Appeal granted: bankruptcy annulled for probable solvencyKI-generiert

102 2017 319

Arrêt du 19 décembre 2017 IIe Cour d’appel civil

Composition

Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Dina Beti Greffier-rapporteur: Ludovic Farine

Parties

A.________ SA EN LIQUIDATION, ** défenderesse** et ** recourante** contre B.________ SA, ** requérante et ** intimée,représenté par Me Ariane Guye-Darioli, avocate

Objet

Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 2 novembre 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 19 octobre 2017

considérant en fait

A. Le 21 juillet 2017, B.________ SA a requis la faillite de la société A.________ SA, en produisant la commination de faillite du 13 avril 2017 (poursuite n° ccc OP Veveyse), notifiée à la poursuivie le 25 avril 2017. Par décision du 19 octobre 2017, le Président du Tribunal civil de la Veveyse a prononcé la faillite de la poursuivie et mis les frais à sa charge, les conditions d’application de l’art. 172 LP n’étant pas réalisées.

B. Par acte du 2 novembre 2017, régularisé le 18 novembre 2017 au niveau de la signature, A.________ SA en liquidation a interjeté recours contre la décision précitée, dont elle sollicite l'annulation, et a requis l'effet suspensif et la restitution du délai de recours. Elle a produit un courrier signé le 2 novembre 2017 par la mandataire de B.________ SA, portant retrait de la réquisition de faillite, ainsi que divers documents relatifs à sa solvabilité, la Cour joignant d'office au dossier, le 3 novembre 2017, un extrait actualisé du registre des poursuites. En outre, le 7 novembre 2017, la recourante a déposé auprès du Tribunal cantonal la somme de CHF 18'000.- à l'intention de ses créanciers. Le 14 novembre 2017, l'OP Veveyse a encore produit une déclaration signée le même jour par D.________, par laquelle ce dernier a retiré la poursuite n° eee OP Veveyse introduite contre la recourante.

Par arrêt du 22 novembre 2017, le Président de la Cour a constaté que la requête de restitution du délai de recours était sans objet, celui-ci ayant été respecté, et a octroyé l'effet suspensif au recours.

Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ SA a indiqué le 1er décembre 2017 qu'elle s'en remettait à justice sur le fond, mais a conclu à ce que les frais soient mis à la charge de la recourante. Elle a produit un arrangement de paiement conclu entre les parties le 2 novembre 2017.

en droit

1.

1.1 Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la recourante le 23 octobre 2017. Déposé le 2 novembre 2017, le recours a dès lors été interjeté en temps utile. Sommairement motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme.

1.2 Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais * nova* (al. 2).

1.3 En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.

2.

2.1 Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie : la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).

Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3 ; arrêt TC FR du 23 février 1999 in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b ; BSK SchKG II – Giroud, 2ème éd. 2010, art. 174 n. 26) ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dette échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3).

Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité ; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêts TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3 ; arrêt TC FR du 8 juin 2001 in RFJ 2001 69). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui ; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TC FR A2 2004 190 du 17 mars 2005 consid. 2b in RFJ 2005 392).

2.2 En l'espèce, par déclaration du 2 novembre 2017 (pièce 4 du bordereau du recours), B.________ SA a retiré sa réquisition de faillite. La condition de l'art. 174 al. 2 ch. 3 LP est dès lors réalisée.

Concernant la solvabilité de la faillie, il résulte d'abord du dossier que la dette en cause ici, pour laquelle la requête de faillite a été retirée, fait l'objet d'un arrangement de paiement, que des acomptes – dont le dernier d'un montant de CHF 38'000.- en date du 2 novembre 2017 – ont été versés et que le solde de quelque CHF 85'000.- devrait être remboursé d'ici mai 2018. Par ailleurs, selon l'extrait du registre des poursuites au dossier, la recourante fait actuellement l'objet, outre des poursuites introduites en 2015 qui sont vraisemblablement périmées (cf. art. 88 al. 2 LP), de six poursuites exécutoires (nos fff, ggg, hhh, iii, jjj et kkk), dont les soldes dus s'élèvent respectivement à CHF 270.-, CHF 3'736.80, CHF 5'564.-, CHF 664.20, CHF 4'870.- et CHF 2'568.-, soit CHF 17'673.- au total. Ces dettes sont couvertes par le dépôt du montant de CHF 18'000.- effectué auprès du Tribunal cantonal. Il est précisé que la poursuite n° eee, introduite par D.________ pour un montant de CHF 150'000.-, a été retirée en date du 14 novembre 2017. De plus, selon le procès-verbal d'interrogatoire du 30 octobre 2017 par l'Office cantonal des faillites (pièce 5 du bordereau du recours), A.________ SA est propriétaire de locaux commerciaux lui assurant un revenu locatif mensuel de CHF 10'000.- et dispose, sur des comptes courants auprès de la Banque cantonale de Fribourg, de liquidités pour un montant total supérieur à CHF 100'000.-. Quand bien même un autre compte courant affiche un solde débiteur de CHF 105'703.20, il ne semble pas que celui-ci ait été dénoncé au remboursement en l'état. Ces indices, en particulier les versements importants – CHF 56'000.- au total – effectués début novembre 2017, donnent à penser que la faillie s'est trouvée uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues ; celles-ci étant désormais réglées par le dépôt effectué, ainsi que par l'arrangement de paiement conclu et le retrait de poursuite consenti, et la recourante disposant d'avoirs et expectatives de plusieurs dizaines de milliers de francs, sa solvabilité doit être considérée comme vraisemblable.

Il s'ensuit que le recours doit être admis, et la faillite prononcée le 19 octobre 2017 annulée.

2.3 La somme déposée, soit CHF 18'000.-, est destinée à rembourser les poursuites nos fff, ggg, hhh, iii, jjj et kkk. Dès lors, il y a lieu de la transférer à l'Office des poursuites de la Veveyse afin qu'il l'affecte à leur paiement.

3. Si le recours est admis, c'est uniquement en raison des faits nouveaux créés et invoqués par la faillie, plus particulièrement le versement d'un acompte de CHF 38'000.- à l'intimée et la conclusion d'un arrangement de paiement avec celle-ci en date du 2 novembre 2017, ainsi que le dépôt de l'ensemble des montants pour lesquels elle fait actuellement l'objet de poursuites. Les frais de procédure de première instance et de recours seront par conséquent mis à la charge de la recourante, qui a occasionné la procédure par son comportement négligent (art. 108 CPC).

Dans la mesure où la créancière ne s'est pas déterminée sur le fond du recours et n'a pas pris de conclusions, il ne lui sera pas alloué de dépens.

la Cour ** arrête :**

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 19 octobre 2017 prononçant la faillite de la société A.________ SA, à Châtel-St-Denis, est annulée.

II. La somme de CHF 18'000.- déposée par A.________ SA auprès du Tribunal cantonal est transmise à l'Office des poursuites de la Veveyse afin qu'il l'affecte au remboursement des poursuites nos fff, ggg, hhh, iii, jjj et kkk.

III. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de A.________ SA.

Pour la première instance, ils ont été fixés à CHF 150.-. Ils seront prélevés sur l'avance de frais versée par B.________ SA, qui a droit au remboursement de cette somme par A.________ SA. Le solde de l'avance sera restitué à B.________ SA.

Pour la procédure de recours, ils sont arrêtés à CHF 500.- et prélevés sur l'avance fournie par A.________ SA.

Il n'est pas alloué de dépens.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 19 décembre 2017/lfa

Le Président

Le Greffier-rapporteur