605 2019 159
Urteil vom 15. Mai 2020 I. Sozialversicherungsgerichtshof
Besetzung
Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf
Parteien
A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Aebersold gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, ** Vorinstanz**
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung – Zwischenverdienst Beschwerde vom 12. Juni 2019 gegen den Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019
Sachverhalt
A. A.________, geboren 1970, wohnhaft in B.________, arbeitete vom 1. Januar 2014 bis 31. August 2018 als Projektleiterin zu 60% bei der C.________ AG, mit Sitz in D.________. Parallell dazu war sie als Geschäftsführerin zu 40% bei der A.________ GmbH, mit Sitz in E.________, tätig, bei welcher sie ebenfalls Gesellschafterin ist. Ab dem 3. September 2018 beanspruchte sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Sie war weiterhin zu 40% in ihrem Unternehmen tätig.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: ÖALK) eröffnete ab dem 3. September 2018 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, mit einem Beschäftigungsgrad von 100% (60% + 40%) und einem versicherten Verdienst von CHF 8'935.-. Das Taggeld betrug CHF 285.25. Das Einkommen bei ihrem Unternehmen (CHF 2'500/Monat) wurde als Zwischenverdienst angerechnet.
Per Februar 2019 setzte sie in Absprache mit ihrem Treuhänder ihren Lohn neu auf CHF 1'875.- fest, bei gleichbleibenden Beschäftigungsgrad.
Mit Verfügung vom 1. April 2019, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019, verneinte die ÖALK ab dem 1. Februar 2019 den Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls im Zusammenhang mit der Tätigkeit bei der A.________ GmbH. Es sei von einer Änderungskündigung auszugehen, da die Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde, weshalb kein Anspruch auf Kompensationszahlungen und damit auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.
B. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Aebersold am 12. Juni 2019 Beschwerde am Kantonsgericht Freiburg und stellt den Antrag, der Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 sei aufzuheben und ihr ab dem 3. September 2018 und bis auf weiteres für den Stellenverlust bei der C.________ AG mit einem Beschäftigungsgrad von 60% gemäss den gesetzlichen Bestimmungen Arbeitslosenentschädigung basierend auf einer Taggeldhöhe von CHF 320.50 auszurichten. Zur Begründung bringt sie vor, die Abrechnungen für die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum September 2018 bis Januar 2019 hätten nie den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Zudem beziehe sie in ihrem Unternehmen ein provisorisches Gehalt von CHF 2'500.-. Gegen Ende Jahr erfolge eine teilweise Umbuchung der ausbezahlten Beträge in rückzahlungspflichtige Privatbezüge. 2016 und 2017 hätte der monatliche Bruttolohn gemäss den definitiven Abrechnungen mit der Ausgleichskasse (nachfolgend: AK) jeweils CHF 1'500.- betragen.
Am 21. August 2019 hält die ÖALK an ihrem Einspracheentscheid fest, beantragt die Abweisung der Beschwerde und bringt vor, die Parameter der Arbeitslosenentschädigung wie versicherter Verdienst, Höhe Taggeld etc. seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
In ihren spontanen Gegenbemerkungen vom 13. September 2019 teilte die Beschwerdeführerin mit, seit dem 1. August 2019 sei sie in einer neuen Anstellung zu 60%. Es könne damit abschliessend über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Dauer der Arbeitslosigkeit vom 1. September 2018 bis 31. Juli 2019 entschieden werden. Das Verfahren einzig auf die Zeit nach dem 1. Februar 2019 zu beschränken, käme einem prozessualen Leerlauf gleich. Die Voraussetzungen seien erfüllt, um die Ansprüche vor dem 1. Februar 2019 als Sprungbeschwerde vor dem Kantonsgericht zu überprüfen. Im Übrigen hält sie an ihrer Sichtweise fest.
Die ÖALK bestätigt in ihren Schlussbemerkungen vom 15. Oktober 2019 ihren Standpunkt.
Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerde vom 12. Juni 2019 gegen den Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 ist fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Vertreter bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die ÖALK zu Recht den Anspruch auf Kompensationszahlungen ab dem 1. Februar 2019 verneint hat.
1.1. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Der Einspracheentscheid tritt an die Stelle der Verfügung. Er ist alleiniger Anfechtungsgegenstand des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens. Die ursprüngliche Verfügung, soweit angefochten, hat mit Erlass des Einspracheentscheides jede rechtliche Bedeutung verloren (Urteil BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.1 f. mit Hinweisen).
1.2. Gegenstand der Verfügung vom 1. April 2019 (ÖALK-Akten S. 80 ff.) und des Einspracheentscheides vom 10. Mai 2019 war einzig und allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen hat. Die Beschwerdeführerin, bereits damals durch Rechtsanwalt Michael Aebersold vertreten, nahm in ihrer Einsprache vom 11. April 2019 (ÖALK-Akten S. 67 ff.) ebenfalls nur zu dieser Problematik Stellung.
In ihrer Beschwerde stellt sie ebenfalls die Parameter der Arbeitslosenentschädigung wie versicherter Verdienst, Höhe Taggeld, Wartefrist, in Frage. Die ÖALK habe für die Berechnung des versicherten Verdienstes mit einem Monatslohn von CHF 1'500.- bei der A.________ GmbH gerechnet, jedoch CHF 2'500.- für dieselbe Anstellung als Zwischenverdienst in Abzug gebracht. Zudem sei die Wartefrist unzulässigerweise verlängert worden.
Eine Ausdehnung des Streitverfahrens auf diese Punkte ist nicht möglich, da die Voraussetzungen hierfür (vgl. Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, Rz. 91 zu Art. 61 mit Hinweis auf BGE 110 V 48) nicht erfüllt sind. So sind diese Punkte namentlich weder spruchreif noch hat sich die ÖALK dazu in ihrem Einspracheentscheid geäussert. Der Umstand, dass die ÖALK zu diesen Punkten in ihrer Beschwerdeantwort Stellung nahm, ändert daran nichts, da die Ausdehnung des Verfahrens bereits aus einem anderen Grund nicht möglich ist.
1.3. Die erste Abrechnung der Arbeitslosenentschädigung datierte vom 31. Oktober 2018 (September 2018; ÖALK-Akten S. 191). Darin wurde die Höhe des versicherten Verdienstes, des Taggeldes sowie auch die Wartefrist ausgewiesen. Ferner wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, wenn sie mit dieser Abrechnung nicht einverstanden sei, könne sie innert 90 Tagen schriftlich eine Verfügung verlangen. Die Abrechnungen vom Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 178), November 2018 (ÖALK-Akten S. 163), Dezember 2018 (ÖALK-Akten S. 152) und Januar 2019 (ÖALK-Akten S. 148) enthielten die gleichen Informationen. Diese letzte Abrechnung datiert vom 29. Januar 2019.
Diese Abrechnungen wurden im formlosen Verfahren gemäss Art. 51 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) zur Anwendung kommt, erlassen. Solche Entscheide erwachsen ebenfalls in Rechtskraft (vgl. Kieser, Rz. 26 zu Art. 51). Die Beschwerdeführerin hat keine der Abrechnungen innerhalb der Frist von 90 Tagen angefochten. Diese wurden somit rechtskräftig und darauf kann nicht mehr zurückgekommen werden; dies auch nicht, wie von der Beschwerdeführerin in ihren Gegenbemerkungen geltend gemacht, im Sinne einer Sprungbeschwerde.
Auf die Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin verlangt, dass sie weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen hat. Hingegen ist hinsichtlich der Parameter der Arbeitslosenentschädigung (versicherter Verdienst, Taggeld, Wartefrist, etc.) auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 AVIG jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. Der Bundesrat regelt, wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Für Arbeitsverhältnisse, die innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder im Rahmen einer Änderungskündigung fortgesetzt werden, bestimmt der Bundesrat die Anrechenbarkeit des Zwischenverdienstes (Abs. 3bis).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht entlöhnter Arbeiten zu schaffen. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil BGer C 139/06 vom 13. Oktober 2006).
Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3bis AVIG ist insbesondere, dass der Zwischenverdienst keine allgemeine Verschlechterung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und keinen gezielten Abtausch von "Normalstellen" durch "Zwischenverdienststellen" nach sich ziehen sollte. Zu diesem Zweck wird die Höhe der Auszahlung der Kompensationszahlungen einerseits von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung (Art. 24 Abs. 3 AVIG) abhängig gemacht. Andererseits sollen Zwischenverdienste beim früheren Arbeitgeber nur dann anrechenbar sein, wenn der Lohn zwischenzeitlich nicht unverhältnismässig reduziert wurde. Mit dieser Bestimmung soll u. a. verhindert werden, dass mittels Änderungskündigung unverhältnismässige Lohnreduktionen über die Arbeitslosenversicherung (Zwischenverdienst) finanziert werden (Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetzt; BBl 2001 2245 ff., S. 2282 f.).
Ist entsprechend der Regelung von Art. 41a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen (Abs. 1). Wird das Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder nach einer Änderungskündigung fortgesetzt, so ist der Zwischenverdienst nicht anrechenbar und es besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn: a. die Arbeitszeit reduziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist; b. die Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde (Abs. 3).
3.
Es ist streitig, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. Februar 2019 weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen der Arbeitslosenversicherung hat.
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die ÖALK ginge zu Unrecht davon aus, per 1. Februar 2019 habe eine Lohnkürzung für die Tätigkeit bei ihrer GmbH von CHF 2'500.- auf CHF 1'500.- bei einem unveränderten Pensum von 40% stattgefunden. Vielmehr werde der definitive Lohn jeweils am Jahresende festgesetzt. Beim Lohn von CHF 2'500.- handle es sich um eine Art Ziellohn, den sie nur bei einem guten Jahresabschluss behalten könne. Liege am Jahresende ein Verlust vor, werde jeweils ein Teil der Lohnbezüge in rückzahlungspflichtige Privatbezüge umgebucht, wodurch auf Stufe Gesellschaft jeweils immer ein kleiner Gewinn von unter CHF 500.- resultiere. Dies sei 2016 bis 2018 der Fall gewesen. Sie habe deshalb in dieser Periode einen Lohn von jeweils CHF 1'500.- im Monat gehabt. Für den Monat Februar 2019 seien die monatlichen Auszahlungen von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- reduziert worden und damit die monatlichen Bezüge dem effektiv zustehenden Lohn angeglichen, so dass es künftig zu kleineren Rückforderungen kommen werde. Eine Lohnreduktion liege nicht vor. Auf die Höhe ihres Lohns hätten die per 1. Februar 2019 von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- reduzierten Zahlungen keinen Einfluss. Im Gegenteil, der Lohn werde seit 2016 und bis auf weiteres jeweils am Jahresende festgelegt, woraus voraussichtlich auch im Jahr 2019 ein unveränderter Lohnanspruch resultieren werde. Sie habe keine Vorteile aus dieser besonderen Abrechnungsmethode beabsichtigt und sei weiterhin mit der Anrechnung eines monatlichen Einkommens von CHF 2'500.- einverstanden.
Zudem habe die ÖALK sie ausdrücklich angewiesen, die provisorischen Lohnabrechnungen und das Formular Zwischenverdienst basierend auf den letzlich unmassgebenden Auszahlungen einzureichen. Die Ausgleichskasse (recte: ÖALK) handle missbräuchlich und verletze Treu und Glauben, wenn sie aus ihrer beratenden Vertrauensposition heraus den Vorwurf ableite, sie habe den vorab deklarierten Zwischenverdienst verfehlt und es liege eine Lohnkürzung vor.
Überdies liege gar kein Anwendungsfall von Art. 41a Abs. 3 AVIV vor. Die ÖALK habe gestützt auf einen falschen Sachverhalt das anspruchsbegründende Verhältnis zur C.________ AG auf Grundlage des Verhaltens der GmbH auf Missbrauch untersucht. Im Zusammenhang mit dem Stellenverlust bei der C.________ AG liege kein sanktionswürdiges Verhalten vor.
3.2. Die ÖALK ihrerseits ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe einen Zwischenverdienst von CHF 2'500.- gemeldet, welcher als orts- und berufsüblichen Lohn eingestuft worden sei. Ab dem 1. Februar 2019 habe sie ihren Lohn auf CHF 1'500.- [recte: CHF 1'875.-] gekürzt bei gleichbleibenden Beschäftigungsgrad und beanspruche eine zusätzliche Kompensation für die Lohnsenkung, die sie selber beschlossen habe, was klar gegen Art. 41a Abs. 3 AVIV verstosse.
3.3. Gemäss den Lohnblättern Juli 2017 bis August 2018 (ÖALK-Akten S. 269 ff.) hat die Beschwerdeführerin jeweils einen Monatslohn von CHF 2'500.- bezogen, was mit den Gutschriften auf ihrem Postkonto (ÖALK-Akten S. 256 ff.) übereinstimmt. Im Juni 2018 hat sie sich keinen Lohn ausbezahlt, wie sie in einer E-Mail vom 19. September 2018 (ÖALK-Akten S. 253) erklärte.
Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung ihrer GmbH vom 19. September 2018 (ÖALK-Akten S. 254 f.) bezog sie von August bis Dezember 2016 einen Lohn von insgesamt CHF 7'500.- sowie im Jahr 2017 von CHF 18'000.-, entsprechend einem Monatslohn von CHF 1'500.-. Für die Periode Januar bis August 2018 deklarierte sie einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von CHF 17'500.-, was unter der Berücksichtigung, dass im Juni 2018 kein Lohn bezahlt wurde, ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.- ergibt.
Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Beschwerdeführerin vom 24. September 2018, eingetroffen bei der ÖALK am 4. Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 227 ff.) ist zu entnehmen, dass das Einkommen der Beschwerdeführerin in ihrer GmbH in den Jahren 2015 bis 2017 jeweils CHF 18'000.- und damit CHF 1'500.- pro Monat betrug.
In der Lohndeklaration von 2016 an die AK vom 24. Januar 2017 (ÖALK-Akten S. 216 f.) wurde das Jahreseinkommen von 2016 mit CHF 18'000.- angegeben. Das Einkommen für 2017 werde voraussichtlich CHF 22'500.- (CHF 1'875.- pro Monat) betragen. In der Lohndeklaration von 2017 an die AK vom 29. Januar 2018 (ÖALK-Akten S. 218 f.) wurde für 2017 ein Jahreseinkommen von CHF 18'000.- ausgewiesen. 2018 betrage dieses voraussichtlich CHF 24'000.-.
In den Zwischenverdienstbescheinigungen der GmbH wurde für die Monate September 2018 bis Januar 2019 (vgl. ÖALK-Akten S. 194 f., 182 f., 170 f., 156 f. und 141 f.) jeweils ein Monatslohn von CHF 2'500.- und im Februar 2019 (ÖALK-Akten S. 131 f.) ein solcher von CHF 1'875.- ausgewiesen.
Per E-Mail vom 1. März 2019 frage die ÖALK nach den Gründen für den gesunkenen Monatslohn. Die Beschwerdeführerin antwortete gleichentags, basierend auf dem Geschäftsverlauf ihrer GmbH habe sie in Absprache mit ihrem Treuhänder den monatlichen Lohnbezug neu festgesetzt und der AK die neue provisorische Lohnsumme gemeldet (ÖALK-Akten S. 137).
Mit Schreiben vom 7. März 2019 (ÖALK-Akten S. 126) teilte die ÖALK der Beschwerdeführerin mit, die ÖALK könne einen Rückgang der Aktivität der GmbH nicht ausgleichen. Aus diesem Grund sei sie verpflichtet, die Tätigkeit in der GmbH mit einem Minimum von CHF 2'500.- anzurechnen. Der Beschwerdeführerin wurde eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um mitzuteilen, ob Sie ihren Zwischenverdienst unter den geschilderten Umständen weiterhin ausüben wolle. Falls sie ihr Gehalt für den Monat Februar 2019 nicht ändern möchte, könne keine Entschädigung mehr bezahlt werden. Es stehe ihr offen, die Beschäftigung in ihrem Unternehmen zu kündigen.
Die Beschwerdeführerin antwortete mit E-Mail vom 13. März 2019 (ÖALK-Akten S. 112) und erklärte, sie sei allenfalls bereit zu akzeptieren, dass die ÖALK den Lohnrückgang in ihrem Unternehmen nicht ausgleichen könne und verpflichtet sei, diese Tätigkeit mit einem Minimum von CHF 2'500.- anzurechnen. Ferner verlangte sie eine Klarstellung bezüglich des Satzes, falls sie ihr Gehalt für den Februar 2019 nicht ändern möchte, könne keine Entschädigung mehr bezahlt werden. Ob sie nun ab Februar kein Arbeitslosengeld mehr erhalte oder ob wie bisher ein Abzug von CHF 2'500.- stattfinde, wenn sie ihr Pensum bei 40% behalte und was wäre, wenn sie ihr Pensum auf 30% reduzieren würde.
Am 21. März 2019 (ÖALK-Akten S. 110) verlangte die ÖALK eine provisorische Zwischenverdienstabrechnung für die Periode vom 1. bis 21. März 2019.
Gemäss der Lohndeklaration für 2018 gegenüber der AK vom 13. Februar 2019 (ÖALK-Akten S. 108) betrug das Einkommen für 2018 CHF 18'000.- und 2019 voraussichtlich CHF 22'500.- (CHF 1'875/Monat).
Mit E-Mail vom 21. März 2019 (ÖALK-Akten S. 98) sendete die Beschwerdeführerin der ÖALK die Lohnabrechnungen Januar (CHF 2'500.-) und Februar (CHF 1'875.-) 2019 sowie die Lohndeklaration 2018 erneut zu. Sie werde sich im März 2019 wohl den gleichen Lohn wie im Februar 2019 auszahlen.
Am 26. März 2019 (ÖALK-Akten S. 89) machte die Beschwerdeführerin die ÖALK darauf aufmerksam, sie habe noch keine Antwort wegen Februar erhalten. Sie wisse nicht, wie sie abrechnen soll.
Am 1. April 2019 (ÖALK-Akten S. 80) erliess die ÖALK ihre Verfügung. Der Lohn sei bei gleichem Pensum reduziert worden, weshalb ab 1. Februar 2019 kein Anspruch mehr auf Ersatz des Verdienstausfalls bestehe. Dies bestätigte sie mit dem hier streitigen Einspracheentscheid.
3.4. Aus den dargestellten Akten ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin bereits 2017 einen Monatslohn von CHF 2'500.- auszahlte, schlussendlich bei der AK aber einen tieferen Lohn meldete. Aus den mit den Beschwerden eingereichten Unterlagen bestätigen sich die geltend gemachten Umbuchungen in rückzahlungspflichtige Privatbezüge. So ist in der Erfolgsrechnung 2018 ein Lohn von CHF 18'000 und bei den Nachtrags- und Abschlussbuchungen per 31. Dezember 2018 eine Lohnstornierung von CHF 9'500.- ausgewiesen. Zudem hatte sie sich im Juni 2018 keinen Lohn ausbezahlt. Damit liegen elf Lohnzahlungen von CHF 2'500.- und eine Stornierung von CHF 9'500.- vor, was einen effektiven Jahreslohn von CHF 18'000.- ergibt, wie er der AK gegenüber deklariert worden war.
Offenbar hat die Beschwerdeführerin anlässlich eines Telefonates vom 11. Oktober 2018 (ÖALK-Akten S. 17) darauf hingewiesen, dass der Buchhalter Ende Jahr Umbuchungen gemacht habe, weshalb die Lohnbezüge und die Angaben im individuellen Konto nicht übereinstimmen würden. Sie wünschte, dass auf der Basis CHF 18'000.- abgestellt werde, d. h. auf den Betrag, der effektiv bei der AK deklariert wurde. Demgegenüber finden sich keine Hinweise darauf, dass sie von der ÖALK angewiesen worden wäre, das Formular Zwischenverdienst basierend auf den letztlich unmassgebenden Lohnauszahlungen auszufüllen. Auch wenn der ÖALK relativ früh die Differenzen zwischen den Lohnzahlungen und den schlussendlich gegenüber dem der AK deklarierten Lohn hätten auffallen müssen, gab diese Problematik erst Anlass zur Diskussion, nachdem die ÖALK die Bescheinigung Zwischenverdienst der GmbH für den Monat Februar 2019, mit einem Lohn von CHF 1'875.- im Vergleich zu den CHF 2'500.- in den Vormonaten, erhalten hatte.
Dabei ist die Vorgehensweise der ÖALK zu kritisieren. So ist das vorgenannte Schreiben vom 7. März 2019 nicht klar. Die ÖALK hält darin fest, sie könne den von der GmbH gemeldeten Lohnrückgang nicht ausgleichen, weshalb sie verpflichtet sei, die Tätigkeit in der GmbH mit einem Minimum von CHF 2'500.- anzurechnen, was nicht anders zu verstehen ist, als dass sie bereit war, die Lohnreduktion bei der GmbH nicht zu berücksichtigen und die Kompensationszahlungen wie gehabt unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes von CHF 2'500.- vorzunehmen. Weiter wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, falls sie den Lohn in ihrer GmbH nicht ändern möchte, und damit wohl bei CHF 1'875.- zu lassen, keine Entschädigung bezahlt werden könne. Es ist mehr als verständlich, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich bei der ÖALK nachfragte, sie hat jedoch von dieser, wie gesehen, trotz mehrmaliger Nachfrage nie eine Antwort bekommen. Dies ist umso mehr zu kritisieren, als die Beschwerdeführerin ebenfalls die Frage stellte, wie es denn aussehen würde, wenn sie bei einem Monatslohn von CHF 1'875.- eine Reduktion ihres Pensums von 40% auf 30% vornehmen würde. In diesem Fall wäre die Lohnreduktion um 25% von CHF 2'500.- auf CHF 1'875.- proportionell zur Pensumsreduktion um 25% von 40% auf 30% gewesen, und einer der Anwendungsfälle von Art. 41a Abs. 3 AVIV hätte gar nicht vorgelegen, und die Beschwerdeführerin hätte weiterhin Anspruch auf Kompensationszahlungen gehabt.
Diese Bestimmung kommt jedoch hier nicht zur Anwendung. Wie gesehen, ist Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3bis AVIG und von Art. 41a Abs. 3 AVIV, den gezielten Abtausch von "Normalstellen durch "Zwischenverdienststellen" zu verhindern. Deshalb erhält derjenige, der innerhalb eines Jahres wieder zu seinem ehemaligen Arbeitgeber zurückkehrt und die Arbeit bei diesem nach einer Änderungskündigung fortsetzt, keine Arbeitslosenentschädigung, wenn die Arbeitszeit reduziert wurde und die damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist oder die Arbeitszeit beibehalten, der Lohn aber gekürzt wurde. Es fällt auf, dass in Rz. C138 AVIG-Praxis ALE des Seco einzig Beispiele angegeben werden, bei welchen der Versicherte eine Arbeitsstelle hatte und nach einer Änderungskündigung die Lohndifferenz bei der Arbeitslosenversicherung geltend machte. Auch bei dem soweit ersichtlich einzigen Fall vor Bundesgericht, bei welchem die Problematik von Art. 41a Abs. 3 AVIV hinsichtlich des Anspruchs auf Kompensationszahlung diskutiert wurde (vgl. Urteil BGer C 278/03 vom 17. Februar 2004), hatte der Versicherte nur * eine* Arbeitsstelle.
Die Beschwerdeführerin hatte jedoch vor ihrer Arbeitslosigkeit zwei Arbeitsstellen, wobei sie nur die Hauptstelle bei der C.________ AG verlor. Ein Fehlverhalten bei der GmbH kann jedoch nicht zum Verlust der Arbeitslosenentschädigung bezüglich des Stellenverlustes bei der C.________ AG führen, wie es die Beschwerdeführerin zu Recht kritisiert.
Wird der Beschwerdeführerin weiterhin ein versicherter Verdienst von CHF 2'500.- angerechnet, obwohl sie bei gleichbleibendem Pensum nur noch einen Lohn von CHF 1'875.- erhält, entsteht für die Arbeitslosenversicherung kein Schaden. Diese Vorgehensweise ist insofern gerechtfertigt, da die Beschwerdeführerin Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und Gesellschafterin ihrer GmbH ist (vgl. Auszug aus dem Handelsregister vom 13. September 2018; ÖALK-Akten S. 320) und ohne Weiteres die Höhe ihres Lohnes selbstständig bestimmen kann. Zudem hat sich die Beschwerdeführerin mit dieser Vorgehensweise explizit einverstanden erklärt, und ebendies liess auch die ÖALK in ihrem Schreiben vom 7. März 2019 durchblicken.
4.
Zusammenfassend hat die Beschwerdeführerin auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen unter Berücksichtigung eines Zwischenverdienstes bei der A.________ GmbH von CHF 2'500.-. Der Einspracheentscheid der ÖALK vom 10. Mai 2019 ist in diesem Sinn anzupassen und die Beschwerde gutzuheissen.
Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie Anspruch auf eine Entschädigung ihrer Parteikosten. Ihr Rechtsvertreter reichte am 13. September 2019 die Kostenliste ein und machte einen Aufwand von 21.5 Stunden geltend. Aufgrund der Komplexität der Angelegenheit, der Kenntnis aus dem Vorverfahren und dem Umstand, dass die Parameter der Arbeitslosenentschädigung nicht Gegenstand des Verfahrens waren, rechtfertigt sich ein objektiver Aufwand von 14 Stunden. Damit beträgt die Parteientschädigung CHF 3'500.- (14h à CHF 250.-). Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 57.60 sowie die Mehrwertsteuer von CHF 273.95 (7.7% von CHF 3'557.60) hinzu. Der Totalbetrag von CHF 3'831.55 geht zu Lasten der ÖALK.
Der Hof erkennt:
I. Die Beschwerde von A.________ wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen.
Der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2019 wird in dem Sinne angepasst, dass A.________ auch ab dem 1. Februar 2019 Anspruch auf Kompensationszahlungen im Sinne der Erwägungen hat.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. A.________ wird zu Lasten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar (CHF 3'500.-) und Auslagen (CHF 56.70) des Rechtsvertreters von CHF 3'556.70, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 273.95 und damit insgesamt CHF 3'831.55 zugesprochen.
IV. Zustellung.
Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig.
Freiburg, 15. Mai 2020/bsc
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: