102 2015 213
Urteil vom 30. November 2015
II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident: Adrian Urwyler
Richter: Catherine Overney, Michel Favre
Gerichtsschreiberin: Rahel Brühwiler
Parteien
A.________, ** Gesuchsgegnerin** und ** Beschwerdeführerin*,vertreten durch Rechtsanwalt Ingo Schafer
gegen
B.________ und C.________, ** Gesuchsteller und ** Beschwerdegegner*
Gegenstand
Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG)
Beschwerde vom 22. September 2015 gegen das Urteil des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 3. September 2015
Sachverhalt
A. Am 8. Juni 2015 stellten B.________ und C.________ in der Betreibung Nr. ddd des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 28‘829.55 (inkl. Zins und Betreibungskosten) (act. 3).
B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 3. September 2015 (act. 14).
C. Mit Entscheid vom 3. September 2015 eröffnete der Gerichtspräsident den Konkurs über A.________ und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.- (act. 15).
D. Mit Eingabe vom 22. September 2015 erhob A.________ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Entscheid vom 3. September 2015, beantragt dessen Aufhebung und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Konkursverfahren.
E. Mit Entscheid vom 24. September 2015 erteilte der Präsident des II. Zivilappellationshofes der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
F. Die Beschwerde wurde den Gegenparteien zur Stellungnahme zugestellt; diese liessen sich nicht vernehmen.
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsschrift wird nachfolgend, soweit erforderlich, ausführlich eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Zustellung gilt bei einer eingeschriebenen nicht abgeholten Postsendung am 7. Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, wenn die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a). Diese Fiktion tritt bereits mit dem ersten erfolglosen Zustellversuch ein. Die siebentägige Abholfrist beginnt mit dem Tag nach Ausstellung der Abholungseinladung zu laufen und endet am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, d.h. der Tag der erfolglosen Zustellung wird nicht mitgezählt (BGE 134 V 49 E 4). Die Zustellung gilt auch dann als erfolgt, wenn dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder anerkannten Feiertag fällt (Urteil BGer 5a_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.2.2).
Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 3. September 2015 wurde der Beschwerdeführerin gleichentags per Gerichtsurkunde zugestellt und am 4. September 2015 zur Abholung avisiert; die Postsendung wurde nicht abgeholt. Aufgrund des hängigen Konkursverfahrens musste die Beschwerdeführerin mit der Zustellung des Konkursentscheids rechnen. Die Zustellung gilt daher am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, mithin am 11. September 2015 als erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Folglich lief die Frist am Montag, 21. September 2015, aus. Die am 22. September 2012 eingereichte Beschwerde erfolgte verspätet. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten.
2. Wird die Konkurseröffnung angefochten und im Beschwerdeverfahren die aufschiebende Wirkung erteilt, gilt das Datum des Rechtsmittelentscheides als Zeitpunkt der Konkurseröffnung (BGE 129 III 100).
3. Die Beschwerdeführerin wird darauf hingewiesen, dass sie ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag vorschlagen kann und, so dieser zustande kommt, die Konkursverwaltung beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses beantragen wird (Art. 332 SchKG).
4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist auf pauschal CHF 500.- festzusetzen. Die Beschwerdegegner haben keine Stellungnahme eingereicht, es ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.
(Dispositiv auf der folgenden Seite)
Der Hof erkennt:
I. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 3. September 2015 wird bestätigt und der Zeitpunkt der Konkurseröffnung angepasst. Er lautet neu wie folgt:
1. Über die Gesuchsgegnerin wird der Konkurs eröffnet.
2. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf ** Montag, 30. November 2015, 08.30 Uhr**, festgesetzt.
3. Das Kantonale Konkursamt wird mit der Durchführung des Konkursverfahrens beauftragt.
4. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchsteller bezogen. Der verbleibende Kostenvorschuss wird dem Konkursamt überwiesen.
II. Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
III. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 30. November 2015/aur
Präsident
Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin