501 2021 149
Urteil vom 10. Oktober 2022 Strafappellationshof
Besetzung
Vizepräsident: Markus Ducret Richterin: Catherine Overney Ersatzrichter: Daniel Schneuwly Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary
Parteien
A.________, ** Beschuldigter **und ** Berufungsführer,**vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany, Wahlverteidiger gegen Staatsanwaltschaft, Berufungsgegnerin
Gegenstand
Förderung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 116 Abs. 1 Bst. b AIG), Beschäftigen von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung (Art. 117 Abs. 1 AIG) Berufung vom 12. Oktober 2021 gegen das Urteil der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 31. August 2021
Sachverhalt
A. Mit Urteil vom 31. August 2021 verurteilte die Polizeirichterin des Sensebezirks A.________ wegen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Förderung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Beschäftigen eines Ausländers ohne Bewilligung, Art. 116 Abs. 1 lit. b und 117 Abs. 1 AIG), begangen in der Periode Weihnachten 2019 und Januar 2020 in B.________. Die Strafe wurde festgesetzt auf eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30.-; der bedingte Strafvollzug wurde mit einer Probezeit von zwei Jahren gewährt. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 300.- und den noch zu bestimmenden Auslagen, wurden A.________ auferlegt.
B. Gegen dieses Urteil meldete A.________ (nachfolgend: der Beschuldigte oder der Berufungsführer) am 6. September 2021 die Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihm am 22. September 2021 zugestellt. Mit Berufungserklärung vom 12. Oktober 2021 ficht er das Urteil vollumfänglich an. Er beantragt in Gutheissung seiner Berufung seinen Freispruch vom Vorwurf des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Förderung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Beschäftigen eines Ausländers ohne Bewilligung, Art. 116 Abs. 1 lit. b und 117 Abs. 1 AIG), begangen in der Periode Weihnachten 2019 und Januar 2020 in B.________. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien dem Staate Freiburg aufzuerlegen und ihm gestützt auf Art. 429 Abs. 1 StPO eine Entschädigung in Höhe von CHF 1'735.- zu Lasten des Staates Freiburg zuzusprechen. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Staate Freiburg aufzuerlegen und ihm für dieses Verfahren eine Entschädigung gemäss noch einzureichenden Kostenliste zuzusprechen.
Er beantragt, dass neben ihm als Berufungsführer auch C.________ als Zeuge vorzuladen und einzuvernehmen sei.
C. Die zuständige Staatsanwältin teilte am 18. Oktober 2021 mit, dass die Staatsanwaltschaft weder Nichteintreten beantragt noch Anschlussberufung erklärt und in der Sache selbst auf Abweisung der Berufung schliesst.
D. Von Amtes wegen wurde über den Berufungsführer ein aktueller Strafregisterauszug, datierend vom 19. September 2022, eingeholt.
E. Anlässlich der Verhandlung vom 10. Oktober 2022 erschien der Berufungsführer, begleitet von seinem Wahlverteidiger. Der Berufungsführer wurde einvernommen. C.________ wurde unter Zuhilfenahme eines Übersetzers zur Sache befragt. Nach Abschluss des Beweisverfahrens hielt der Verteidiger seinen Parteivortrag. Der Berufungsführer machte von der Möglichkeit ein Schlusswort abzugeben Gebrauch.
Auf die Ausführungen des Berufungsführers sowie das Plädoyers seines Verteidigers an der Verhandlung vom 10. Oktober 2022 wird – soweit erforderlich – nachfolgend eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
1.
Als beschuldigte und erstinstanzlich auch verurteilte Person besitzt der Berufungsführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids i.S.v. Art. 382 Abs. 1 StPO und ist somit zur Berufung legitimiert. Die Berufung erfolgte frist- und formgerecht und entspricht den gesetzlichen Anforderungen, folglich ist darauf einzutreten.
2.
Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Berufungsführer ficht das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an. Das erstinstanzliche Urteil ist somit grundsätzlich in sämtlichen Ziffern zu überprüfen.
Der Strafappellationshof verfügt bei der Überprüfung der angefochtenen Teile des erstinstanzlichen Urteils über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der alleinigen Berufung des Berufungsführers an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden.
3.
Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO nur wiederholt, wenn a. Beweisvorschriften verletzt worden sind; b. die Beweiserhebungen unvollständig waren; c. die Akten über die Beweiser-hebungen unzuverlässig erscheinen. Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO).
Vorliegend hat der Berufungsführer nebst seiner Einvernahme, die Einvernahme von C.________ als Zeuge verlangt. Es ist festzustellen, dass C.________ nur einmal als Beschuldigter in einem separaten Strafverfahren von der Polizei einvernommen wurde. Dieser wurde in der Folge nie mit dem Beschuldigten konfrontiert, obwohl die Anklage einzig auf dessen Aussagen beruht. Der Strafappellationshof kann sich demnach nicht nur auf die Einvernahme des Berufungsführers sowie den Beizug der Akten beschränken, sondern muss dem Beweisantrag stattgeben, zumal die Verteidigung geltend macht, dass das Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Zeugen vom 6. August 2020 nicht verwertbar sei.
4.
Der Berufungsführer macht eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 398 Abs. 3 Bst. b StPO) und eine Verletzung der Unschuldsvermutung und des Grundsatzes „in dubio pro reo“ geltend. Er bestreitet, C.________ je in seinem Betrieb beschäftigt zu haben. Die Anschuldigung durch C.________ sei erfunden und erlogen und aus Rache wegen einer «Frauengeschichte» erfolgt. Er hat diesbezüglich eine schriftliche Bestätigung von C.________ vom 29. März 2021 zu den Akten gereicht, welche dies bekräftigen soll.
4.1. Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO).
Die von Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 14 Abs. 2 Uno-Pakt II und Art. 6 Abs. 2 EMRK garantierte Unschuldsvermutung sowie als ihre direkte Folge der Grundsatz „in dubio pro reo“ betreffen sowohl die Beweislast als auch die Beweiswürdigung im weiten Sinne. Als Beweislastregel bedeutet sie im Urteilsstadium, dass die Beweislast der Anklage obliegt und dass vom Zweifel der Beschuldigte profitieren muss. Als Beweiswürdigungsregel bedeutet die Unschuldsvermutung, dass der Richter sich nicht von einem für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären kann, wenn aus einem objektiven Blickwinkel in Bezug auf das Bestehen dieses Sachverhalts Zweifel bestehen. Nicht entscheidend ist, dass bloss abstrakte und theoretische Zweifel bestehen, die jederzeit möglich sind, da eine absolute Sicherheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um ernsthafte und unüberwindbare Zweifel handeln, das heisst Zweifel, die sich aufgrund der objektiven Sachlage aufzwingen. Werden die Beweiswürdigung und die Sachverhaltsfeststellung in Bezug auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ kritisiert, weist dieser keine weitere Tragweite als das Willkürverbot auf (vgl. BGE 145 IV 154 E. 1.1 mit Hinweisen, in Pra 108 (2019) Nr. 139).
Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden. Der Beweiswürdigung voraus geht die Sammlung und Sichtung von (prozessual zulässigen) Beweismitteln, die zur Feststellung des tatbestandserheblichen Sachverhalts beitragen können. Das Beweismaterial wird zunächst auf seine grundsätzliche Eignung und Qualität hin beurteilt: Einerseits müssen die einzelnen Beweismittel ihrer Natur und ihrer Aussage nach tatsächlich zur Klärung der konkreten Tatfrage beitragen können (Beweiseignung). Anderseits muss ihr grundsätzlicher Beweiswert feststehen. Die anschliessende Beweiswürdigung betrifft die inhaltliche Auswertung der aufgenommenen Beweismittel. Diese erfolgt gegebenenfalls mithilfe von Richtlinien, aber nicht nach ergebnisbezogenen Beweisregeln oder -theorien. Solange das Sachgericht den Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es einen weiten Ermessensspielraum (BGE 144 IV 345 E: 2.2.3.1 mit Hinweisen).
4.2.
Sowohl die Anklage wie auch der Urteilsspruch der Vorinstanz basieren auf den Aussagen von C.________. Dieser wurde am 5. August 2020 aufgrund einer Ausschreibung im RIPOL von der Polizei angehalten. Bei seiner Befragung stellte sich heraus, dass er sich seit dem 23. Januar 2017 illegal in der Schweiz aufgehalten hatte und dabei auch einer Arbeit nachgegangen war. C.________ wurde für weitere Abklärungen auf den Polizeiposten Granges-Paccot gebracht (act. 2000). Anlässlich seiner Einvernahme am 6. August 2020 soll er unter anderem angegeben haben, zwischen der Weihnachtszeit 2019 und Januar 2020 im D.________ in B.________, bei A.________ gearbeitet zu haben. Pro Arbeitstag habe er CHF 50.- - CHF 70.- erhalten (act. 2006).
Sowohl bei seiner Einvernahme durch die Polizei am 10. August 2020, wie auch anlässlich der Sitzung vom 31. August 2021 vor der Polizeirichterin bestritt der Beschuldigte, dass C.________ je für ihn oder in seinem Pub gearbeitet habe. Er wisse auch nicht, was sich C.________ durch die falschen Aussagen erhoffe (vgl. act. 2014 f., act. 8). Der Beschuldigte reichte anlässlich der Sitzung vom 31. August 2021 eine von C.________ unterschriebene "Rectification" vom 29. März 2021 ein (act. 10 DO PR). Darin berichtigt C.________ seine anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 6. August 2020 gemachten Aussagen dahingehend, dass er nie beim Beschuldigten gearbeitet habe. Er kenne den Beschuldigten aus dem E.________ in F.________ und sie seien zunächst befreundet gewesen, bis der Beschuldigte mit einer Frau geflirtet habe, an der C.________ ebenfalls interessiert gewesen sei. Aus Groll habe er sodann bei der Einvernahme durch die Polizei die Gelegenheit ergriffen und gelogen, um sich dafür zu rächen. Der Beschuldigte gab an, das Schreiben vom 29. März 2021 verfasst zu haben und es C.________ vorgelegt zu haben, da dieser kein Deutsch und nur wenig Französisch spreche. Er habe ihm gesagt, was in diesem Schreiben stehe und C.________ habe sich bei ihm entschuldigt und das Blatt unterschrieben (act. 8/3).
Der Berufungsführer bestätigte an der Verhandlung vom 10. Oktober 2022 die in der Voruntersuchung und vor der Polizeirichterin gemachten Aussagen. Er bestritt weiterhin, C.________ in seinem Pub in B.________ beschäftigt zu haben.
C.________ hat die Aussagen, welche den Berufungsführer belasten, während seiner Einvernahme als Beschuldigter gemacht (act. 2006). Der Strafappellationshof musste an der Verhandlung vom 10. Oktober 2022 feststellen, dass C.________ nur über ganz rüdimentäre Sprachkenntnisse in Deutsch und Französisch verfügt. Der Beizug eines Übersetzers erwies sich als unerlässlich, um mit ihm kommunizieren zu können. Die belastenden Aussagen wurden aber ohne Beizug einer Übersetzung gemacht, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass C.________ den Inhalt des von ihm unterzeichneten Protokolls verstanden hat. Das Protokoll vom 6. August 2022 erweist sich unter diesen Umständen als nicht verwertbar. Aus denselben Gründen erweist sich auch die von C.________ am 29. März 2021 unterzeichnete und vom Beschuldigten eingereichte «rectification» (act 10 DO PR) als wertlos, jedenfalls kann sie nicht der Entlastung des Beschuldigten dienen.
Aus den vom Zeugen anlässlich der Berufungsverhandlung gemachten Aussagen lässt sich nicht herleiten, dass dieser in der inkriminierten Periode für den Beschuldigten tätig war.
5.
Gemäss diesen Erwägungen ist der Berufungsführer, der an der Verhandlung zwar wenig glaubwürdige Aussagen gemacht hat, gemäss dem Grundsatz in dubio pro reo von den Vorwürfen des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Förderung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Beschäftigen eines Ausländers ohne Bewilligung, Art. 116 Abs. 1 lit. b und 117 Abs. 1 AIG) freizusprechen.
Die Berufung ist demnach gutzuheissen.
6.
6.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Für das Berufungsverfahren gilt, dass die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen haben (Art. 428 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
Bei vorliegendem Verfahrensausgang sind sämtliche Verfahrenskosten dem Staate Freiburg aufzuerlegen (Art. 426 und 428 StPO). Die Kosten für das Berufungsverfahren betragen CHF 2'350.- (Gerichtsgebühr: CHF 2'000.-; Auslagen: CHF 350.-).
6.2. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte. Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich nach den Artikeln 429-434 (Art. 436 Abs. 1 StPO).
Gemäss Art. 75a des Justizreglements vom 30. November 2010 (JR; SGF 130.1) werden die als Parteientschädigung geschuldeten Anwaltshonorare und Anwaltsauslagen nach einem Stundentarif von CHF 250.- festgesetzt. In Fällen, in denen eine besondere Komplexität aufweisen oder besondere Fachkenntnisse erfordern, kann der Stundenansatz jedoch bis auf CHF 350.- angehoben werden. Die Kosten für Kopien, Portos und Telefonate werden pauschal auf 5% der Grundentschädigung festgelegt (Art. 68 Abs. JR). Die Reiseentschädigungen umfassen sämtliche Kosten (Transport, Mahlzeiten usw.) sowie die aufgewendete Zeit; sie werden nach den Artikeln 76 ff. dieses Reglements festgesetzt (Art. 68 Abs. 3 JR). Die Mehrwertsteuer beträgt 7.7%.
Für das erstinstanzliche Verfahren beantragt die Rechtsanwalt Gapany eine Entschädigung von CHF 1’735.-. Am 31. August 2021 hat er der Polizeirichterin eine Kostennote mit einem Aufwand von 3.63 Stunden, inkl. Nachbesprechung von 0.67 Stunden, eingereicht. Die Verhandlung vor der Polizeirichterin dauerte 1 Stunden und 10 Minuten. Dies ergibt einen zeitlichen Aufwand von total 4.8 Stunden à CHF 250.- und somit CHF 1'200.-. Hinzukommt eine Pauschale für die Korrespondenz von CHF 150.-. Die Entschädigung für die Auslagen beläuft sich auf CHF 67.50.- (5% von CHF 1’350.-), die Reisekosten auf CHF 35.- (14 km x 2.50) und die Mehrwertsteuer von 7.7%. Dem Berufungsführer ist somit eine Entschädigung in Höhe von CHF 1'564.35, inkl. CHF 111.85 Mehrwertsteuer, zu entrichten.
Für das Berufungsverfahren veranschlagt Rechtsanwalt Gapany einen Zeitaufwand von 4.44 Stunden bis zur Verhandlung, was nicht zu beanstanden ist. Hinzukommen die Dauer der Verhandlung von 3.5 Stunden sowie 15 Minuten für die Besprechung des Urteils. Dies ergibt ein Total von 8.2 Stunden à CHF 250.- und somit CHF 2'050.-. Die Entschädigung für die Auslagen beläuft sich auf CHF 102.50 (5% von CHF 2’050.-), die Reisekosten auf CHF 30.- und die Mehrwertsteuer von 7.7%. Dem Berufungsführer ist somit eine Entschädigung in Höhe von CHF 2’350.55 , inkl. CHF 168.05 Mehrwertsteuer, für das Berufungsverfahren zu entrichten.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
Der Hof erkennt:
I. Die Berufung wird gutgeheissen.
Das Urteil der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 31. August 2021 wird aufgehoben. Es lautet wie folgt:
A.________ wird von den Vorwürfen des Vergehens gegen das BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Förderung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Beschäftigen eines Ausländers ohne Bewilligung, Art. 116 Abs. 1 lit. b und 117 Abs. 1 AIG), angeblich begangen in der Periode Weihnachten 2019 und Januar 2020 in B.________, freigesprochen.
aufgehoben.
aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 300.- und den noch zu bestimmenden Auslagen, werden dem Staate Freiburg auferlegt (Art. 426 StPO).
A.________ wird eine Entschädigung gemäss Art. 429 StPO im Betrage von CHF 1'564.35 (inkl. Mwst. von CHF 111.85) zu Lasten des Staates Freiburg zugesprochen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 2'350.- festgesetzt (Gerichtsgebühr: CHF 2'000.-; Auslagen: CHF 350.-). Sie werden dem Staate Freiburg auferlegt.
III. A.________ wird für das Berufungsverfahren eine Entschädigung im Betrag von CHF 2'350.55 (inkl. Mwst. von CHF 168.05) zugesprochen (Art. 436 i.V.m. Art. 429 StPO).
IV. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 10. Oktober 2022/mdu
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: