102 2017 35 + 36
Urteil vom 9. Februar 2017
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident: Adrian Urwyler
Gerichtsschreiberin: Frédérique A. Jungo
Parteien
A.________, ** Beschwerdeführer,**vertreten durch Rechtsanwalt Tarkan Göksu
gegen
B.________, Beschwerdegegner
Gegenstand
Konkurs (Art. 174 SchKG)
Beschwerde vom 2. Februar 2017 gegen das Urteil des C.________ vom 12. Januar 2017
Sachverhalt
A. Am 2. November 2016 stellte B.________ in der Betreibung Nr. ddd des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von
CHF 3‘442.65 (inkl. Zins und Betreibungskosten) (act. 1, 5).
B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 12. Januar 2917 (act. 10). Dieser stellte fest, dass A.________ als im Handelsregister eingetragene Einzelfirma der Konkursbetreibung unterliegt und dieser weder den in Betreibung gesetzten Betrag bezahlt noch Einwendungen erhoben hat; gleichentags eröffnete er den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.- (act. 10).
C. Am 1. Februar 2017 hinterlegte A.________ beim Kantonsgericht CHF 24‘000.- als Sicherheit und am 2. Februar 2017 erhob A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Entscheid vom 12. Januar und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
D. Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen; Stellungnahmen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
1. a) Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Bei offensichtlich unzulässigen Beschwerden und über die Abschreibung der Verfahren, die gegenstandslos geworden sind, entscheidet der Präsident des Gerichtshofs als Einzelgericht (Art. 45 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]).
b) aa) Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 12. Januar 2017 wurde gleichentags der Post zur Zustellung übergeben und am 13. Januar 2017 erfolgte ein Zustellversuch; diesem war kein Erfolg beschieden und dem Beschwerdeführer wurde eine Abholeinladung hinterlassen und die Frist zur Abholung bis am 20. Januar 2017 gemeldet (act. 15). Die Postsendung wurde nicht abgeholt und am 20. Januar 2017 an die Gerichtsschreiberei zurückgeschickt (act. 15/18). Am 23. Januar 2017 wurde der Beschwerdeführer beim Gericht des Sensebezirks vorstellig, gleichentags wurde ihm der Entscheid vom 12. Januar 2017 am Schalter ausgehändigt (act. 16).
bb) Die Beschwerdefrist ist eine gesetzliche Frist und als solche nicht verlängerbar. Die Rechtsmittelfrist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Entscheides zu laufen.
Die Zustellung von Gerichtsurkunden – und die damit verbundene Möglichkeit zur Kenntnisnahme deren Inhalts – ist ein zentrales Element aller gerichtlichen Verfahren und daher auch für den Zivilprozess explizit geregelt: Die Zustellung von Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO).
Die Zustellung ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (138 Abs. 2 ZPO). Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die – wie vorliegend – nicht abgeholt worden ist, gilt als Datum der Zustellung der siebte Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 Bst. a ZPO).
cc) Der Beschwerdeführer musste mit der Zustellung des Entscheides rechnen; er wusste seit der Entgegennahme der Vorladung zur Konkursverhandlung am 7. November 2016 (act. 7) dass gegen ihn ein Konkursverfahren angestrengt wurde und dass die Konkursverhandlung am 12. Januar 2017 stattfand. Die Postzustellung wurde am 13. Januar 2017 versucht und die Sendung während 7 Tagen zur Abholung bereitgehalten und nicht abgeholt, so dass die gesetzliche Zustellfiktion greift und der angefochtene Entscheid am 20. Januar 2017 als zugestellt gilt. Die siebentägige Abholfrist beginnt mit dem Tag nach Ausstellung der Abholungseinladung zu laufen und endet am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, d.h. der Tag der erfolglosen Zustellung wird nicht mitgezählt (BGE 134 V 49 E. 4). Die Zustellung gilt auch dann als erfolgt, wenn dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder anerkannten Feiertag fällt (Urteil BGer 5a_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.2.2).
Die am 2. Februar 2017 eingereichte Beschwerde erfolgte somit nach Ablauf der Frist. Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten. Damit wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
c) Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf CHF 150.- festzusetzen (Art. 48, 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Der Präsident erkennt:
I. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist gegenstandslos.
II. Der hinterlegte Betrag von CHF 24‘000.- wird dem Konkursamt überwiesen.
III. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ auferlegt.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 150.- festgesetzt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 9. Februar 2017/aur
Präsident
Gerichtsschreiberin