19 49, der ebenfalls auf der gleichen Sicherstellungsverfügung aus dem Jahr 2016 basiere, davon ausgegangen sei, Steuergläubigerin sei die Schweizerische C._____, während im vorliegenden Verfahren, das auf eben dieser Sicherstellungsverfügung von 2016 basiere, der B._____ als Steuergläubiger genannt werde. Damit habe das Kantonsgericht seinerzeit die Arrestlegung durch die Schweizerische C._____ geschützt und die Arrestlegung zugunsten des D._____ stehe im Widerspruch zu jenem Entscheid (act. A.1 Rz. 28). Der Beschwerdegegner kontert, die Frage der materiellen Aktivlegitimation sei eine Frage des materiellen Rechts und könne deshalb im Beschwerdeverfahren nicht thematisiert werden; ausserdem sei sie ohnehin gegeben (act. A.2 Rz. 25 ff.). Zudem unterscheide sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vom Verfahren KSK 19 49: Der dort relevante steuerliche Arrestbefehl vom 17. Juni 2019 nenne als Gläubigerin die Schweizerische C._____, während im Arrestbefehl vom 1. Juni 2021 (act. B.9) der B._____ als Gläubiger genannt werde. Die Gläubigerstellung des D._____ sei aufgrund der Angaben im Arrestbefehl ausgewiesen (act. A.2 Rz. 26).
7.3. Vorwegzunehmen ist, dass es durchaus möglich ist, ein früheres Arrestbegehren nochmals einzubringen, kann doch ein abgewiesenes Arrestbegehren grundsätzlich jederzeit erneuert werden (Reiser, a.a.O., N 3 zu Art. 278 SchKG; BGE 138 III 382 E. 3.2.2). Was für ein abgewiesenes Begehren gilt, trifft für den Rückzug, wie er im Fall KSK 19 49 während der Dauer des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren erfolgt ist (BGer 5A_999/2020 v. 19.7.2021), gleichermassen zu. Weil es diesbezüglich keine materielle Rechtskraft gibt, ist es kein taugliches Argument, dass in einem früheren Arrestverfahren bereits in einer gewissen Weise entschieden worden ist. Allerdings ist anzumerken, dass im Entscheid KSK 19 49 hinsichtlich der Legitimation eben gerade kein Entscheid gefällt wurde: Wenn im Arrestbefehl die C._____ genannt war, hatte das Betreibungsamt dies so zu übernehmen, gleich wie das Kantonsgericht als Beschwerdeinstanz die C._____ als Beschwerdegegnerin ins Rubrum aufzunehmen hatte. Erwägungen zur Legitimation fehlen im Entscheid KSK 19 49 denn auch völlig.
8. Aus all diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
9. In Beschwerden im Sinne von Art. 17 f. SchKG können keine Kosten erhoben werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Ausseramtliche Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5. Mitteilung an: