501 2020 157
Urteil vom 2. Juni 2022 Strafappellationshof
Besetzung
Präsident: Michel Favre Richter: Markus Ducret Ersatzrichterin: Debora Friedli-Bruggmann Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Frédérique Jungo
Parteien
A.________, Beschuldigter und ** Berufungsführer,**vertreten durch Rechtsanwalt Thierry Braunschweig, amtlicher Verteidiger gegen Staatsanwaltschaft, Berufungsgegnerin B.________, Zivil- und Strafklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Grossenbacher, amtliche Verteidigerin C.________ SA, Zivil- und Strafklägerin
Gegenstand
Betrug, Beschlagnahmung, Strafzumessung, Kosten Berufung vom 4. Januar 2021 gegen das Urteil des Strafgerichts des Saanebezirks vom 24. August 2020
Sachverhalt
A. Mit Abwesenheitsurteil vom 24. August 2020 sprach das Strafgericht des Saanebezirks A.________ frei vom Vorwurf der Veruntreuung zum Nachteil von B.________ sowie vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil von D.________ und zum Nachteil der C.________ AG (Ziff. A. 1.). Es verurteilte A.________ hingegen wegen Betrugs in Mittäterschaft mit E.________ zum Nachteil von B.________ sowie wegen Urkundenfälschung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten, dies als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 17. April 2019 sowie zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg vom 21. November 2019 (Ziff. A. 2., 3. und 4.). Die verschiedenen Zivilbegehren wurden, soweit darauf überhaupt eingetreten wurde, abgewiesen oder auf den Zivilweg verwiesen (Ziff. D). Das Strafgericht hielt zudem fest, dass die Beschlagnahme über das Fahrzeug Mercedes Benz CLS AMG 63 4x4, Stammnummer fff, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils aufgehoben und dieses dem rechtmässigen Eigentümer, D.________, zurückerstattet wird (Ziff. E. 1.). In Bezug auf das Fahrzeug Porsche D Cayenne Turbo S, Stammnummer ggg mit dem Kontrollschild hhh hob es die Beschlagnahme ebenfalls nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf und ordnete die Aushändigung an die C.________ AG an (Ziff. E. 2.). Die Verfahrenskosten wurden A.________ und E.________ zu 40% auferlegt, wobei davon 2/3 auf A.________ entfallen. A.________ hat 40% der Kosten der amtlichen Verteidigung zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
B. Am 1. September 2020 meldete Rechtsanwalt Thierry Braunschweig namens und im Auftrag von A.________ Berufung gegen dieses Urteil an. Mit Berufungserklärung vom 4. Januar 2021 ficht er das Urteil in Teilen an. Er beantragt seinen Freispruch vom Vorwurf des Betrugs in Mittäterschaft mit E.________ zum Nachteil von B.________ und seine Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 17. April 2019 sowie zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg vom 21. November 2019. Die Beschlagnahme über das Fahrzeug Porsche D Cayenne Turbo S, Stammnummer ggg mit dem Kontrollschild iii sei aufzuheben und das Fahrzeug A.________ auszuhändigen. Unter Berücksichtigung des Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil von B.________ seien ihm die Verfahrenskosten und die Kosten der amtlichen Verteidigung lediglich im Umfang von 10% aufzuerlegen. Zudem sei ihm für die zu Unrecht erfolgte Beschlagnahmung des Fahrzeugs Porsche D Cayenne Turbo S eine Entschädigung von CHF 10'000.- auszurichten. Die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens seien dem Staat Freiburg aufzuerlegen und ihm sei für die Ausübung seiner Verteidigungsrechte eine Entschädigung in Höhe der noch einzureichenden Kostennote zuzusprechen.
C. Die Verfahrensleitung informierte Rechtsanwalt Braunschweig mit Schreiben vom 12. Januar 2021, dass es sich beim Urteil des Strafgerichts des Saanebezirks vom 24. August 2020 um ein Abwesenheitsurteil handle, welches dem Beschuldigten persönlich zuzustellen sei und die Frist für das Gesuch um neue Beurteilung wie auch die Frist zur Einreichung der Berufungserklärung erst mit dieser persönlichen Zustellung zu laufen begännen. Aus den Akten gehe nicht hervor, dass das Abwesenheitsurteil A.________ persönlich zugestellt werden konnte. Rechtsanwalt Braunschweig wurde deshalb gebeten, den Strafappellationshof darüber zu informieren, ob er das Urteil seinem Klienten persönlich habe zustellen können oder nicht und wenn ja, an welchem Datum.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2021 teilte Rechtsanwalt Braunschweig mit, A.________ habe das Urteil vom 24. August 2020 am 2. September 2020 und die schriftliche Urteilsbegründung am 21. Dezember 2020 zur Kenntnis genommen.
D. Am 28. Januar 2021 teilte die Staatsanwaltschaft mit, weder Nichteintreten zu beantragen noch Anschlussberufung zu erklären. In der Sache selbst schliesst die Staatsanwaltschaft auf Abweisung der Berufung.
Namens und im Auftrag von B.________ teilte Rechtsanwältin Barbara Grossenbacher am 29. Januar 2021 mit, dass B.________ weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten beantragt.
E. B.________ wurde am 19. Januar 2022 vom persönlichen Erscheinen an der Verhandlung vom 2. Juni 2022 dispensiert.
Am 19. Mai 2022 wurde auch A.________ auf seinen Antrag hin und aufgrund seiner dauerhaften Landesabwesenheit vom persönlichen Erscheinen an der Verhandlung dispensiert.
F. An der Verhandlung des Strafappellationshofs vom 2. Juni 2022 erschienen für den Berufungsführer Rechtsanwalt Braunschweig, für die Zivil- und Strafklägerin Rechtsanwältin Grossenbacher und für die Staatsanwaltschaft Staatsanwältin Hauser.
Erwägungen
1.
1.1. Kann das Abwesenheitsurteil persönlich zugestellt werden, so wird die verurteilte Person darauf aufmerksam gemacht, dass sie innert 10 Tagen beim Gericht, welches das Urteil gefällt hat, schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen kann (Art. 368 Abs. 1 StPO). Solange die Berufungsfrist noch läuft, kann die verurteilte Person neben oder statt dem Gesuch um neue Beurteilung auch die Berufung gegen das Abwesenheitsurteil erklären; über diese Möglichkeit im Sinne von Art. 368 Abs. 1 StPO ist sie zu informieren (Art. 371 Abs. 1 StPO).
1.2. Das Abwesenheitsurteil ist persönlich zuzustellen. Die Frist für das Gesuch um neue Beurteilung beginnt erst mit dieser persönlichen Zustellung zu laufen (Summers, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 368 N. 2; Parein/Parein-Reymond/Thalmann, * in* CR-CPP, 2. Aufl. 2019, Art. 368 N. 3).
1.3. Das Gesetz gibt dem Verurteilten die Möglichkeit, gleichzeitig ein Gesuch um neue Beurteilung und eine Berufung einzureichen. Die Frist zur Einreichung der Berufung beginnt gleichzeitig wie die Frist zur Einreichung eines Gesuchs um neue Beurteilung, nämlich im Zeitpunkt der persönlichen Zustellung (Urteil KGer FR 501 2022 31 vom 29. April 2022 und 501 2020 53 vom 5. Mai 2020 mit weiteren Hinweisen; siehe auch Urteil der Strafkammer des Kantonsgerichts Waadt vom 6. Mai 2015 in JdT 2015 III 145; Thalmann, in CR-CPP, 1. Aufl. 2011, Art. 371 N. 2).
1.4. Die Zustellung an die Verteidigung oder an Bezugspersonen genügt nicht. Gleiches gilt für Ersatzzustellungen, ein Zustellungsdomizil oder aber die öffentliche Bekanntmachung (Summers, Art. 368 N. 2; Maurer, in Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 368 N. 3; vgl. auch Urteile KGer FR 501 2022 31 vom 29. April 2022, 501 2020 53 vom 5. Mai 2020 und 501 2017 117 vom 9. August 2017). Auch eine bloss tatsächliche Kenntnisnahme des Urteils durch die Presse genügt nicht (Maurer, Art. 368 N. 3).
1.5. Mit Schreiben vom 14. Januar 2021 teilte der Verteidiger des Beschuldigten der Verfahrensleitung mit, dass dieser am 21. Dezember 2020 Kenntnis vom begründeten Urteil des Strafgerichts des Saanebezirks vom 24. August 2020 erhalten habe. Der Beschuldigte und Berufungsführer habe bewusst auf das Stellen eines Gesuchs um neue Beurteilung verzichtet, da er sich eine Beurteilung der offenen Punkte durch das Kantonsgericht wünsche und nicht eine erneute Prüfung durch die Vorinstanz als zielführend erachte. Im Sinne der Verfahrensökonomie muss diese ausdrückliche Bestätigung des Verteidigers, auch in Bezug auf das Nichtstellen eines Gesuchs um neue Beurteilung, genügen, um die Berufungsfrist auszulösen.
2.
Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist. Als beschuldigte und erstinstanzlich auch verurteilte Person besitzt der Berufungsführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids i.S.v. Art. 382 Abs. 1 StPO und ist somit zur Berufung legitimiert. Die Berufung erfolgte frist- und formgerecht und entspricht den gesetzlichen Anforderungen, folglich ist darauf einzutreten.
3.
Im Rahmen einer Berufung überprüft der Strafappellationshof den vorinstanzlichen Entscheid frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Er ist in seinem Entscheid weder an die Begründung der Parteien noch an deren Anträge gebunden, ausser wenn er Zivilklagen beurteilt (Art. 391 Abs. 1 und 3 StPO). Der Strafappellationshof verfügt somit grundsätzlich über eine umfassende Überprüfungsbefugnis. Er überprüft das erstinstanzliche Urteil allerdings nur in den angefochtenen Punkten, kann aber zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheide zu verhindern (Art. 404 StPO). Aufgrund der alleinigen Berufung des Berufungsführers ist der Strafappellationshof an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden.
Der Berufungsführer ficht das Urteil des Strafgerichts nur in Teilen an (Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Berufung beschränkt sich auf den Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von B.________ (Ziff. A.2.), die Beschlagnahme und die Aushändigung des Fahrzeugs Porsche D Cayenne Turbo S (Ziff. E.2.), die Strafzumessung (Ziff. A.3.) sowie die Verteilung der Verfahrenskosten (Ziff. F.2. und F.3.) und die Verweigerung einer Entschädigung (Ziff. F.6.). Die Strafzumessung und die Verteilung der Verfahrenskosten wurden einzig als Konsequenz des beantragten Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil von B.________ angefochten; sie sind daher lediglich zu überprüfen, wenn der Gerichtshof im Schuldpunkt zu einem anderen Ergebnis kommt. Unter diesen Vorgaben ist festzuhalten, dass die übrigen Ziffern des angefochtenen Urteils (A.1., A.4., B., C., D., E.1., F.1., F.4, F.5, G.) in Rechtskraft erwachsen sind.
4.
Der Berufungsführer wurde viermal zur Sache befragt und hatte damit ausreichend Gelegenheit, sich zu den ihm vorgeworfenen Straftaten zu äussern, weshalb in erster Instanz ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt wurde. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhob der Berufungsführer Berufung. Da er sich seit geraumer Zeit im Ausland aufhält und aktuell keine Rückkehr in die Schweiz anstrebt, stellte er ein Gesuch um Dispensation vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung, welchem aufgrund der dargelegten Umstände stattgegeben wurde (vgl. Art. 336 Abs. 2 und 405 Abs. 2 StPO). An der Berufungsverhandlung vom 2. Juni 2022 nahm sein Verteidiger teil, bestätigte die schriftlich eingereichte Berufungserklärung und plädierte. Unter diesen Voraussetzungen kann ein Urteil gefällt werden (vgl. Art. 407 StPO).
5.
Das Verfahren wird grundsätzlich mündlich geführt (Art. 405 StPO). Es beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO nur wiederholt, wenn a. Beweisvorschriften verletzt worden sind; b. die Beweiserhebungen unvollständig waren; c. die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen. Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO).
Nachdem vorliegend kein Beweisantrag gestellt wurde, kann sich der Strafappellationshof auf den Beizug der Akten sowie die von den Parteien bisher gemachten Aussagen beschränken.
6.
Der Berufungsführer bestreitet seinen Schuldspruch wegen Betrugs in Mittäterschaft zum Nachteil von B.________ aufgrund einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und rechtlichen Würdigung. Er bringt insbesondere vor, B.________ habe genau verstanden, auf was sie sich eingelassen habe und sich somit wissentlich und willentlich zur Kreditaufnahme verpflichtet. Ihr komme damit keine Opferrolle zu. Angesichts dieser Opfermitverantwortung von B.________ müsse Arglist verneint werden.
6.1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Opferseitig wird die Arglist durch die Eigenverantwortlichkeit des anvisierten Opfers eingegrenzt. Der Betrug ist ein Interaktionsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen. Die Sozialgefährlichkeit der Täuschung ist durch eine Abwägung von Täterverschulden und Opferverantwortung zu ermitteln. Das Mass der erwarteten Aufmerksamkeit und die damit einhergehende Vermeidbarkeit des Irrtums sind individuell zu bestimmen (BGE 143 IV 302 E. 1.4). Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2).
Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist kann bei einfachen falschen Aussagen gegeben sein, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhältnismässig erweist oder die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann. Mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestands würden die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt. Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten hat nicht in jedem Fall zur Folge, dass der Täter straflos ausgeht (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2).
6.2. Nach Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO).
Die von Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 14 Abs. 2 Uno-Pakt II und Art. 6 Abs. 2 EMRK garantierte Unschuldsvermutung sowie als ihre direkte Folge der Grundsatz „in dubio pro reo“ betreffen sowohl die Beweislast als auch die Beweiswürdigung im weiten Sinne. Als Beweislastregel bedeutet sie im Urteilsstadium, dass die Beweislast der Anklage obliegt und dass vom Zweifel der Beschuldigte profitieren muss. Als Beweiswürdigungsregel bedeutet die Unschuldsvermutung, dass der Richter sich nicht von einem für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären kann, wenn aus einem objektiven Blickwinkel in Bezug auf das Bestehen dieses Sachverhalts Zweifel bestehen. Nicht entscheidend ist, dass bloss abstrakte und theoretische Zweifel bestehen, die jederzeit möglich sind, da eine absolute Sicherheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um ernsthafte und unüberwindbare Zweifel handeln, das heisst Zweifel, die sich aufgrund der objektiven Sachlage aufzwingen. Werden die Beweiswürdigung und die Sachverhaltsfeststellung in Bezug auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ kritisiert, weist dieser keine weitere Tragweite als das Willkürverbot auf (vgl. BGE 145 IV 154 E. 1.1 mit Hinweisen, in Pra 108 (2019) Nr. 139).
6.3. Nach anfänglichem Negieren hat der Berufungsführer den angeklagten Sachverhalt weitestgehend eingestanden. Er bestreitet aber weiterhin die Opferrolle von B.________. Sie sei in keiner Weise ein ahnungs- und wehrloses Opfer gewesen, sondern mitverantwortlich für das Geschehene, weshalb kein arglistiges Verhalten vorliege. Zudem habe B.________ nur den Kreditantrag, welchem kein Urkundencharakter zukomme, unterschrieben, nicht aber den eigentlichen Kreditvertrag, weshalb ihr gar kein Schaden entstanden sei.
Was die im bisherigen Verfahren gemachten Aussagen und die Sachverhaltsfeststellungen anbelangt, so kann auf die entsprechenden zusammenfassenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. III. C. 3.4, S. 16 ff.).
6.4. Aufgrund der Aussagen von B.________ sowie der vorhandenen Dokumente ist mit dem Berufungsführer davon auszugehen, dass ihr bewusst war, dass sie mit ihren Handlungen und insbesondere ihren Unterschriften auf dem Kreditantrag und -vertrag einen Bankkredit beantragt und aufnimmt. Ebenso muss aber auch davon ausgegangen werden, dass B.________ überzeugt war, mit den finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit diesem Bankkredit nichts zu tun zu haben, wie ihr dies vom Berufungsführer und von E.________ mehrfach versichert worden war. B.________ pflegte ein Vertrauensverhältnis zu E.________, ihrem damaligen besten Freund, und misstraute diesem nicht. Der Berufungsführer und E.________ nutzten dieses Vertrauensverhältnis sowie die Schwächen von B.________ ganz bewusst und gezielt aus. Unter Berücksichtigung der Lage und der Schutzbedürftigkeit von B.________, welche damals mit ihren 19 Jahren bereits seit rund sechs Jahren in einem Heim lebte, Medikamente nahm und ein Alkoholproblem hatte und unter Vermögensbeistandschaft stand, ist das Mass der erwarteten Aufmerksamkeit relativ tief anzusetzen. Sie vertraute auf die Aussagen des Berufungsführers und E.________, dass Letzterer die Kreditraten abbezahlen und nach der Kaufabwicklung alles umgeschrieben werde (vgl. act. 2046 ff., 2069 f., 2173, 3002 ff., 3017, 3024). Diese Aussagen untermauerten der Berufungsführer und E.________ mit den Angaben, wonach der Berufungsführer selbständiger Garagist und Autohändler sei und E.________ für ihn arbeiten werde (vgl. act. 3016, 3026), was auf ein regelmässiges Einkommen schliessen liess. Der Berufungsführer und E.________ spiegelten damit einen Leistungswillen vor, welchen sie nie hatten. Gemäss den eigenen Aussagen des Berufungsführers war der Plan gerade eben, die Raten nie zu bezahlen (act. 3002) und B.________ übers Ohr zu hauen (act. 3006). Aufgrund ihrer Unerfahrenheit, ihres Alters und insbesondere des bestehenden Vertrauensverhältnisses ist nicht davon auszugehen, dass B.________ den Irrtum hätte vermeiden können. Der Berufungsführer und E.________ suchten sich ihr Opfer denn auch gezielt aus und bezeichneten es als «naiv, dumm und IV» (act. 20077). Die übereinstimmenden Erklärungen des Berufungsführers und E.________ schienen denn auch plausibel und nachvollziehbar.
Der von der Verteidigung vorgebrachte Chatverlauf, welcher aufzeigen soll, dass sich B.________ genau bewusst war, was sie tat, datiert vom 17. Juli 2017 (vgl. act. 20038 ff.). Die erwähnte Kommunikation erfolgte somit klar nach der Unterzeichnung der verschiedenen Dokumente und der Auslieferung des Fahrzeugs. Es ist davon auszugehen, dass dieser Nachrichtenaustausch ein weiteres Angebot des Berufungsführers betreffend Abschluss von Handyverträgen für seine vorgeschobenen Angestellten betraf (vgl. 2075, 20038). Unter diesen Vorgaben scheidet eine Opfermitverantwortung aus und Arglist ist zu bejahen.
Entgegen der Auffassung des Beschuldigten hat B.________ den Kreditvertrag mit der C.________ unterzeichnet. Dies ergibt sich aus dem Vergleich der Unterschriften unter den vom 20. Juni 2017 datierten Dokumenten: Kreditvertrag (act. 2019), Budgetberechnung (act. 2021) und dem Formular A (act. 2022) mit denjenigen unter den Einvernahmeprotokollen (act. 2055, 2076). Dies wird auch durch die Aussagen des Autoverkäufers J.________ bestätigt, dass diese Dokumente in seiner Anwesenheit von B.________ unterzeichnet wurden (act. 2139, Z. 123, 132f.). Letztere muss auch als Geschädigte angesehen werden. Sie erhielt von der Bank Rechnungen und Einzahlungsscheine für das Bezahlen der Raten. Da die Raten nicht bezahlt wurden, wurde sie von der Bank gemahnt (act. 2024 - 2028). Erst nach der Intervention der Beiständin von B.________ hat die Bank das Inkasso bei B.________ eingestellt (act. 2011, 2049, Z. 151ff.).
Der Schuldspruch des Berufungsführers wegen Betrugs in Mittäterschaft mit E.________ zum Nachteil von B.________ ist dem Gesagten zufolge zu bestätigen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.
7.
Der Berufungsführer ficht die Strafzumessung nicht selbständig an (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung vom 2. Juni 2022), sondern nur als Folge des beantragten Freispruchs. Soweit erforderlich, kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. IV. S. 27 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
8.
Zudem wendet sich der Berufungsführer gegen die Beschlagnahme und die Aushändigung des beschlagnahmten Fahrzeuges Porsche D Cayenne Turbo SA an die C.________ AG. Das Fahrzeug sei zivilrechtlich korrekt erworben worden und er sei dessen rechtmässiger Eigentümer. Er bezieht sich diesbezüglich auf den Vergleich, der vor dem Gerichtspräsidenten des Sensebezirks am 24. April 2018 zwischen ihm und D.________ abgeschlossen wurde (act. 3010). Es handle sich beim Porsche auch nicht um ein Surrogat. Er beantragt, für die zu Unrecht erfolgte Beschlagnahmung dieses Fahrzeugs sei ihm eine Entschädigung von CHF 10'000.- auszurichten und das Fahrzeug sei ihm auszuhändigen.
8.1. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB).
Die sogenannte Ausgleichseinziehung beruht auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Sie setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist. Erforderlich ist zudem, dass zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert ein Zusammenhang besteht. Das Bundesgericht verlangte in seiner amtlich publizierten Rechtsprechung verschiedentlich, es müsse ein Kausalzusammenhang in dem Sinne bestehen, dass die Erlangung des Vermögenswerts als direkte und unmittelbare Folge der Straftat erscheint. Es betonte dabei auch, dass die Straftat die wesentliche respektive adäquate Ursache für die Erlangung des Vermögenswerts sein muss und der Vermögenswert typischerweise aus der Straftat herrühren muss. Gleichzeitig ging es aber davon aus, dass auch bloss indirekt durch eine strafbare Handlung erlangte Vermögenswerte der Einziehung unterliegen können. Der Vorteil muss nach der Rechtsprechung "in sich" unrechtmässig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist. Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Geschäft stammen, sind nicht einziehbar. Ein Vermögenswert gilt nicht durch die Straftat erlangt, wenn diese lediglich die spätere Erlangung des Vermögenswerts durch eine nachfolgende Handlung erleichtert hat, welche nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht (BGE 144 IV 285 E. 2.2 mit Hinweisen).
Eingezogen können nach der Rechtsprechung neben den unmittelbar aus der Straftat stammenden Vermögenswerten auch die echten und unechten Surrogate, sofern die von den Original- zu den Ersatzwerten führenden Transaktionen identifiziert und dokumentiert werden können. Es ist mithin anhand einer Papierspur («paper trail») nachzuweisen, dass die einzuziehenden Werte anstelle der deliktisch erlangten Originalwerte getreten sind. Ist die Papierspur nicht rekonstruierbar, ist auf eine Ersatzforderung in entsprechender Höhe zu erkennen (Urteil BGer 6B_334/2019 vom 28. Januar 2020 E. 4.3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Baumann, in Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, Art. 70/71 N. 47 mit Hinweisen; Bommer/Goldschmid, * in* Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 263 N. 50a).
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB ist die Einziehung nur zulässig, wenn die Vermögenswerte nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Art. 70 Abs. 1 * in fine* StGB sieht die direkte Rückerstattung der Vermögenswerte vor, ohne dass diese eingezogen werden oder dem Staat zufallen und ohne auf die Verwendung eingezogener Vermögenswerte gemäss Art. 73 StGB zurückzugreifen. Die direkte Rückerstattung nach Art. 70 Abs. 1 in * fine* StGB geht somit einer allfälligen Einziehung und einer nachfolgenden Zuweisung an den Geschädigten als Schadenersatz vor (BGE 145 IV 237 E. 3.2.2 mit Hinweisen).
8.2. Aufgrund der vom Berufungsführer begangenen Urkundenfälschung gewährte die C.________ AG B.________ einen Kredit, mit welchem ein Mercedes Benz CLS AMG 63 4x4 gekauft wurde. Dieser wurde direkt vom Berufungsführer in Besitz genommen und später gegen einen Porsche D Cayenne Turbo S und Bargeld in Höhe von CHF 13'000.- umgetauscht. Ohne die Straftat bzw. bei einem rechtmässigen Alternativverhalten hätte der Berufungsführer den Porsche D Cayenne Turbo S nicht erlangt. Der von der Rechtsprechung verlangte Konnex zwischen Straftat und Vermögenswert ist damit gegeben. Beim Porsche D Cayenne Turbo S handelt es sich durch den Umtausch mithin um ein echtes Surrogat, wobei die Papierspur ohne weiteres rekonstruierbar ist.
Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass B.________ als Betrugsopfer des Berufungsführers weitgehend schadlos blieb. Demgegenüber ist die C.________ AG durch die am Ursprung stehende Urkundenfälschung geschädigt und hat ein Interesse am noch vorhandenen Vermögenswert. Folglich ist die Beschlagnahmung über das Fahrzeug Porsche D Cayenne Turbo S, Stammnummer kkk mit dem Kontrollschild iii nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuheben und dieses der C.________ AG zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands i.S.v. Art. 70 Abs. 1 in fine StGB auszuhändigen. Die Berufung ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
9.
9.1. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung, vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO.
Der Berufungsführer ist im vorliegenden Verfahren vollständig unterlegen. Bei diesem Verfahrensausgang ist von einer neuen Verlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten abzusehen.
9.2. Für das Berufungsverfahren gilt, dass die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen haben (Art. 428 StPO). Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 StPO i.V.m. Art. 33 ff. des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). In Anwendung dieser Bestimmungen werden die Gerichtskosten auf CHF 5‘214.- festgesetzt (Gebühr: CHF 3‘000.-; Auslagen: CHF 300.-; Standkosten für den Porsche Cayenne bis 30. Juni 2022: CHF 1'914.-) und dem Berufungsführer auferlegt.
9.3. Die amtliche Verteidigung wird nach dem Anwaltstarif des Bundes oder desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde (Art. 135 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 57 JR wird die angemessene Entschädigung der amtlichen Verteidigung in Zivil- und Strafsachen im Kanton Freiburg auf Grund des Arbeitsaufwands sowie der Wichtigkeit und des Schwierigkeitsgrads der Angelegenheit festgesetzt. Es ist zulässig, dass der Stundenansatz des amtlichen unter jenem des gewählten Rechtsbeistandes liegt (BGE 139 IV 216 E. 2.2.1, bestätigt im Urteil BGer 6B_586/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.3). Der Stundenansatz beträgt CHF 180.- (Art. 57 Abs. 2 JR).
Gemäss Art. 58 Abs. 1 JR werden die für die Führung des Prozesses notwendigen Auslagen zum Selbstkostenpreis verrechnet. Die Behörde legt die Kosten für Kopien, Portos und Telefonate pauschal auf 5% der Grundentschädigung fest (Abs. 2). Die Reiseentschädigungen umfassen sämtliche Kosten (Transport, Verpflegung usw.) sowie die aufgewendete Zeit (Abs. 3); die Entschädigung beträgt CHF 2.50 je Kilometer (Art. 79 i.V.m. 77 JR). Die Mehrwertsteuer beträgt 7.7% (Art. 25 Abs. 1 MWStG).
9.4. Rechtsanwalt Braunschweig veranschlagt für das Berufungsverfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 18 Stunden (inkl. des Aufwands für die Berufungsverhandlung und Nachbearbeitung). Er hatte das erstinstanzliche Urteil zu prüfen, mit dem Klienten das weitere Vorgehen zu besprechen, die Berufungsanmeldung sowie die Berufungserklärung zu verfassen, das Plädoyer vorzubereiten sowie der Berufungsverhandlung beizuwohnen. Er wird zudem das vorliegende Urteil studieren und mit seinem Klienten besprechen müssen.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere der Dauer der Berufungsverhandlung und der bereits über die Reiseentschädigung vergüteten Reisezeit, erscheint ein Arbeitsaufwand von total 15.5 Stunden, ausmachend CHF 2'790.-, als angemessen. Die Entschädigung für die Auslagen wird auf 5% der Grundentschädigung, d.h. auf CHF 139.50 (5% von CHF 2'790.-), festgesetzt. Zusätzlich ist Rechtsanwalt Braunschweig die beantragte Reiseentschädigung von CHF 182.50 auszurichten. Dem Gesagten zu Folge, ist Rechtsanwalt Braunschweig für das Berufungsverfahren eine angemessene Entschädigung von CHF 3’351.60, inklusive CHF 239.60 Mehrwertsteuer, zu entrichten. Für die Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt die Rückzahlungspflicht des Berufungsführers gemäss Art. 135 Abs. 4 Bst. a StPO vorbehalten. Er hat die Kosten der amtlichen Verteidigung vollumfänglich zurückzuzahlen, sobald er dazu finanziell in der Lage sein wird.
9.5. Die Entschädigung des Rechtsbeistands der Privatklägerschaft richtet sich sinngemäss nach Art. 135 StPO (Art. 138 Abs. 1 StPO).
Rechtsanwältin Grossenbacher veranschlagt für das Berufungsverfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 16 Stunden (inkl. des Aufwands für die Berufungsverhandlung und Nachbearbeitung). Sie hatte das erstinstanzliche Urteil zu prüfen, mit ihrer Klientin das weitere Vorgehen zu besprechen, das Plädoyer vorzubereiten sowie der Berufungsverhandlung beizuwohnen. Sie wird zudem das vorliegende Urteil studieren und mit ihrer Klientin kurz besprechen müssen.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint ein Arbeitsaufwand von total 10 Stunden, ausmachend CHF 1'800.-, als angemessen. Die Entschädigung für die Auslagen wird auf 5% der Grundentschädigung, d.h. auf CHF 90.- (5% von CHF 1'800.-), festgesetzt. Zusätzlich ist Rechtsanwältin Grossenbacher die beantragte Reiseentschädigung von CHF 294.- auszurichten. Rechtsanwältin Grossenbacher ist für das Berufungsverfahren eine angemessene Entschädigung in Höhe von CHF 2'352.15, inklusive CHF 168.15 Mehrwertsteuer, zu entrichten.
Die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft trägt der Berufungsführer nur, wenn er sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befindet (Art. 426 Abs. 4 StPO).
Der Hof erkennt:
I. Die Berufung wird abgewiesen.
Das Urteil des Strafgerichts des Saanebezirks vom 24. August 2020 wird in Ziff. A.2, A.3, A.4, E.2, F.2, F.3 und F.6 bestätigt. Es hat folgenden Wortlaut:
A. A.________
2. A.________ wird des Betrugs in Mittäterschaft mit […] z.N. von B.________ sowie der Urkundenfälschung schuldig gesprochen (Art. 146 und 251 aStGB).
3. A.________ wird zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt (Art. 40, 47, 49 Abs. 1 und 2 aStGB).
4. Die Strafe wird als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 17. April 2019 sowie zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg vom 21. November 2019 ausgesprochen (Art. 49 Abs. 2 aStGB).
E. Beschlagnahmte Gegenstände und Vermögenswerte
2. Die Beschlagnahme über das Fahrzeug Porsche D Cayenne Turbo S, Stammnummer ggg mit dem Kontrollschild iii wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufgehoben und der C.________ AG ausgehändigt (Art. 70 Abs. 1 aStGB).
F. Kosten
3. Die Verfahrenskosten (ohne Kosten der amtlichen Verteidigung) in der Höhe von CHF 8'921.- (Gebühren CHF 8'000.-; Auslagen Staatsanwaltschaft CHF 87.-; Auslagen Kantonspolizei CHF 459.-; Dossierkosten Gericht: CHF 375.-) werden A.________ und […] zu 40% auferlegt, wobei 2/3 auf A.________ und 1/3 auf […] entfallen. Der Saldo wird dem Staat Freiburg auferlegt, um den Freisprüchen Rechnung zu tragen.
4. Die Kostenliste der amtlichen Verteidigung von A.________ wird auf CHF 12'422.45 (Honorar: CHF 10'274.40; Auslagen: CHF 513.70; Reisekosten: CHF 743.40; MWST.: CHF 890.95) festgesetzt und vom Staat vorgeschossen (Art. 426 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 1 StPO), wobei 60% definitiv durch den Staat zu tragen sind. Sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, hat A.________ 40% der Entschädigung dem Staat Freiburg zurückzuerstatten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar der amtlichen Verteidigung von A.________ wird auf CHF 1'598.25 (exkl. MWST.) festgesetzt (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
[…]
[…]
7. A.________, […] und […] wird eine Entschädigung i.S.v. Art. 429 StPO verweigert.
II. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Strafgerichts des Saanebezirks vom 24. August 2020 in den übrigen Ziffern in Rechtskraft erwachsen ist. Sie lauten wie folgt:
A. A.________
1. A.________ wird vom Vorwurf der Veruntreuung z.N. von B.________ sowie vom Vorwurf des Betrugs z.N. von D.________ und z.N. der C.________ AG freigesprochen (Art. 138 und 146 aStGB).
[…]
[…]
[…]
B. […]
C. […]
D. Zivilklagen
1. Das Zivilbegehren der C.________ AG wird abgewiesen, sofern darauf eingetreten werden kann (Art. 126 Abs. 1 lit. a, 126 Abs. 2 lit. b StPO, Art. 31 und 32 Abs. 1 KKG).
2. Das Zivilbegehren 14 von B.________ um Ausrichtung einer Entschädigung in Höhe von CHF 60'271.60 zzgl. Zins zu 5% seit dem 4. September 2017 wird abgewiesen (Art. 31 und 32 Abs. 1 KKG).
3. Das Zivilbegehren 16 von B.________ um Ausrichtung einer Genugtuung wird auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO).
4. Auf das Zivilbegehren 17 von B.________ um Übernahme der Gerichtskosten und das Honorar ihrer Parteikosten im Zivilverfahren Nr. 15 2019 26 wird nicht eingetreten.
5. Das Zivilbegehren 8 von B.________ um Ersatz der Verteidigungskosten durch die C.________ AG wird abgewiesen.
6. Auf das Zivilbegehren 15 von B.________, wonach A.________ und […] zu verurteilen seien, ihre Parteikosten im Strafverfahren in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu bezahlen, wird nicht eingetreten (Art. 433 Abs. 2 StPO).
E. Beschlagnahmte Gegenstände und Vermögenswerte
1. Die Beschlagnahme über das Fahrzeug Mercedes Benz CLS AMG 63 4x4, Stammnummer fff wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufgehoben und dem rechtmässigen Eigentümer, […], zurückerstattet (Art. 267 Abs. 1 StPO, Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB, Art. 70 Abs. 2 aStGB).
F. Kosten
1. Für die Zivilklagen werden keine separaten Kosten ausgeschieden.
[…]
[…]
4. Die Kostenliste der amtlichen Verteidigung von […] wird auf CHF 7'212.60 (Honorar: CHF 6’084.-; Auslagen: CHF 304.20; Reisespesen: CHF 309.40; MWST.: CHF 515.-) festgesetzt und vom Staat vorgeschossen (Art. 426 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 1 StPO), wobei 60% definitiv durch den Staat zu tragen sind. Sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, hat […] 40% der Entschädigung dem Staat Freiburg zurückzuerstatten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar der amtlichen Verteidigung von […] wird auf CHF 946.40 (exkl. MWST.) festgesetzt (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
5. Die Kostenliste der amtlichen Verteidigung von […] wird auf CHF 8'326.85 (Honorar: CHF 6’660.-; Auslagen: CHF 333.-; Reisespesen: CHF 741.10; MWST.: CHF 592.75) festgesetzt und vom Staat übernommen (Art. 426 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 1 StPO). Da die Beschuldigte/Zivilklägerin keine Verfahrenskosten zu tragen hat, ist sie weder rück- noch nachzahlungspflichtig (Art. 135 Abs. 4 StPO e contrario).
G. Weiter wird verfügt:
8. Der Staat Freiburg hat […] eine Entschädigung für seine im vorliegenden Strafverfahren angefallenen Aufwendungen in der Höhe von CHF 4’979.45 zu bezahlen. Auf weitere Entschädigungsbegehren wird nicht eingetreten (Art. 434 Abs. 1 StPO).
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 5’214.- (Gerichtsgebühr: CHF 3'000.-; Auslagen: CHF 300.-; Standkosten bis 30. Juni 2022: CHF 1'914.-) festgesetzt und A.________ auferlegt.
IV. Die Kosten der amtlichen Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwalt Thierry Braunschweig im Berufungsverfahren werden auf CHF 3'351.60 festgesetzt (inkl. MwSt. von CHF 239.60). A.________ hat diese Entschädigung zu ersetzen, sobald er dazu finanziell in der Lage sein wird (Art. 134 Abs. 4 StPO).
Die Kosten der amtlichen Verteidigung von B.________ durch Rechtsanwältin Grossenbacher im Berufungsverfahren werden auf CHF 2'352.15 festgesetzt (inkl. MwSt. von CHF 168.15) und vom Staat übernommen. In Anwendung von Art. 426 Abs. 4 StPO hat A.________ dem Staat die für die unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerschaft ausgerichteten Kosten zurückzuzahlen, wenn er sich in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen befindet.
V. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen nach der Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht einreichen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO i.V.m. Art. 396 Abs. 1 StPO). Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 379 bis 397 StPO geregelt (Art. 39 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes; StBOG; SR 173.71). Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesstrafgericht, Postfach 2720, 6500 Bellinzona, einzureichen.
Freiburg, 2. Juni 2022/fju
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: