102 2017 134 & 136
Urteil vom 21. Juni 2017 II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident: Adrian Urwyler : Michel Favre, Dina Beti Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo
Parteien
A.________, ** Gesuchsgegnerin** und ** Beschwerdeführerin,vertreten durch Rechtsanwalt Marc Ursenbacher gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und ** Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerden vom 8. Mai 2017 gegen die beiden Entscheide Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 24. April 2017
Sachverhalt
A. Am 16. März 2017 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 1‘551.50 (inkl. Zins und Betreibungskosten). Gleichentags stellte dieselbe Gläubigerin auch in der Betreibung Nr. ddd des Betreibungsamtes des Seebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 1‘764.10 (inkl. Zins und Betreibungskosten). In beiden Verfahren setzte der Konkursrichter die Verhandlung auf den 24. April 2017, um 10.00 Uhr, an.
B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete in beiden Verfahren den Konkurs über A.________ und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von je CHF 200.-.
C. Mit zwei weitgehend gleichlautenden Eingaben vom 8. Mai 2017 [Eingang: 10. Mai 2017] erhob A.________ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die beiden Konkursentscheide vom 24. April 2017 und beantragt deren Aufhebung.
D. Mit Entscheid vom 17. Mai 2017 wies der Präsident des Zivilappellationshofes die Gesuche um aufschiebende Wirkung ab.
Auf das Einholen von Stellungnahmen wurde verzichtet.
Erwägungen
1. Die beiden Beschwerden in den Verfahren 102 2017 134 und 136 sind weitgehend gleichlautend und betreffen den gleichen Gegenstand, nämlich die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin; sie sind daher zu vereinigen.
2. a) Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung.
Die beiden angefochtenen Entscheide des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 24. April 2017 wurden der Beschwerdeführerin gleichentags per Gerichtsurkunde zugestellt und am 27. April 2017 in Empfang genommen. Folglich fiel der letzte Tag der Frist auf den Sonntag, 7. Mai 2017, so dass die am Montag, 8. Mai 2017 eingereichten Beschwerden fristgerecht erfolgten.
b) Mit der Beschwerde kann nur die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
c) Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). In der Regel wird das Beschwerdeverfahren rein schriftlich durchgeführt, doch soll es der Rechtsmittelinstanz freistehen, bei Zweckmässigkeit auch eine Parteiverhandlung durchzuführen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7221 [7379]). Vorliegend drängt sich keine Parteiverhandlung auf.
d) Die ZPO hat keinen Einfluss auf das in Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten wurde (vgl. Ziff. 17 von Anhang 1 zur ZPO) und der ZPO vorgeht (Urteil BGer 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 in SZZP 2011, S. 428; Urteil BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3).
e) Der Streitwert beträgt CHF 1‘551.50 respektive CHF 1‘764.10.
3. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).
Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4).
a) Zum geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gehören unter anderem auch die Kosten des Betreibungsamtes, sämtliche Kosten des Betreibungsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Konkursrichter (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, 2001, Art. 172 N. 25; Giroud, in Basler Kommentar SchKG II, 2. Aufl. 2010, Art. 172 N. 21; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 1993, S. 43 N. 51).
b) Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen).
Nach der Praxis des II. Zivilappellationshofes kann dieser den Auszug in Nachachtung des Beschleunigungsgebots ausnahmsweise auch von Amtes wegen beim Betreibungsamt anfordern (vgl. z. B. Urteil A2 2007-18 vom 19. März 2007 E. 2a; Cometta, Commentaire romand LP, 2005, Art. 174 N. 14). Um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, kann der Schuldner zum Beispiel Belege über erfolgte Zahlungen, welche in einem angemessenen Verhältnis zu den Verpflichtungen des Schuldners stehen, und Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (wie Bankguthaben, Kreditverträge), eine aktuelle Jahresrechnung oder zumindest einen finanziellen Status einreichen (vgl. Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts gemäss Art. 174 E SchKG, in Festschrift H.-U. Walder, 1994, S. 448).
4. a) Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 20. März 2017 betrugen die Ausstände (inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten) der Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 3‘315.60 (CHF 1‘551.50 + CHF 1‘764.10). Diesen Betrag, zuzüglich der erstinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von je CHF 200.-, hat die Beschwerdeführerin durch die Zahlung von CHF 5‘000.- am 28. April 2017 bei der Vorinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt.
b) Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 11. Mai 2017 geht hervor, dass gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, davon sind sieben Forderungen im Stadium der Konkursandrohung, wobei die Forderungen den Betrag von CHF 100‘000.- übersteigen. Die Beschwerdeführerin hat zu beweisen, dass sie auch die weiteren einer Konkursandrohung zugrundeliegenden Forderungen fristgerecht bezahlen kann. Sie begnügt sich jedoch damit, darauf hinzuweisen, dass sie in der Vergangenheit in einigen Bereichen ihrer Buchhaltung nicht gut organisiert war, aber sich ihre finanzielle Situation zu normalisieren beginne; da sie die Problematik nun erkannt habe, könne in unmittelbarer Zukunft eine Lösung gefunden werden. Die Beschwerdeführerin reicht aber keine Unterlagen ein, welche diese Aussage untermauern. Sie hat namentlich keine Beweismittel eingereicht, welche belegen, dass die ihr zur Verfügungen stehenden finanziellen Mittel zur Begleichung der Schulden ausreichen. Zwar hat sie einen Vertrag vom 11. Februar 2017 eingereicht, gemäss welchem sich ein Gläubiger bereit erklärt, seine Konkursandrohung zurückzuziehen, wenn die Beschwerdeführerin regelmässige Abschlagszahlungen leiste (Beilage 12), doch sagt dies nichts über ihre Zahlungsfähigkeit aus, und selbst wenn diese Betreibung zurückgezogen werden sollte, bleiben Konkursandrohungen im Betrag von CHF 21‘162.40 offen. Auch der Kontoauszug vom 31. März 2017 über den Betrag von CHF 60‘009.75 (Beilage 13) vermag daran nichts zu ändern; erstens ist die Beschwerdeführerin nicht alleinige Kontoinhaberin, vor allem aber handelt es sich um ein Mietzinsdepot und somit nicht um liquide Mittel. Unter diesen Umständen ist die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu verneinen.
Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sind die Beschwerden somit abzuweisen und die beiden angefochtenen Entscheide zu bestätigen.
Die Beschwerdeführerin wird darauf hingewiesen, dass sie ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag vorschlagen kann und, sollte dieser zustande kommen, die Konkursverwaltung beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses beantragen wird (Art. 332 SchKG).
5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist auf pauschal CHF 500.- festzusetzen. Der Beschwerdegegnerin ist mangels Einholung einer Stellungnahme keine Parteientschädigung zuzusprechen.
erkennt:
I. Die Beschwerdeverfahren 102 2017 134 und 136 werden vereinigt.
II. Die Beschwerden werden abgewiesen.
Die Entscheide des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 24. März 2017 werden bestätigt. Sie lauten wie folgt:
Über A.________, wird der Konkurs eröffnet und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf Montag, 24. April 2017 um 11.00 Uhr festgesetzt.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Kantonale Konkursamt beauftragt.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer pauschalen Gerichtsgebühr von CHF 200.00, werden auferlegt und vom Kostenvorschuss bezogen.
Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen.
III. Der bei der Gerichtsschreiberei des Seebezirks hinterlegte Betrag von CHF 5‘000.- ist dem Konkursamt zu überwiesen.
IV. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ auferlegt.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 600.- festgesetzt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
V. Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen.
VI. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 21. Juni 2017/aur
Präsident Gerichtsschreiberin