101 2021 309 - Urteil des I. Zivilappellationshofs des Kantonsgerichts

101 2021 309

Urteil vom 22. November 2021 I. Zivilappellationshof

Besetzung

Präsident: Jérôme Delabays Richterinnen: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin: Corina Göldi

Parteien

A.________, ** Gesuchstellerin **und ** Berufungsklägerin,**vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen B.________, ** Gesuchsgegner und ** Berufungsbeklagter

Gegenstand

Eheschutzmassnahmen – Kindesunterhalt Berufung vom 19. August 2021 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 9. Juli 2021

Sachverhalt

A. A.________, geb. 1981, und B.________, geb. 1981, heirateten 2014. Ihrer Ehe entsprossen die Kinder C.________, geb. 2011, D.________, geb. 2012 sowie E.________ und F.________, geb. 2014 (act. 6).

Am 27. August 2020 reichte A.________ beim Zivilgericht des Sensebezirks ein Scheidungsbegehren mit Teileinigung ein (act. 1).

Die Parteien wurden am 4. September 2020 ordnungsgemäss zur Einigungsverhandlung vom 21. Januar 2021 vorgeladen (act. 7 f., 16). B.________ erschien nicht zur Verhandlung. In der Folge stellte der Präsident des Zivilgerichts des Sensebezirks fest, dass die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht erfüllt sind. A.________ beantragte sodann, dass das Scheidungsbegehren in ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen zu konvertieren sei. B.________ sei zu verurteilen, für jedes seiner Kinder rückwirkend ab dem 1. September 2019 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.- pro Kind in die Hände der Mutter zu leisten (act. 20).

Die Kinder wurden am 23. September 2020 angehört (act. 18).

Am 25. Februar 2021 wurden die Parteien erneut zu einer Einigungsverhandlung über die Scheidungsfolgen vorgeladen, nachdem B.________ telefonisch erreicht werden konnte, sich mit der Scheidung einverstanden erklärte und eine Zustelladresse bekanntgab. In der Vorladung wurde B.________ darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Scheidungsverfahren bei dessen Nichterscheinen in ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen umgewandelt werde (act. 27 ff.).

An der Sitzung vom 20. Mai 2021 nahm wiederum nur A.________ teil. Es wurde festgestellt, dass B.________ trotz ordnungsgemässer Vorladung erneut nicht erschienen ist und die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht erfüllt sind. Daraufhin wurde das Eheschutzverfahren eröffnet (act. 39).

B. Mit Entscheid vom 9. Juli 2021 des Präsidenten wurden namentlich folgende Eheschutzmassnahmen angeordnet:

1.4. B.________ wird verpflichtet, für C.________, D.________ sowie E.________ und F.________, der Mutter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 250.- zu bezahlen.

Der Unterhaltsbeitrag ist jeweils am 1. jedes Monats zu bezahlen, rückwirkend geschuldet ab dem 1. September 2019. Bereits bezahlte Unterhaltsbeiträge sind anzurechnen.

1.5. Es wird festgestellt, dass mit den Unterhaltsbeiträgen von CHF 250.- der gebührende Unterhalt der Kinder nicht vollständig gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen folgende Beiträge:

für C.________: CHF 316.- (Barunterhalt).

für die anderen Kinder je: CHF 116.- (Barunterhalt).

Weiter wurden die Gerichtskosten den Parteien, unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege, je hälftig auferlegt und die Entschädigung des amtlichen Rechtsbeistandes von A.________ festgesetzt.

C. Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 19. August 2021 Berufung. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:

1. Ziffer 1.4. des Urteils vom 9. Juli 2021 sei wie folgt zu ändern:

1) B.________ bezahle in die Hände der Mutter für seine Kinder D.________, E.________ und F.________ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 530.- und für C.________ einen solchen von CHF 730.-.

2) Der Unterhaltsbeitrag ist jeweils am 1. jedes Monats zu bezahlen, rückwirkend geschuldet ab dem 1. September 2019. (Rest aufgehoben)

2. Ziffer 1.5. des Urteils vom 9. Juli 2021 sei aufzuheben.

3. Die Gerichts- und Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich B.________ aufzuerlegen.

Der Berufungsklägerin sei für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'795.60 zuzusprechen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren.

Die Berufung wurde B.________ am 1. September 2021 zugestellt. Er liess sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen.

D. Das Gesuch um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege vom 19. August 2021 von A.________ wurde mit Urteil vom 24. August 2021 des Präsidenten des I. Zivilappellationshofs gutgeheissen (101 2021 310).

Erwägungen

1.

1.1. Mit Berufung anfechtbar sind namentlich erstinstanzliche Endentscheide, sofern der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens CHF 10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 ZPO). Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt.

Die Berufungsklägerin verlangte im erstinstanzlichen Verfahren Unterhaltsbeiträge von CHF 500.- pro Kind, somit Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 2'000.- rückwirkend seit dem 1. September 2019, während sich der Berufungsbeklagte nicht vernehmen liess, was als Ablehnung der Rechtsbegehren zu werten ist. Die Streitwertgrenze für die Berufung ist somit ohne weiteres erreicht.

Das Gleiche gilt für die Streitwertgrenze von CHF 30'000.- für eine Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht (Art. 51 und 74 BGG), nachdem der Streitwert im Berufungsverfahren CHF 1'320.- pro Monat (CHF 1'000.- zugesprochen, CHF 2'320.- beantragt) beträgt.

1.2. Auf Eheschutzmassnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 Bst. a ZPO), wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Untersuchungsmaxime, Art. 272 ZPO). Die Parteien sind indes verpflichtet, am Verfahren mitzuwirken. Für Fragen betreffend Kinderbelange erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).

1.3. Die Berufungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der begründete Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 9. August 2021 zugestellt (act. 57). Die am 19. August 2021 eingereichte Berufung erfolgte somit fristgerecht.

1.4. Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine Begründung enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO), was vorliegend erfüllt ist.

1.5. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.6. Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Informationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.

1.7. Grundsätzlich werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Bst. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Bst. b). Bei Verfahren mit uneingeschränkter Untersuchungsmaxime sind jedoch neue Tatsachen und Beweismittel selbst dann zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Ebenso ist mangels Bindung des Gerichts an die Rechtsbegehren der Parteien betreffend Kinderbelange eine Klageänderung zulässig (Urteil KG FR 101 2018 22 vom 18. September 2018 E. 1.6).

2.

2.1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Die obere kantonale Instanz hat die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne entsprechende Rügen des Rechtsmittelführers oder Rechtsmittelgegners zu prüfen (Urteil BGer 4A_488/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in BGE 141 III 137). Gleiches gilt betreffend die zwingende örtliche Zuständigkeit.

Vorliegend haben die Berufungsklägerin und die vier Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz, während der Berufungsbeklagte unbekannten Aufenthaltes ist. Aus den Akten geht hervor, dass er sich im Ausland befindet, wobei er sich offenbar in der Ukraine, in Russland und Deutschland aufgehalten hat (act. 15, 20/3, 38). Es ist daher zuerst die internationale Zuständigkeit sowie das anwendbare Recht zu prüfen, wozu sich die Vorinstanz nicht äussert. Dabei ist von der lex fori, d.h. vom IPRG (SR 291) auszugehen, vorbehalten völkerrechtlicher Verträge (Art. 1 Abs. 2 IPRG; BGE 137 III 481 E. 2.1).

2.2. Vorliegend ist unbekannt, wo der Berufungsbeklagte seinen Wohnsitz hat. Die Frage kann jedoch offenbleiben.

2.2.1. Gemäss Art. 5 Ziff. 2 Bst. a LugÜ kann betreffend eine Unterhaltssache eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat verklagt werden und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Gemäss Art. 79 Abs. 1 IPRG sind für Klagen betreffend die Beziehungen zwischen Eltern und Kind, insbesondere betreffend den Unterhalt des Kindes, die schweizerischen Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes oder am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, am gewöhnlichen Aufenthalt des beklagten Elternteils zuständig.

Sowohl gemäss LugÜ als auch gemäss IPRG ist demnach die Zuständigkeit am Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder gegeben. Abweichende Übereinkommen sind keine ersichtlich.

2.2.2. Weiter gilt gemäss Art. 83 IPRG für die Unterhaltspflicht das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUntÜ; SR 0.211.213.01). Gemäss dessen Art. 4 ist das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend (vgl. auch Art. 1 Abs. 1 des Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. Oktober 1956 [SR 0.211.221.431]). Es ist demnach schweizerisches Recht anwendbar.

3.

Die Berufungsklägerin bestreitet zunächst den Bedarf des Berufungsbeklagten.

3.1.

3.1.1. Sie macht geltend, dass der Grundbetrag des Berufungsbeklagten falsch festgesetzt worden sei. Dieser wohne mit seiner Partnerin zusammen, was zu Einsparungen bei den Wohn- und Lebenshaltungskosten führe. Die aktuelle finanzielle Situation des Berufungsbeklagten sei unbekannt, doch habe sie bereits in ihrer Eingabe vom 27. August 2020 vorgebracht, dass er mit seiner ukrainischen Partnerin schon in der Schweiz zusammenwohnte. Sie hätten im Sommer 2020 zusammen die Schweiz verlassen. Für das Eheschutzverfahren genüge das Beweismass des Glaubhaftmachens. Ausserdem sei die Behauptung unbestritten geblieben, womit darüber kein Beweis zu führen sei. Selbst wenn die Ersparnisse nicht ziffernmässig nachweisbar seien, hätte der Grundbetrag des Berufungsbeklagten antragsgemäss auf CHF 850.- und damit die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages reduziert werden müssen. Auch die Wohnkosten seien zu teilen. Diese hätten sich nach der Trennung auf monatlich CHF 900.- belaufen. Da er mit seiner Freundin zusammenlebe, sei der Mietzins auf die Hälfte zu reduzieren.

3.1.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es im Eheschutzverfahren, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (Urteil BGer 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1 m.H.). Ist die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO anwendbar, ist der Richter allerdings weder an die von den Parteien behaupteten noch an die unbestrittenen Tatsachen gebunden (BGE 128 III 411 E. 3.2.1; Urteil BGer 5A_31/2014 vom 11. Juli 2014 E. 3.3).

3.1.3. Die Vorinstanz rechnete dem Berufungsbeklagten den monatlichen Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner von CHF 1'200.- an. Weiter führte sie aus, dass ein Verbleib in der Schweiz nach der Trennung bedingt hätte, dass er eine eigene Wohnung hätte beziehen müssen. Aufgrund der finanziellen Situation erscheine es angemessen, ihm einen hypothetischen Bedarf für die Wohnung von monatlich total CHF 1'350.- anzurechnen (inkl. Nebenkosten und Autoparkplatz). Dies namentlich auch unter Berücksichtigung eines hypothetisch ausgeübten Besuchsrechts der vier Kinder. Er habe Anspruch auf eine genug grosse Wohnung zur Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts. Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass er bei Verbleib in der Schweiz auf ein ordentliches Besuchsrecht verzichtet hätte. Schliesslich habe er es bis zu seiner Abreise wahrgenommen.

Aus den Akten geht hervor, dass der Berufungsbeklagte die Schweiz im August 2020 verlassen hat. Sein derzeitiger Wohnort und seine finanzielle Situation sind unbekannt. Angesichts der Tatsache, dass sich der Berufungsbeklagte weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren zu seiner aktuellen Situation geäussert hat, ist es nicht zu beanstanden, so vorzugehen, wie vom Gerichtspräsidenten dargelegt, und auf die letzten bekannten Angaben zu Einkommen und Auslagen abzustützen.

Die Berufungsklägerin machte mit Eingabe vom 27. August 2020 geltend, dass der Berufungsbeklagte bereits vor seiner Abreise aus der Schweiz in einer eigenen Wohnung gelebt hat und zwar zusammen mit seiner Freundin. Die Vorinstanz setzt sich nicht damit auseinander und es ist kein Grund ersichtlich, warum dies nicht glaubhaft sein soll. Allerdings hatte die Berufungsklägerin in dieser Eingabe noch einen hälftigen Mietzins von CHF 625.- für die Wohnung, d.h. insgesamt CHF 1'250.-, geltend gemacht. Sie legt nicht dar, warum sie nun davon ausgeht, dass der Mietzins insgesamt CHF 900.- betrug. Ein solcher Mietzins erscheint denn auch sehr tief für eine Wohnung für zwei Personen und das bis zur Abreise unbestrittenermassen wahrgenommene Besuchsrecht der vier Kinder. Die Berufungsklägerin bestreitet darüber hinaus die weiteren Erwägungen der Vorinstanz nicht, wonach der Berufungsbeklagte zur Erzielung eines Einkommens auf ein Auto und damit auch auf einen Parkplatz angewiesen ist. Die Kosten für einen Parkplatz können auf CHF 100.- geschätzt werden (vgl. act. 2/4). Zusammen mit den Kosten für die Wohnung ergibt dies den von der Vorinstanz angerechneten Betrag von CHF 1'350.-. Allerdings ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass der Mietzins für die Wohnung nur zur Hälfte, d.h. zu CHF 625.-, angerechnet werden kann, da der Berufungsbeklagte mit seiner Freundin zusammenlebte. Ebenfalls ist ihm lediglich der hälftige Ehegatten-Grundbetrag anzurechnen, d.h. CHF 850.- (vgl. BGE 144 III 502 E. 6.6; 138 III 97 E. 2.3.2; 137 III 59 E. 4.2.2; 130 III 765 E. 2.4).

3.2.

3.2.1. Die Berufungsklägerin rügt weiter, dass die dem Berufungsbeklagten angerechnete pauschale Krankenkassenprämie von CHF 380.- zu hoch sei. Während dem Zusammenleben seien sie bei der G.________ Krankenkasse versichert gewesen. Die unverbilligte Prämie für die Grundversicherung der Berufungsklägerin habe monatlich CHF 271.35 betragen. Es sei allgemein bekannt, dass die Krankenkassenprämien für Frauen generell höher seien als jene für Männer. Da es sich vorliegend um knappe wirtschaftliche Verhältnisse handle, könne nur die Grundversicherung berücksichtigt werden. Betrachte man die aktuellen Angebote für die monatliche Prämie der Grundversicherung bei der G.________ für einen Mann im Alter des Berufungsbeklagten betrage diese rund CHF 230.-.

3.2.2. Die Vorinstanz berücksichtigte für die Krankenkassenprämie pauschal CHF 380.- (bzw. CHF 375.-), was der mittleren Krankenkassenprämie für Erwachsene entspreche. Die Berufungsklägerin ging hingegen in ihrer Eingabe vom 27. August 2020 für sich selber von einer KVG-Prämie von CHF 271.35 (vgl. auch act. 2/5) und für den Berufungsbeklagten von CHF 277.- aus. Es ist damit davon auszugehen, dass es sich bei den CHF 277.- um die letzte bekannte KVG-Prämie des Berufungsbeklagten handelt, was auch angemessen erscheint. So ergibt auch ein Vergleich der KVG-Prämien auf der Webseite der G.________ keinen Unterschied zwischen einem Mann und einer Frau gleichen Alters. Die von der Vorinstanz angerechneten CHF 380.- erscheinen damit zu hoch. Nicht abgestellt werden kann hingegen auf das Angebot der G.________ per 1. Januar 2022 (Berufungsbeilage 2), da nicht bekannt ist, ob es sich dabei um das gleiche Versicherungsmodell, Franchise etc. wie zuvor handelt, der Berufungsbeklagte nicht verpflichtet ist, sich in einem bestimmten Modell zu versichern, und KVG-Prämien in der Höhe von rund CHF 280.- pro Monat nicht zu beanstanden sind. Dem Berufungsbeklagten sind demnach KVG-Prämien von rund CHF 280.- pro Monat anzurechnen.

3.3.

3.3.1. Die Berufungsklägerin beanstandet weiter, dass dem Berufungsbeklagten CHF 100.- für die Ausübung des Besuchsrechts angerechnet wurden, da es keinen Grund zur Annahme gebe, dass der Berufungsbeklagte bei Verbleib in der Schweiz auf die Ausübung seines Besuchsrechts verzichtet hätte. Dies sei falsch. In der heutigen Zeit würden die technischen Hilfsmittel auch bei geografischer Distanz eine regelmässige Ausübung des Besuchsrechts und damit einen regelmässigen Kontakt zu den Kindern erlauben. Von diesen Möglichkeiten mache der Berufungsbeklagte jedoch seit seiner Abreise nicht Gebrauch. Im Gegenteil sei er weder für die Berufungsklägerin noch für seine Kinder erreichbar und melde sich, wenn überhaupt, nur telefonisch zum Geburtstag der Kinder. Ein solches Verhalten lasse nur den Schluss zu, dass er auch bei Wohnsitz in der Schweiz sein Besuchsrecht nicht wahrnehmen würde. Ferner finde sich die Figur eines hypothetisch ausgeübten Besuchsrechts weder im Gesetz noch in der Lehre oder Rechtsprechung. Ausserdem dürften Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts nur berücksichtigt werden, wenn der Besuchsrechtsberechtigte in schlechteren finanziellen Verhältnissen als der andere Elternteil lebt.

3.3.2. Gemäss der Rechtsprechung des I. Zivilappellationshofs stellen Kosten im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts eine unerlässliche und nicht reduzierbare Ausgabe des besuchsberechtigten Elternteils dar, welche im betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen sind. Sie werden nach den konkreten Verhältnissen bestimmt und liegen im weiten richterlichen Ermessensspielraum. Im Rahmen des ordentlichen Besuchsrechts betragen sie einige wenige Franken pro Tag. Erlauben es die finanziellen Verhältnisse, sind im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums höhere Besuchsrechtskosten zu berücksichtigen (Urteil KG FR 101 2020 333 vom 29. April 2021 E. 3.2.4).

3.3.3. Gemäss den Angaben der Berufungsklägerin in ihrer Eingabe vom 27. August 2020 wurde bis zur Abreise des Berufungsbeklagten das Besuchsrecht regelmässig wahrgenommen. Seither besteht kaum noch Kontakt zwischen den Kindern und ihrem Vater (vgl. act. 18, 20, 39). Es besteht kein Grund, dem Berufungsbeklagten die Kosten für ein tatsächlich nicht ausgeübtes Besuchsrecht anzurechnen. Zwar wird dem Berufungsbeklagten auch ein hypothetisches Einkommen in der Schweiz und die hierfür notwendigen Auslagen angerechnet. Allerdings ist die Ausübung des Besuchsrechts nicht nötig zur Erzielung des angerechneten Einkommens. Da es tatsächlich nicht bzw. nur sehr sporadisch und kurz wahrgenommen wird, rechtfertigt sich keine Berücksichtigung der entsprechenden Kosten seit der Abreise aus der Schweiz. Zu beachten ist allerdings, dass die Unterhaltsbeiträge rückwirkend seit dem 1. September 2019 gefordert bzw. zugesprochen wurden und der Berufungsbeklagte das Besuchsrecht bis zu seiner Abreise wahrgenommen hat. Ihm sind daher bis Ende Juli 2020 auch Besuchsrechtskosten anzurechnen. Die von der Vorinstanz angerechneten CHF 100.- erscheinen dabei für vier Kinder und das von der Berufungsklägerin beschriebene Besuchsrecht zu tief. Die Besuchsrechtskosten sind daher für die Zeit bis Ende Juli 2020 angemessen auf CHF 200.- zu erhöhen.

3.4. Die weiteren Auslagen des Berufungsbeklagten sind nicht strittig. Allerdings sind praxisgemäss auch die Kosten für die Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung im betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen, da es sich dabei im Kanton Freiburg um obligatorische Auslagen handelt. Diese können auf CHF 50.- pro Monat geschätzt werden (vgl. auch act. 1). Demnach ergibt sich bis zum 31. Juli 2020 ein betreibungsrechtliches Existenzminimum von CHF 2'575.- (Grundbetrag: CHF 850.-, Wohnung: CHF 625.-, Parkplatz: CHF 100.-, KVG-Prämie: CHF 280.-, Besuchsrecht: CHF 200.-, Arbeitsweg: CHF 250.-, auswärtige Verpflegung: CHF 220.-, Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung: CHF 50.-) und ab dem 1. August 2020 von CHF 2'375.- (keine Besuchsrechtskosten mehr). Auch das Einkommen des Berufungsbeklagten von rund CHF 4'488.- ist nicht strittig. Demnach verfügt der Berufungsbeklagte bis zum 31. Juli 2020 über einen Überschuss von CHF 1’913.- und ab dem 1. August 2020 von CHF 2’113.- pro Monat.

4.

Der Bedarf der Kinder ist ebenfalls nicht strittig. Allerdings ist zu präzisieren, dass die Kinderzulagen für C.________ und D.________ je CHF 265.- und für E.________ und F.________ je CHF 285.- betragen, wobei sie im Jahr 2019 noch um jeweils CHF 20.- tiefer waren (Art. 1 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 27. September 2011 über die Höhe der Familienzulagen [SGF 836.14] in der Fassung in Kraft vom 01.01.2013 bis 31.12.2019 und derjenigen ab dem 01.01.2020). Ausserdem ist von Amtes wegen zu berücksichtigen, dass C.________ erst im Februar 2021 10 Jahre alt wurde. Bis zum 31. Januar 2021 ist ihm demnach der tiefere Grundbetrag von CHF 400.- anzurechnen. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass D.________ im September 2022 ihren 10. Geburtstag feiert und nicht vorausgesagt werden kann, ob das Scheidungsverfahren bis dann abgeschlossen ist, womit ab diesem Zeitpunkt der höhere Grundbetrag von CHF 600.- anzurechnen ist.

Das betreibungsrechtliche Existenzminimum der Kinder stellt sich demnach wie folgt dar:

• C.________: bis zum 31. Dezember 2019 CHF 396.- (Grundbetrag: CHF 400.-, Wohnkostenanteil: CHF 230.-, KVG-Prämie: CHF 11.-, abzgl. Kinderzulagen: CHF 245.-), vom 1. Januar 2020 bis 31. Januar 2021 CHF 376.- (um CHF 20.- höhere Kinderzulagen) und ab dem 1. Februar 2021 CHF 576.- (höherer Grundbetrag von CHF 600.-)

• D.________: bis zum 31. Dezember 2019 CHF 396.- (Grundbetrag: CHF 400.-, Wohnkostenanteil: CHF 230.-, KVG-Prämie: CHF 11.-, abzgl. Kinderzulagen: CHF 245.-), vom 1. Januar 2020 bis 31. August 2022 CHF 376.- (um CHF 20.- höhere Kinderzulagen) und ab dem 1. September 2022 CHF 576.- (höherer Grundbetrag von CHF 600.-)

• E.________ und F.________: bis zum 31. Dezember 2019 je CHF 376.- (Grundbetrag: CHF 400.-, Wohnkostenanteil: CHF 230.-, KVG-Prämie: CHF 11.-, abzgl. Kinderzulagen: CHF 265.-) und ab dem 1. Januar 2020 je CHF 356.- (um CHF 20.- höhere Kinderzulagen)

Insgesamt ergibt dies einen betreibungsrechtlichen Bedarf von CHF 1'544.- bis zum 31. Dezember 2019, CHF 1'464.- vom 1. Januar 2020 bis 31. Januar 2021, CHF 1’664.- vom 1. Februar 2021 bis 31. August 2022 und CHF 1'864.- ab dem 1. September 2022. Der Berufungsbeklagte vermag mit seinem Saldo von CHF 1'913.- bzw. CHF 2'113.- diese Beträge zu decken und es verbleibt ihm ein Überschuss. Es ist daher die Erweiterung des betreibungsrechtlichen auf das familienrechtliche Existenzminimum zu prüfen. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist der Überschuss nicht derart gering, dass auf die Berechnung des familienrechtlichen Existenzminimums verzichtet und der Überschuss einfach zum Unterhaltsbeitrag der Kinder hinzugeschlagen werden könnte. Daran ändert auch die überobligatorische Arbeitsanstrengung der Berufungsklägerin nichts, da der Kindesunterhalt für den Bedarf der Kinder einzusetzen ist und nicht eine Abgeltung an den obhutsberechtigten Elternteil darstellt (vgl. BGE 144 III 377 E. 7.1.2.2; Urteil BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.1 ff., zur Publ. vorgesehen). Der Kindesunterhalt stellt auch keine Bestrafung des abwesenden Elternteils dar.

5.

5.1. Weder für den Berufungsbeklagten noch für die Kinder ist bekannt, ob diese über eine VVG-Versicherung verfügen und wie hoch diese ausfällt. Dies obwohl letztere bzw. ihre Mutter anwaltlich vertreten sind. Auch aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Kinder über eine VVG-Versicherung verfügen würden (vgl. namentlich act. 41). Es rechtfertigt sich daher, weder beim Berufungsbeklagten noch bei den Kindern eine VVG-Prämie anzurechnen.

5.2.

5.2.1. Sodann sind die Steuern zu schätzen. Hierzu kann der Steuerrechner der Eidgenössischen Steuerverwaltung benutzt werden (https://swisstaxcalculator.estv.admin.ch). Dabei wird eine allfällige Kirchensteuer nicht beachtet. Ausserdem werden nur die automatischen Abzüge sowie die Unterhaltsbeiträge berücksichtigt (Urteil KG FR 101 2020 333 vom 29. April 2021 E. 8.4.3). Der Steueranteil des Kindes berechnet sich dadurch, indem die dem Kind zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Einkünfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des Kindes [vgl. Art. 3 Abs. 3 StHG] oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285 Abs. 2 ZGB], materiell aber für den betreuenden Elternteil bestimmte Betreuungsunterhaltsbeitrag) in das Verhältnis zu den vom Empfängerelternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften (ohne Abzüge) zu setzen sind und der daraus ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im - erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen ist. Machen die dem Kind zuzurechnenden Einkünfte beispielsweise 20 % des steuerlich relevanten Haushaltseinkommens aus, ist derselbe Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im Bedarf des Kindes und folglich lediglich der Differenzbetrag im Bedarf des Empfängerelternteils einzusetzen (Urteil BGer 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021 E. 4.2.3.5, zur Publ. vorgesehen).

5.2.2. Für die Zeit vom 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 resultiert beim Berufungsbeklagten bei einem jährlichen Nettoeinkommen von CHF 53'856.- und Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 6'176.- (4 x CHF 1'544.-) eine Steuerbelastung von CHF 6'798.- pro Jahr bzw. CHF 566.- pro Monat, womit der nach Bezahlung der direkten Kosten der Kinder verbleibende Überschuss nicht ausreicht, um seine Steuern zu decken. Die Berufungsklägerin ihrerseits weist bei einem jährlichen Nettoeinkommen von CHF 34'267.- (act. 2/2) und Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 6'167.- (4 x CHF 1'544.-) eine vernachlässigbare Steuerbelastung von CHF 99.- pro Jahr auf.

Für die Zeit vom 1. Januar 2020 bis 31. Januar 2021 beträgt die Steuerlast des Berufungsbeklagten bei einem jährlichen Nettoeinkommen von CHF 53'856.- und Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 17'568.- (12 x CHF 1’464.-) CHF 4’075.- pro Jahr bzw. CHF 340.- pro Monat. Nach Berücksichtigung der Steuern verbleibt dem Berufungsbeklagten demnach noch ein kleiner Überschuss von CHF 109.- bzw. CHF 309.-. Die Berufungsklägerin erzielte in dieser Zeit ein durchschnittliches Monatseinkommen von CHF 3'152.- inkl. 13. Monatslohn und Kinderzulagen sowie zzgl. der Verpflegungsabzüge, d.h. CHF 37'824.- pro Jahr (act. 2/3, 22/1 ff.). Zusammen mit den Kinderunterhaltsbeiträgen von jährlich CHF 17'568.- ergibt dies eine Steuerbelastung von CHF 208.- pro Jahr oder CHF 17.- pro Monat. Aufgrund des minimalen Betrages rechtfertigt es sich nicht, den Steueranteil der Kinder genau zu berechnen, da es sich nur um wenige Franken handelt und der Unterhaltsbeitrag ohnehin zu runden ist (vgl. Urteil KG FR 101 2020 333 vom 29. April 2021 E. 5).

Vom 1. Februar 2021 bis 31. August 2022 hat der Berufungsbeklagte bei einem jährlichen Nettoeinkommen von CHF 53'856.- und Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 19’968.- (12 x CHF 1’664.-) eine Steuerlast von CHF 3’111.- pro Jahr bzw. rund CHF 259.- pro Monat zu tragen. Es verbleibt ihm demnach nach Bezahlung der Steuern und der Unterhaltsbeiträge ein kleiner Überschuss von CHF 190.-. Die Berufungsklägerin ist im Februar 2021 eine neue Stelle angetreten, wo sie ein Nettoeinkommen von rund CHF 4'947.- pro Monat inkl. 13. Monatslohn und Kinderzulagen erzielt (act. 40 f.). Dies ergibt ein jährliches Nettoeinkommen von CHF 59'364.- und zusammen mit den Unterhaltsbeiträgen von CHF 19'968.- eine Steuerbelastung von CHF 2'662.- pro Jahr bzw. CHF 222.- pro Monat. Vom monatlich zu versteuernden Betrag von CHF 6'611.- (CHF 4’947.- Einkommen + CHF 1’664.- Unterhaltsbeiträge) entfallen CHF 841.- (CHF 576.- Unterhaltsbeitrag + CHF 265.- Kinderzulagen), d.h. 13 % oder CHF 29.- Steuern, auf C.________ und je CHF 641.- (CHF 376.- Unterhaltsbeitrag + CHF 265.- Kinderzulagen bzw. CHF 356.- Unterhaltsbeitrag + CHF 285.- Kinderzulagen), d.h. je 10% oder CHF 22.- Steuern, auf D.________, E.________ und F.________, was der Berufungsbeklagte mit seinem Überschuss ausgleichen kann.

Ab dem 1. September 2022 beläuft sich die Steuerlast des Berufungsbeklagten bei einem jährlichen Nettoeinkommen von CHF 53'856.- und Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 22’368.- (12 x CHF 1’864.-) auf CHF 2’557.- pro Jahr bzw. CHF 213.- pro Monat. Nach Bezahlung der direkten Kosten der Kinder und der Steuern des Berufungsbeklagten verbleiben vom Überschuss von CHF 2'113.- noch CHF 36.-, womit der Steueranteil der Kinder offensichtlich nicht gedeckt werden kann, da dieser aufgrund der höheren Unterhaltsbeiträge höher ausfällt als in der vorangehenden Periode. Die Steuern können daher in dieser Periode nicht berücksichtigt werden.

5.3. Gestützt darauf ergeben sich folgende Unterhaltsbeiträge:

Für die Zeit vom 1. September 2019 bis 31. Dezember 2019 verbleibt dem Berufungsbeklagten nach Bezahlung der direkten Kosten der Kinder, aber ohne Berücksichtigung der Steuerlast, ein Überschuss von CHF 369.- (CHF 1'913.- - CHF 1'544.-), der zur Rundung der Unterhaltsbeiträge beigezogen werden kann. Der Unterhaltsbeitrag für C.________ und D.________ beläuft sich demnach auf je rund CHF 440.- und für E.________ und F.________ auf je rund CHF 420.-.

Für die Zeit vom 1. Januar 2020 bis 31. Juli 2020 beträgt der Saldo des Berufungsbeklagten nach Deckung seines familienrechtlichen Existenzminimums und des Existenzminimums der Kinder CHF 109.- (CHF 1'913.- - CHF 340.- - CHF 1'464.-), was zur Rundung der Unterhaltsbeiträge beigezogen werden kann. Der Unterhaltsbeitrag für C.________ und D.________ beläuft sich demnach auf je rund CHF 390.- und für E.________ und F.________ auf je rund CHF 370.-.

Für die Zeit vom 1. August 2020 bis 31. Januar 2021 beträgt der Saldo des Berufungsbeklagten nach Deckung seines familienrechtlichen Existenzminimums und des Existenzminimums der Kinder CHF 309.- (CHF 2'113.- - CHF 340.- - CHF 1'464.-), woran die Kinder einen Anteil von je 1/8, d.h. CHF 39.-, haben. Der Unterhaltsbeitrag für C.________ und D.________ beläuft sich demnach auf je rund CHF 420.- und für E.________ und F.________ auf je rund CHF 400.-.

Für die Zeit vom 1. Februar 2021 bis 31. August 2022 resultiert nach Deckung der familienrechtlichen Existenzminima ein Saldo von CHF 95.- (CHF 2'113.- - CHF 259.- - CHF 1'664.- - CHF 95.-), was wiederum zur Rundung der Unterhaltsbeiträge beigezogen werden kann. Der Unterhaltsbeitrag für C.________ beträgt somit rund CHF 620.- (CHF 576.- + CHF 29.-), für D.________ rund CHF 400.- (CHF 376.- + CHF 22.- ) und für E.________ und F.________ je rund CHF 380.- (CHF 356.- + CHF 22.-).

Ab dem 1. September 2022 können die Steuern wieder nicht mehr berücksichtigt werden. Es resultiert ein Überschuss von CHF 249.- (CHF 2'113.- - CHF 1'864.-), welcher zur Rundung der Unterhaltsbeiträge beigezogen wird. Die Unterhaltsbeiträge belaufen sich demnach für C.________ und D.________ auf je rund CHF 600.- und für E.________ und F.________ auf je rund CHF 400.-.

Ein Manko besteht bei diesen Unterhaltsbeiträgen in keiner der Perioden, womit Ziffer 1.5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben ist. Hingegen ist zu präzisieren, dass allfällige vom Berufungsbeklagten bezogene Familien- und Arbeitgeberzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen geschuldet sind (Art. 285a Abs. 1 ZGB).

5.4. Die vorliegend festgehaltenen Unterhaltsbeiträge weichen, mit Ausnahme der altersbedingten Erhöhung, pro Kind je nach Periode nur wenig voneinander ab. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Ermittlung der Einnahmen und Ausgaben der Eltern sowie der Kosten des Kindes immer mit einer gewissen Schätzungsbreite erfolgt, wobei die Ermittlungszeiträume und die geschuldeten Beträge gerundet und vereinfacht werden können. Relevant ist dabei ausschliesslich, dass über den gesamten Zeitraum, in dem das Kind in der Verantwortung seiner Eltern liegt, ihm der für ihn erforderliche Unterhalt gewährt wird, den seine Eltern ihm leisten können (vgl. Urteil KG FR 101 2021 37 vom 8. Juni 2021 E. 3.4.1). Unter diesen Vorgaben ist der Berufungsbeklagte zu verpflichten, an den Unterhalt seiner Kinder die folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen :

• Für C.________, CHF 400.- vom 1. September 2019 bis 31. Januar 2021 und CHF 600.- ab dem 1. Februar 2021;

• Für D.________, CHF 400.- vom 1. September 2019 bis 31. August 2022 und CHF 600.- ab dem 1. September 2022;

• Für E.________ und F.________, ab dem 1. September 2019 je CHF 400.-.

6.

6.1. Die Berufungsklägerin beanstandet weiter, dass gemäss dem angefochtenen Entscheid die bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge an die Unterhaltspflicht anzurechnen sind. Einen solchen Antrag habe der Berufungsbeklagte nie gestellt und er habe auch nicht vorgebracht, er hätte je etwas für seine Kinder bezahlt. Ausserdem würde sie mit der unbestimmten Formulierung im Dispositiv über keinen definitiven Rechtsöffnungstitel verfügen.

6.2. Vorliegend gilt die uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO), womit unerheblich ist, ob der Berufungsbeklagte einen entsprechenden Antrag gestellt und Unterhaltszahlungen behauptet hat. Weiter trifft es zwar zu, dass soweit im Dispositiv die Höhe der bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge nicht festgehalten ist und sich diese auch nicht aus den Erwägungen ergeben, kein definitiver Rechtsöffnungstitel vorliegt (vgl. BGE 138 III 583 E. 6.1; 135 III 315 E. 2.4 f.; je m.H.). Allerdings erwog vorliegend die Vorinstanz, dass der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin seit der Trennung im Juli 2019 bis zum 26. August 2020 monatlich bereits CHF 1'000.- überwiesen hat (E. 3.4). Die Berufungsklägerin setzt sich nicht damit auseinander. Im Übrigen geht aus den Akten hervor, dass sie selber mehrmals behauptet hat, dass der Berufungsbeklagte diese Unterhaltsbeiträge geleistet hat (act. 1, 20, 39). Es ist damit nicht zu beanstanden, dass gemäss dem angefochtenen Entscheid die geleisteten Unterhaltsbeiträge anzurechnen sind. Es kann jedoch im Dispositiv präzisiert werden, dass es sich dabei um einen Betrag von CHF 12'000.- handelt (CHF 1'000.- pro Monat für die Zeit von September 2019 bis August 2020).

7.

7.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Vorliegend obsiegte die Berufungsklägerin nur teilweise. Es rechtfertigt sich daher, die Prozesskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen, unter Vorbehalt der der Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.

7.2. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1’200.- festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]).

7.3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

7.4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden den Parteien je hälftig auferlegt und es wurden keine Parteientschädigungen gesprochen. Auch beim vorliegenden Ausgang des Berufungsverfahrens obsiegte die Berufungsklägerin mit ihren Anträgen betreffend die Unterhaltsbeiträge im erstinstanzlichen Verfahren nicht vollumfänglich. Ausserdem beantragte sie auch die alleinige elterliche Sorge, welche ihr nicht zugesprochen wurde. Eine andere Verteilung der Prozesskosten rechtfertigt sich daher nicht (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

(Dispositiv auf der folgenden Seite)

Der Hof erkennt:

I. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen.

Ziff. 1.4 und 1.5 des Entscheids des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 9. Juli 2021 werden abgeändert und lauten neu wie folgt:

1.4. B.________ wird verpflichtet, A.________ für die Kinder folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

• Für C.________, CHF 400.- vom 1. September 2019 bis 31. Januar 2021 und CHF 600.- ab dem 1. Februar 2021;

• Für D.________, CHF 400.- vom 1. September 2019 bis 31. August 2022 und CHF 600.- ab dem 1. September 2022;

• Für E.________ und F.________, ab dem 1. September 2019 je CHF 400.-.

Die Unterhaltsbeiträge sind jeweils am 1. jedes Monats zu bezahlen, rückwirkend geschuldet ab dem 1. September 2019. Allfällige von B.________ bezogene Familien- und Arbeitgeberzulagen sind zusätzlich geschuldet.

Es wird festgestellt, dass B.________ für die Zeit von September 2019 bis August 2020 bereits Unterhaltsbeiträge im Umfang von CHF 12'000.- bezahlt hat. Die geleisteten Unterhaltszahlungen sind an die geschuldeten Unterhaltsbeiträge anzurechnen.

1.5. [aufgehoben]

Des Weiteren wird der Entscheid vom 9. Juli 2021 bestätigt.

II. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1'200.- festgesetzt und den Parteien je hälftig auferlegt, unter Vorbehalt der A.________ gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.

III. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

IV. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 22. November 2021/sig

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: