101 2016 211
Urteil vom 26. Januar 2017 I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident: Jérôme Delabays Richter: Hubert Bugnon, Dina Beti Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary
Parteien
A.________,** Berufungsklägerin,**vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schmutz Larequi gegen B.________, Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Julien Ribordy
Gegenstand
Abänderung vorsorglicher Massnahmen Berufung vom 28. Juni 2016 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 13. Mai 2016
Sachverhalt
A. Mit Verfügung vom 4. April 2012 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis die auf Anzeige von A.________ aufgenommenen Untersuchungen gegen B.________ wegen sexuellen Handlungen mit Kindern ein (act. 14/25).
Am 21. August 2012 erliess der Juge II du district de Sion Eheschutzmassnahmen (act. 2/2). Er übertrug die Obhut über die beiden Kinder C.________, geb. im Jahr 2006, und D.________, geb. im Jahr 2009, der Mutter, A.________. Das Besuchsrecht des Vaters wurde festgelegt. Vorerst fand es im Rahmen der begleiteten Besuchstage in Freiburg statt und ab dem 1. Dezember 2012 konnte der Vater die Kinder eines von zwei Wochenenden, sowie je eine Woche während Weihnachten und Ostern zu sich nehmen. Den Kindern wurde eine Erziehungsbeiständin ernannt, die ebenfalls mit der Überwachung des Besuchsrechts betraut wurde. Ausserdem sollte sie ein übliches Besuchsrecht des Vaters vorbereiten. Schliesslich wurde der Vater verpflichtet, ab dem 1. Juni 2011 an den Unterhalt seiner beiden Kinder einen Beitrag von je CHF 1‘240.- zu bezahlen. Ab dem 1. September 2013 war dieser Betrag in Bezug auf C.________ auf CHF 1‘420.- zu erhöhen.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde vom Kantonsgericht Wallis abgewiesen (Zivilakten des Kantons Wallis C2 2011 192, act. 1005 ff.).
Als Beiständin wurde E.________, vom Jugendamt des Kantons Freiburg, ernannt. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde am 29. November 2012 abgewiesen (act. 14/45).
Mit Entscheid vom 28. Mai 2013 wies die Friedensrichterin des Sensebezirks den Antrag der Kindsmutter um dringliche Sistierung des Besuchsrechts ab (act. 14/46).
Am 10. Juni 2013 reichte A.________ ihre Scheidungsklage beim Zivilgericht des Sensebezirks ein (act. 1).
Mit Entscheid vom 12. Juni 2013 wies das Friedensgericht des Sensebezirks den Antrag auf Wechsel der Beistandsperson und weitere Anträge der Mutter ab (act. 14/47).
Am 10. Januar 2014 änderte der Juge II du district de Sion die Eheschutzmassnahmen (act. 51/3) wie folgt ab:
4. Le droit de visite de B.________ s’exercera au Point Rencontre Fribourgeois, ou dans tout autre lieu protégé, le premier samedi de chaque mois et le dernier dimanche de chaque mois, durant 2 heures consécutives.
5. La curatelle éducative (art. 308 al. 1 CC) et la curatelle de surveillance des relations personnelles (art. 308 al. 2 CC) instituées en faveur de C.________ et de D.________ sont maintenues. La mission du curateur sera désormais la suivante: Suivre l’évolution des deux enfants ainsi que l’évolution de la relation de ces derniers avec leurs parents en se penchant particulièrement sur les aspects problématiques du fonctionnement maternel et paternel relevés dans le rapport du 23 juillet 2013 du SEJ, assister A.________ dans la prise en charge éducative des enfants et contrôler B.________ dans l’exercice de son droit de visite, faire un point régulier avec les professionnels médicaux et scolaires en charge de C.________ et D.________ ainsi qu’assurer le maintien du suivi psychologique des enfants.
Am 3. März 2014 erliess die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis eine Nichtanhandnahmeverfügung betreffend erneuten Anschuldigungen wegen sexuellen Handlungen mit Kindern gegenüber dem Vater (act. 51 ff.).
Am 16. April 2014 ging ein Bericht des Freiburger Netzwerks für psychische Gesundheit, Bereich für Kinder- und Jugendpsychiatrie und –psychotherapie, beim Gericht ein (act. 73). Die Verfasserinnen ersuchten, ein kinderpsychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben, um eine kindsgerechte Lösung für die Besuchsrechtsproblematik zu finden. Am 17. April 2014 insistierten sie auf ihre Ausführungen (act. 77). Der Gerichtspräsident erliess am 24. April 2014 namentlich folgende vorsorgliche Massnahmen (act. 80):
Das Besuchsrecht von B.________ wird zweimal pro Monat für jeweils zwei Stunden im Point Rencontre Freiburg oder an einem anderen geschützten Ort ausgeübt.
Zusätzlich zu den in Ziff. 1/5 des Entscheids des Juge II du district de Sion vom 10. Januar 2014 festgehaltenen Aufgaben obliegt es der Beiständin, die Modalitäten des Besuchsrechts im Rahmen von Ziff. 1 festzulegen, insbesondere den Zeitpunkt der Ausübung zu bestimmen.
Mit Entscheid vom 8. Juli 2014 änderte er die vorsorglichen Massnahmen wie folgt ab (act. 126):
Das Besuchsrecht von B.________ wird ausgedehnt auf jedes zweite Wochenende von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr. Es wird erstmals vom 18. bis 20. Juli 2014 in dieser Form durchgeführt. Die Übergabe der Kinder erfolgt bei der Raststätte F.________. Der Erziehungsbeiständin wird die Kompetenz erteilt, den Zeitpunkt der Übergabe um maximal zwei Stunden zu verändern und auch einen anderen Übergabeort festzulegen.
Es ist vorgesehen, ein Gutachten in Auftrag zu geben. […]
Mit Schreiben vom 16. September 2014 beantragte B.________ die Anordnung eines ordentlichen Besuchsrechts, konkret jedes zweite Wochenende von Freitag- bis Sonntag-Abend sowie vier Wochen Ferien pro Jahr (act. 138).
Mit Entscheid vom 8. Oktober 2014 (act. 147) wurden die vorsorglichen Massnahmen entsprechend abgeändert.
Am 1. April 2015 ging das Gutachten der Erziehungsberatung Bern vom 31. März 2015 ein (act. 163). Gemäss diesem Gutachten erfüllen beide Elternteile mehrheitlich die Voraussetzungen für eine Zuteilung der elterlichen Obhut. Der autonome Kindeswille favorisiere einen Verbleib bei der Mutter im vertrauten Umfeld. Ein Wechsel der Obhut sei nur dann gerechtfertigt, wenn beim anderen Elternteil die relativ besseren Verhältnisse für die Auferziehung der Kinder bestehen. Dieses Kriterium sei nicht erfüllt. Die Vater-Kind-Beziehung müsse durch ein grosszügiges Besuchs- und Ferienrecht garantiert werden. Ein Zusatzgutachten wurde am 9. September 2015 erstellt.
Am 18. November 2015 informierte die Beiständin das Gericht, dass es bei der Ausübung des Besuchsrechts zu Schwierigkeiten komme (act. 196).
Am 26. November 2015 fand eine Instruktionsverhandlung betreffend Scheidungsverfahren statt (act. 200).
Mit Eingabe vom 4. Februar 2016 reichte B.________ seine Duplik zur Scheidungsklage ins Recht und änderte seine Rechtsbegehren in Bezug auf die Kinder dahingehend ab, dass die Obhut über die beiden Kinder ihm zu übertragen sei (act. 206).
Sowohl die Beiständin wie A.________ reichten den Arztbericht der Kinderärztin von der Konsultation vom 14. März 2016 ein. Daraus geht hervor, dass die Mutter während der Konsultation berichtete, dass D.________ ihr seit ein bis zwei Monaten sage, der Vater berühre sie „unten“. Die Ärztin habe D.________ untersucht, aber keine Auffälligkeiten festgestgestellt (act. 218).
Ebenfalls eingereicht wurde ein Bericht des Vereins G.________ an die Anwältin von A.________ vom 25. März 2016. Diesem kann entnommen werden, dass die Kinder von ihrer Mutter zu einem Gespräch dorthin gebracht wurden, an dem sie zu eventuellen sexuellen Übergriffen von Seiten ihres Vaters befragt wurden (act. 216/2).
Darauf hin gelangte die Beiständin am 1. April 2016 an das Gericht und beantragte einen Wechsel der Obhut über C.________ und D.________ von der Mutter zum Vater (act. 219). Zusammengefasst geht aus dem Antrag hervor, dass das Besuchsrecht beim Vater seit ca. 1 ½ Jahre gut verlaufe, dass die Mutter die Kinder bei der Schulpsychologin angemeldet hatte, da sie grosse Sorgen zu haben scheinen, dass die Kinder - vermutlich aufgrund der Initiative der Mutter - vom Verein G.________ erneut zu eventuellen sexuellen Übergriffen befragt worden seien, dass die Mutter seit der Trennung versuche, das Besuchs- und Ferienrecht der Kinder zu verhindern und dass sie in den letzten vier Jahren verschiedene Anzeigen wegen sexuellen Übergriffen vom Vater auf seine Kinder erstattet habe, wobei die Verfahren alle eingestellt oder nicht an die Hand genommen worden seien. Sie könne nicht beurteilen, ob das Verhalten von A.________ einerseits durch ihre Biographie geprägt sei und sie gar nicht anders zu handeln vermöge. Andererseits könne die Handlungsweise von A.________ auch so interpretiert werden, dass sie erneut mit allen Mitteln versuche, das Besuchsrecht und die Beziehung der Kinder zu deren Vater zu zerstören und die Kinder wiederholt in einen Loyalitätskonflikt dränge.
Schliesslich ging beim Gericht ein weiterer Arztbericht der Kinderärztin von der Konsultation vom 4. April 2016 ein. Daraus geht hervor, dass D.________ über Handgelenk-, Fussknöchel-, sowie Rückenschmerzen klagte. Ihr Vater sei ihr auf die Hand gestanden und habe sie ein andermal absichtlich mit dem Fuss vom Stuhl gestossen, so dass sie in die Wand donnerte. C.________ habe die Geschichte bestätigt (act. 225/1).
Mit Schreiben vom 29. April 2016 informierte die Beiständin darüber, dass D.________ nach dem Besuchswochenende sehr aufgebracht, unkonzentriert und zum Teil abwesend gewesen sei. D.________ habe erzählt, ihr Vater habe sie an den Ohren gezogen, im WC eingesperrt und ihr auf die Hand geschlagen, sie als Arschloch bezeichnet, ihr nur hartes Brot zu essen gegeben und sie im Genitalbereich berührt (act. 234).
Am 6. Mai 2016 wurde der Gerichtspräsident durch das Jugendamt informiert, dass die Sicherheitspolizei des Kantons Wallis allarmiert worden sei und dass eine Intervention bei B.________ stattgefunden habe. C.________ habe der Mutter mit seinem Natel telefoniert und mitgeteilt, dass der Vater „attouchements“ an ihm verübt habe. Die Mutter habe die Polizei avisiert. Diese sei an diesem Morgen bei B.________ erschienen und habe C.________ zu den Vorfällen befragt. Dieser habe anfänglich die „attouchements“ bestätigt, jedoch dann zugegeben, dass die Mutter ihn veranlasst habe, diese Aussage zu machen. Die zuständige Inspektorin der Sicherheitspolizei bestätigte dem Gerichtspräsidenten den Vorfall und den Einsatz der Polizei (act. 236).
Die zuständige Inspektorin erläuterte ausserdem per Mail den Ablauf des Vorfalles (act. 238).
Mit Entscheid vom 6. Mai 2016 wurde die Obhut über die Kinder vorläufig bis zur noch festzulegenden Rückführung superprovisorisch dem Vater übertragen. A.________ wurde aufgefordert, am 9. Mai 2016 um 14 Uhr beim Jugendamt Freiburg zu erscheinen zur Anhörung und Besprechung mit dem Chef des Jugendamtes. Das Jugendamt wurde aufgefordert, die Kinder am 10. Mai 2016 anzuhören und am 11. Mai 2016 Antrag an das Gericht zu machen, ob, und wenn ja, wann, die Rückführung der Kinder zur Mutter erfolgen kann. Den Parteien wurden ausserdem den Bericht der Inspektorin, die Aktennotiz betreffend den Telefongesprächen vom 6. Mai 2016 und das Mailschreiben des Chefs des Jugendamtes vom 6. Mai 2016 zugestellt und Frist gesetzt, innert 10 Tagen zu den angeordneten Massnahmen Stellung zu beziehen. Schliesslich wurde den Parteien die Auflage erteilt, die Kinder mit Bezug auf das laufende Verfahren in keiner Weise zu beeinflussen (act. 243).
In ihrer Stellungnahmen vom 10. Mai 2016 beantragte A.________, die superprovisorischen Massnahmen per sofort aufzuheben, die elterliche Obhut sowie die beiden Kinder ihr per sofort zu übergeben und das Besuchsrecht von B.________ bis zu einer Verfügung der Staatsanwaltschaft, im Rahmen der eröffneten Strafuntersuchung vom Kanton Wallis, zu suspendieren (act. 251).
Das Jugendamt reichte seinen Bericht am 11. Mai 2016 ein. Es berichtete über die Anhörungen der Parteien und der Kinder und schlug vor, die Kinder sofort dem Vater in die Obhut zu geben. Der Mutter sollte ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend gewährt werden. Sollten die Kinder nach wie vor durch die Mutter zu Aussagen gedrängt werden, die nicht denen der Kinder entsprechen, müssten die Besuche über die „begleiteten Besuchstage“ eingeleitet werden (act. 254).
Ebenfalls am 11. Mai 2016 nahm A.________ zum Bericht und Vorschlag des Jugendamtes vom 1. April 2016 Stellung und beantragt die Abweisung des Antrags auf Wechsel der Obhut, die Sistierung des Besuchsrechts bis zu einer Verfügung der Staatsanwaltschaft, im Rahmen der eröffneten Strafuntersuchung im Kanton Wallis, die Entlassung der Beiständin aus ihrem Amt und die Ernennung einer neuen unabhängigen Erziehungsbeiständin (act. 264).
In ihrer Stellungnahmen vom 13. Mai 2016 beantragte A.________ die Anhörung der Kinder durch das Gericht und die Ansetzung eines Gerichtstermins (act. 274).
B.________ schloss ebenfalls am 13. Mai 2016 auf Gutheissung des Vorschlags des Jugendamtes vom 11. Mai 2016 (act. 273).
Am 13. Mai 2016 beschloss der Gerichtspräsident folgendes (act. 275; 319):
Ziff. 3: Die Obhut über die Kinder C.________, geboren im Jahr 2006, und D.________, geboren im Jahr 2009, wird B.________ übertragen.
• jedes zweite Wochenende von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr;
• eine Woche während der Weihnachtsferien und eine Woche während der Osterferien wobei die Kinder die Feiertage jedes Jahr abwechselnd bei der Mutter oder beim Vater verbringen;
• zwei Wochen während der Sommerferien.
Die Übergabe der Kinder erfolgt jeweils bei der Raststätte F.________. Vorbehalten bleibt eine andere Vereinbarung der Parteien.
Der Erziehungsbeiständin wird zusätzlich die Aufgabe erteilt, die Einschulung der Kinder am Wohnsitz von B.________ sowie die Organisation der notwendigen Betreuung der Kinder durch denselben zu überwachen und bei Problemen umgehend das Gericht zu informieren.
Der von B.________ für C.________ und D.________ von CHF 1‘240.- bzw. 1‘420.- gemäss Ziff. 6 des Entscheides des Juge II du district du Sion vom 21. August 2012 zu bezahlende Unterhaltsbeitrag wird ab 1. Juni 2016 sistiert.
Die Kinder werden vom Gericht vor dem 21. Juni 2016 angehört. Die Durchführung und die Bestimmung der notwendigen Modalitäten werden an die Chefgerichtsschreiberin H.________ delegiert.
Die vorsorglichen Massnahmen werden anlässlich der Sitzung vom 21. Juni 2016 betreffend Scheidung überprüft.
Die Kosten werden vorbehalten.
Am 8. Juni 2016 wurden die Kinder von der Chefgerichtsschreiberin angehört (act. 312).
Am 21. Juni 2016 fand die Sitzung vor dem Zivilgericht statt. Gegenstand war die Scheidung auf Klage eines Ehegattens, der Prozesskostenvorschuss bzw. unentgeltliche Rechtspflege sowie vorsorgliche Massnahmen (act. 331).
B. Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 erhob A.________ Berufung gegen den Entscheid vom 13. Mai 2016. Sie beantragt in Gutheissung der Berufung und unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Obhut von A.________ über die Kinder zu bestätigen und B.________ ein Besuchsrecht einzuräumen. Subsidiär beantragt sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Berufungsklägerin verlangt ausserdem, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Berufungsbeklagte zu einem Parteikostenvorschuss im Betrag von total CHF 4‘320.- (MwSt inkl.) zu verurteilen, beziehungsweise ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Berufungsbeklagte nahm zu den Gesuchen am 29. Juli 2016 Stellung und schloss auf deren Abweisung. Am 4. August 2016 wies die Vize-Präsidentin die Gesuche ab (101 2016 212/213).
In seiner Berufungsantwort vom 8. September 2016 beantragt der Berufungsbeklagte unter Kosten- und Entschädigungsfolge auf die Berufung nicht einzutreten, bzw. diese abzuweisen.
Auf verlangen des hiesigen Appellationshofes reichte die Beiständin am 28. November 2016 einen Kurzbericht zur aktuellen Situation der Kinder ein.
C. Die Parteien wurden am 7. Dezember 2016 von der Instruktionsrichterin angehört und am 16. Januar 2017 reichten sie ihre schriftlichen Parteivorträge ein.
Erwägungen
1. a) Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO).
Vorliegend ist die Obhut bzw. das Besuchsrecht über die gemeinsamen Kinder der Parteien strittig. Die Angelegenheit ist somit nicht vermögensrechtlicher Natur. Die Berufung ist zulässig.
b) Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
c) Im auf Abänderung von Eheschutzmassnahmen beziehungsweise vorsorgliche Massnahmen anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 271 lit. a, Art. 276 Abs. 1 ZPO und Art. 179 ZGB) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO).
Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit Eingabe vom Montag 27. Juni 2016 gewahrt, da der angefochtene Entscheid der Berufungsklägerin am 16. Juni 2016 (act. 72) zugestellt wurde.
d) Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Am 7. Dezember 2016 wurden die Parteien angehört.
e) An der Verhandlung vom 7. Dezember 2016 beantragte die Berufungsklägerin eine Abklärung der persönlichen Situation der Kinder beim Berufungsbeklagten durch das Jugendamt des Kantons Wallis. Der Hof hat diesen Antrag abgelehnt. Grundsätzlich liegt es an der Vorinstanz solche Abklärungen anzuordnen und nicht an der Berufungsinstanz im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen. Zudem ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte, die darauf schliessen lassen, dass das Wohl der Kinder gefährdet sein könnte. Zwar hat die Berufungsklägerin mehrmals darauf hingewiesen, dass sie sehr beunruhigt sei, dass es den Kindern nicht gut gehe und dass diese ihr dies auch immer wieder sagen würden. Hingegen sagt nicht nur der Berufungsbeklagte, den Kindern gehe es gut, sie seien ausgeglichener, vor allem psychisch. Auch gemäss dem Kurzbericht der Beiständin vom 28. November 2016 haben sich die Kinder gut integriert, sind wohlauf und redselig. Darüber hinaus wird diese Feststellung durch die Schulzeugnisse der beiden Kinder bestätigt. Selbstverständlich schliesst dieser Entscheid bzw. die aktuelle Aktenlage nicht aus, dass ein entsprechendes Gutachten im Hauptverfahren angeordnet wird.
f) Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Eine Klageänderung ist nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht (Art. 317 ZPO).
2. a) Die Berufungsklägerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Parteien sowie die Kinder hätten zwingend vor Erlass des Entscheids angehört werden müssen, dies umso mehr, als sie dies ausdrücklich beantragt hatte.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Urteil BGer vom 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar. Dieser Verweis betrifft namentlich Art. 273 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung führt das Gericht eine mündliche Verhandlung durch. Es kann nur darauf verzichten, wenn der Sachverhalt aufgrund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten ist. Die Durchführung einer Verhandlung ist somit grundsätzlich zwingend. Dieses Vorgehen stimmt zudem mit dem vorliegend ebenfalls anwendbaren Art. 297 Abs. 1 ZPO überein. Danach sind die Eltern persönlich anzuhören, wenn in einem eherechtlichen Verfahren Anordnungen über ein Kind zu treffen sind. Der Verzicht auf eine Verhandlung muss somit die Ausnahme bleiben. Nach der Lehre kann insbesondere darauf verzichtet werden, wenn der Sachverhalt einfach und unbestritten ist oder wenn die Eltern erst kürzlich vor Gericht erschienen sind, zum Beispiel, wenn es darum geht, eine bereits angeordnete Massnahme zu verlängern oder eine Vereinbarung der Parteien zu genehmigen (vgl. CPC-Tappy, 2011, Art. 273 N. 19; vgl. auch CPra Matrimonial-Bohnet, 2016, Art. 273 ZPO N. 24 mit Hinweisen). Bei Angelegenheiten, die der Offizialmaxime unterworfen sind, namentlich solche betreffend Kinderbelange, darf das Gericht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht verzichten, selbst wenn der Sachverhalt seitens der Ehegatten unbestritten bleibt, da diesfalls der Einigung nur die Bedeutung eines gemeinsamen Antrages zukommt (Sutter-Somm/Vontobel in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 273 N. 13).
Indem die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid erliess, ohne die Parteien, bzw. die Kinder vorgängig anzuhören, verletzte sie das rechtliche Gehör der Parteien. Unbestrittenermassen ist die vorliegende Angelegenheit weder klar noch unbestritten. Zudem betrifft sie Kinderbelange, die der Offizialmaxime unterstehen. Gerade bei der Zuteilung der Obhut ist eine Anhörung zentral; es ist unabdingbar, dass die Erstinstanz einen persönlichen Eindruck von den Eltern gewinnt und nicht bloss einen Aktenentscheid fällt. Es ist somit vorliegend von einer schweren Gehörsverletzung auszugehen, die nur dann nicht zu einer Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides führt, wenn die Parteien im Rechtsmittelverfahren angehört werden und eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde.
Das Argument des Berufungsbeklagten, Anhörungen im Rahmen eines Ehekonfliktes müssen nicht jedes Mal wiederholt werden, wenn mehrere aufeinander folgende Entscheide getroffen werden müssen, geht fehl. Vorliegend fand die letzte Anhörung der Parteien am 26. November 2015 statt. Seither hat nicht nur der Berufungsbeklagte selber den Antrag betreffend Obhut geändert, sondern wurden auch erst dem Gericht die Tatsachen zugetragen, die zum vorliegenden Entscheid Anlass gaben. Damit drängte sich eine Aktualisierung der Anhörung der Parteien auf.
Die Obhut über die Kinder wurde mit Entscheid vom 13. Mai 2016 von der Mutter auf den Vater übertragen, d.h. vor mehr als 8 Monaten. Eine Rückweisung der Angelegenheit aufgrund der Gehörsverletzung würde zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, die mit dem Interesse der Parteien wie auch der Kinder an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies umso mehr, als es sich vorliegend um ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen handelt. Die Parteien wurden am 7. Dezember 2016 angehört. Die Gehörsverletzung vor erster Instanz ist damit geheilt und die Berufung ist abzuweisen.
Der Appellationshof hat hingegen auf eine Anhörung der Kinder verzichtet, da eine solche für diese eine unzumutbare Belastung darstellen würde und darüber hinaus mit keinen neuen Erkenntnissen zu rechnen ist (vgl. BGE 133 III 553 E. 4). Die Kinder wurden nämlich bereits unzählige Male von verschiedenen Behörden, Ärzten, Therapeuten, etc. angehört, am 8. Juni 2016 von der ersten Instanz und im Hinblick auf vorliegendes Urteil haben sie am 25. November 2016 mit ihrer Beiständin gesprochen, welche dem hiesigen Appellationshof darüber Bericht erstattet hat. Zudem ist das Ende des Hauptverfahrens noch nicht absehbar, so dass nicht auszuschliessen ist, dass sie ein weiteres Mal von der ersten Instanz angehört werden müssen.
b) Weiter rügt die Berufungsklägerin eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Das Gericht habe es als erwiesen erachtet, dass sie die Kinder instrumentalisiert und Falschanschuldigungen provoziert habe. Sie habe diese Vorwürfe stets bestritten. Mit Entscheid vom 19. Mai 2016 habe das Kantonsgericht Freiburg die Beschwerde des Berufungsbeklagten gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 13. Oktober 2015 wegen falscher Anschuldigung und Ehrverletzung/übler Nachrede abgewiesen. Dies zeige, dass sie zu keiner Zeit falsche Anschuldigungen gegenüber dem Berufungsbeklagten gemacht habe. Den Akten könne keine Beeinflussung der Kinder ihrerseits entnommen werden, insbesondere weder dem Eheschutzurteil vom 12. August 2012, noch dem Gutachten vom 23. Juli 2013 noch demjenigen vom 1. April 2015 der Erziehungsberatung Bern. Die Aussagen ihres Sohnes vom 6. Mai 2016 gegenüber der Polizei sowie gegenüber dem Jugendamt vom 10. Mai 2016, sie habe ihn veranlasst, gegen seinen Vater auszusagen, seien ohne Weiteres auf eine Beeinflussung des Berufungsbeklagten zurückzuführen. Keine der beiden Anhörungen sei neutral erfolgt. Aus den Akten gehe eine jahrelange Beeinflussung der Kinder durch den Vater klar hervor. Auch die Beiständin habe an der Gerichtsverhandlung vom 21. Juni 2016 eine Beeinflussung der Kinder durch den Vater nicht ausschliessen können. Die Vorinstanz habe diese Tatsache nicht in Erwägung gezogen. Auch habe sie sich einseitig auf die Berichterstattung des Jugendamtes gestützt, obwohl diesem ihre Kritik an der Neutralität des Jugendamtes sowie auch der Fakt, dass die Beiständin ihr Mandat bereits vor einem Jahr abgeben wollte, bekannt waren. Damit habe das Gericht den Sachverhalt falsch festgestellt. Schliesslich schlage auch die Argumentation des erstinstanzlichen Gerichts, dass es auffällig sei, dass sie erst in letzter Zeit die Kinder bei der Schulpsychologin angemeldet und den Verein G.________ aufgesucht habe, aufgrund aktenbekannter Tatsachen fehl. Gemäss den Beobachtungen der Lehrperson des Kindergartens vom 8. Mai 2016 hatte sie bereits im Herbst 2015 Kontakt mit der Schulpsychologin.
aa) Der Vorwurf, der Gerichtspräsident habe sich einseitig auf die Berichterstattung des Jugendamtes gestützt, ist unbegründet. Im 30-seitigen Entscheid hat sich die Vorinstanz auf zahlreiche Dokumente gestützt. Auf die wesentlichsten wird hiernach kurz eingegangen:
Zunächst hat sich der Gerichtspräsident auf das Eheschutz- und das Abänderungsverfahren bezogen (E. II.3., S. 14). Der damalige Richter habe festgehalten, dass die Obhut der Mutter zugeteilt werde, nicht weil ihre Erziehungsfähigkeit höher eingeschätzt worden sei, sondern weil dem Kriterium der Stabilität für die Kinder ein hohes Gewicht zugemessen worden sei. Auch das begleitete Besuchsrecht (des Vaters) sei ursprünglich nicht wegen den angeblichen sexuellen Handlungen mit Kindern weitergeführt worden, sondern im Hinblick auf eine Stabilisierung der Situation der Kinder und der Eltern. Dem Abänderungsentscheid vom 10. Januar 2014 lasse sich entnehmen, dass sich der Richter auf das damals laufende Verfahren bei der Staatsanwaltschaft stützte, um das Besuchsrecht einzuschränken. Der Richter habe zudem festgehalten, dass eine Beschränkung auch ohne das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft notwendig gewesen wäre, weil das Besuchsrecht seit einiger Zeit nicht mehr gelebt worden sei und es deshalb zur Etablierung eines normalen Besuchsrechts in einer Übergangsphase einer Begleitung bedurft habe.
Weiter zog der Gerichtspräsident die Verfahren bei der Staatsanwaltschaft in Erwägung (E. II. 4., S. 15) und hielt abschliessend namentlich fest, dass trotz den schwerwiegenden Anschuldigungen gegen den Berufungsbeklagten die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis jeweils zum Schluss kam, dass keine Verdachtselemente vorliegen würden, welche eine Anklage bzw. ein Verfahren rechtfertigen würden. C.________ habe identische Aussagen der Mutter wiederholt, diese jedoch im weiteren Verfahren nicht bestätigt. Die Staatsanwaltschaft musste sich ihrer Sache sehr sicher sein, da eine Nichtanhandnahme nur verfügt werde, wenn die fraglichen Straftatbestände „eindeutig“ nicht erfüllt seien. Die angeblichen sexuellen Handlungen während des begleiteten Besuchs erscheinen erfunden und haltlos. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die Anzeige der Mutter wider besseres Wissens erfolgte bzw. sie C.________ anstiftete, durch Falschaussagen die Ärzteschaft zu einer Anzeige zu bewegen.
Sodann befasste sich die Vorinstanz mit dem Entscheid des Friedensgerichts des Sensebezirks vom 28. Mai 2013 (E. II. 5., S. 17), mit welchem dieses das dringliche Gesuch der Mutter um Sistierung des Besuchsrechts abwies. Daraus gehe hervor, dass die Berufungsklägerin die darin genannten Ärztinnen versucht habe zu drängen, beim Friedensgericht Stellungnahmen einzureichen, welche sich gegen ein Besuchsrecht aussprechen würden. Es scheine soweit gegangen zu sein, dass aufgrund des Verhaltens der Mutter die Behandlung von C.________ habe unterbrochen werden müssen, obwohl es diesem schlecht gegangen sei.
Ebenso stützte sich der Richter auf verschiedene Berichte des Jugendamtes bzw. der Beiständin (E. II. 6., S. 18). Namentlich nahm er auf denjenigen des 10. Juni 2014 Bezug, indem die Beiständin ein unbegleitetes Besuchsrecht des Vaters gestützt auf die positiven begleiteten Besuchstage vorschlug. Er erwähnte ebenfalls die Stellungnahme der Beiständin betreffend die Berichte der Kinderärztin sowie G.________ vom 14. bzw. 25. März 2016, in der die Beiständin der Berufungsklägerin vorwarf, die Kinder erneut in einen Loyalitätskonflikt getrieben zu haben, einen Obhutswechsel von der Mutter an den Vater beantragte und feststellte, dass die Berufungsklägerin seit Beginn ihres Mandates 2012 versuche, das Besuchsrecht zu verhindern. Ebenso erwähnte der Gerichtspräsident das Schreiben vom 2. Mai 2016, indem das Jugendamt die Vorinstanz informierte, die Kindergartenlehrerin von D.________ habe erzählt, diese sei unkonzentriert, sehr aufgebracht und zum Teil abwesend gewesen. D.________ habe ihr erzählt, sie sei vom Vater eingesperrt, beschimpft und geschlagen worden. Mit dem selben Schreiben reichte die Beiständin ausserdem Aufnahmen von Gesprächen zwischen den Kindern und dem Vater ins Recht, aus welchen hervorgeht, dass die Kinder gerne zum Vater gehen und glücklich erscheinen.
Schliesslich zog der Gerichtspräsident die verschiedenen Berichte bzw. Gutachten von Fachpersonen bei (E. II. 7., S. 19). Mit Schreiben vom 16. April, 17. April und 22. Mai 2014 meldeten die betreuenden Ärztinnen der Kinder des Freiburger Netzwerks für psychische Gesundheit, Bereich für Kinder- und Jugendpsychiatrie und – psychotherapie ihre Bedenken hinsichtlich der Wiedereinführung des Besuchsrechts an. Die Kinder hätten ihren Vater lange nicht mehr gesehen und seien aufgrund der ungeklärten Situation noch nicht bereit, das Besuchsrecht wieder aufzunehmen. Die Ärztinnen würden eine vorangehende Begutachtung der Kinder begrüssen. Das Gutachten vom 31. März 2015 halte fest, dass beide Elternteile mehrheitlich die elternzentrierten Sorgerechtskriterien in den Bereichen „Erzieherische Fähigkeiten“, „Förderungsmöglichkeiten“ und Betreuungsmöglichkeiten“ erfüllen würden, welche Voraussetzungen für die Zuteilung der elterlichen Obhut seien. Die Gutachterinnen befürworteten das Obhutsrecht bei der Mutter zu belassen, da sich die Kinder dafür aussprechen, und beim Vater im Vergleich zur Mutter nicht bessere Verhältnisse bestehen würden, welche einen Obhutswechsel rechtfertigen würden. Gemäss Bericht von Dr. I.________ vom 24. Oktober 2014 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg scheinen die Anschuldigungen des sexuellen Missbrauchs von A.________ auf Wahnvorstellungen zu basieren. Die Kinderärztin hielt am 14. März 2016 fest, ihr habe die Mutter anlässlich eines Routinebesuchs berichtet, D.________ erzähle ihr, der Vater würde sie „unten“ berühren. Die Ärztin habe das Mädchen untersucht, insbesondere auch im Genitalbereich, konnte jedoch keine Auffälligkeiten feststellen. Im Bericht vom 25. März 2016 hielt G.________ fest, dass die Kinder sich ihnen gegenüber dahingehend geäussert hätten, dass der Vater sie sexuell missbrauchen würde. Mit Eingabe vom 6. April 2016 liess die Beiständin den neuen Bericht der Kinderärztin vom 4. April 2016 zukommen. Der Berufungsbeklagte habe dazu gesagt, dass er nicht wisse, weshalb seine Tochter eine Schürfwunde an der Hand habe. Im Arztbericht sei festgehalten, dass D.________ der Ärztin erzählt haben soll, dass der Vater ihr absichtlich auf die Hand getreten sei. Auf die Frage der Ärztin, warum sie nicht die Mutter angerufen habe, erzählte diese, dass sie keinen Kontakt zur Mutter haben dürfe, wenn sie beim Vater sei. Schliesslich erwähnte der Gerichtspräsident noch einmal den Bericht der Kindergartenlehrerin von D.________.
Im Anschluss hat der Gerichtspräsident diese zahlreichen Beweismittel gewürdigt und Schlüsse aus den verschiedenen Indizien und Expertisen gezogen (E. II. 8., S. 20). Insbesondere sei immer wieder die Berufungsklägerin bei den Behörden vorstellig geworden, um entweder das Besuchsrecht zu sistieren oder die Behörden durch Anzeigen wegen sexuellen Missbrauchs von Amtes wegen zu Handlungen zu veranlassen, wobei keine Anzeige zu einer Anklage geführt habe, sondern die Verfahren ausnahmslos eingestellt bzw. nicht an die Hand genommen worden seien. Auch sei gestützt auf diese Indizien und Beweismitteln (gemäss den Begründungen der Staatsanwaltschaft seien die Aussagen von C.________ identisch mit jenen, welche die Mutter gemacht hatte) davon auszugehen, dass die verschiedenen Aussagen der Kinder von der Mutter provoziert worden seien, wie es nach dem Vorfall vom 5./6. Mai 2016 sogar von C.________ bestätigt worden sei. Die Mutter stürze die Kinder in einen tiefen Loyalitätskonflikt und belaste durch ihr Verhalten immer wieder den zähen Aufbau eines funktionierenden Besuchsrechts. Schliesslich stellte der Gerichtspräsident in Anbetracht der Argumentation im Eheschutzurteil und des Gutachtens fest, dass beide Elternteile geeignet seien, die Obhut über die Kinder innezuhaben und dass eine Obhutszuteilung zum Vater nicht kindswohlgefährdend wäre.
Nachdem die Vorinstanz zudem auf den Vorfall vom 5./6. Mai 2016 näher einging, legte sie schliesslich die Argumente der Berufungsklägerin dar und diskutiert diese auf mehreren Seiten (vgl. S. 22-28).
Die Rüge, der Gerichtspräsident habe sich einseitig auf die Berichterstattung des Jugendamtes gestützt, ist damit offensichtlich unbegründet. Auch hat er erklärt, weshalb er davon ausgeht, dass die Berufungsklägerin die Kinder instrumentalisiert und diese zu Falschanschuldigungen veranlasst, was in Anbetracht seiner Begründung und den erwähnten Aktenstücke nicht zu beanstanden ist. Darauf ist zu verweisen.
bb) In Bezug auf eine mögliche Beeinflussung der Kinder durch den Vater hält die Vorinstanz namentlich fest (E. II. 14., S. 26), dass eine solche zwar aus dem „rapport enquête sociale“ vom 23. Juli 2013 des Jugendamtes hervorgehe. Allerdings sei in der Zwischenzeit ein neues Gutachten verfasst worden. Darin stehe zwar geschrieben, der Vater lasse durch seine eigene emotionale Betroffenheit und Verletztheit mangelnde Feinfühligkeit gegenüber den Kindern erkennen. Hingegen spreche das Gutachten beiden Eltern die Fähigkeit zur Übernahme der Obhut zu und von einer Instrumentalisierung werde nicht gesprochen. Das Gutachten von 2013 könne heute nicht mehr als gleich aussagekräftig wie damals beurteilt werden, da das neuere Gutachten die damaligen Feststellungen relativiere und zwischenzeitlich neue Vorfälle bekannt seien. Schliesslich fügt der Präsident an, dass es erwiesen und nicht bestritten sei, dass ein Loyalitätskonflikt vorliege. Jedoch sei es die Mutter, die durch ihre Anstiftungen die Kinder immer wieder in Extremsituationen bringe, indem diese gegenüber Dritten falsche Anschuldigungen gegen ihren Vater erheben müssen. Eine solche Instrumentalisierung durch die Mutter sei schwerwiegender als die Kritik am Vater im neuen Gutachten.
Damit ist sich die Vorinstanz sehr wohl bewusst, dass ein Loyalitätskonflikt besteht. Allerdings ist der Präsident zum Schluss gekommen, dass das Verhalten des Berufungsbeklagten weniger schwerwiegend ist als jenes der Mutter (vgl. E. II. 14., S. 26). Die von der Berufungsklägerin angeführten Beispiele (vgl. Berufung, S. 16 f., Ziff. 3 ff.) vermögen daran nichts zu ändern.
Vor allem die mit dem Verhalten der Mutter einhergehenden ständigen Befragungen und Gespräche betreffend bzw. Untersuchungen durch den Notfalldienst oder die Kinderärztin auf allfällige sexuelle Handlungen des Vaters sind dem Kindeswohl besonders abträglich und haben einen Obhutswechsel dringend gefordert. An der Sitzung vom 7. Dezember 2016 waren sich denn beide Parteien einig, dass die Kinder solche Termine zumindest nicht mögen, bzw. genug davon hätten.
Nicht zuletzt zeigt die Entwicklung seit der Übertragung der Obhut, dass der Gerichtspräsident die Lage richtig eingeschätzt hat. Zwar ist die Berufungsklägerin nach wie vor sehr besorgt um ihre Kinder (vgl. Protokoll der Sitzung vom 7. Dezember 2016), allerdings liess sie nicht nur am 1. Juni 2016 durch ihre Anwältin erklären, dass das Besuchswochenende mit ihrer Tochter sehr gut verlaufen sei (act. 301), sondern teilte auch an der Sitzung vom 7. Dezember 2016 mit, dass es gut gehe, wenn alle vier Kinder zusammen zu Hause seien. Anhaltspunkte, dass das Wohl der Kinder bei deren Vater gefährdet wäre, können den Akten – mit Ausnahme der Aussagen der Berufungsklägerin - keine entnommen werden. Aus dem Kurzbericht der Beiständin vom 28. November 2016 geht hervor, dass sich die Kinder gut integriert haben, sie wohlauf und redselig sind. Sie hätten sich dahingehend geäussert, dass sie weiterhin bei ihrem Vater bleiben und die Schule in J.________ besuchen wollen. Die Zwischenzeugnisse der beiden Kinder bestätigen diesen von der Beiständin übermittelten Eindruck. Der Vollständigkeit halber kann angefügt werden, dass C.________ bereits an der Anhörung durch die Chefgerichtsschreiberin der Vorinstanz am 8. Juni 2016 erklärte, er möchte bei seinem Vater bleiben. D.________ wollte am liebsten sowohl mit ihrem Vater als auch mit ihrer Mutter zusammen leben.
Aus all dem vorerwähnten erhellt, dass die Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist.
3. Die Berufung ist abzuweisen. Allerdings musste eine Gehörsverletzung durch die Vorinstanz festgestellt werden. Es rechtfertigt sich damit, die Kosten der Berufungsklägerin zu 2/3 und dem Staat zu 1/3 aufzuerlegen (vgl. Art. 106 und 107 Abs. 2 ZPO).
a) Die Gerichtskosten werden auf CHF 1‘800.- festgesetzt (Art. 95 f. ZPO und Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Die Berufungsklägerin hat davon CHF 1‘200.- zu tragen.
b) Die dem Berufungskläger geschuldete Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Julien Ribordy (namentlich der Kenntnisnahme der Berufung und der verschiedenen Schreiben des Appellationshofes, der Redaktion der Stellungnahmen betreffend aufschiebende Wirkung und Prozesskostenvorschuss sowie der Berufungsantwort, der Kenntnisnahme des Kurzberichtes der Beiständin, der Teilnahme an der rund 2½-stündigen Sitzung, der Redaktion des Parteivortrages, der Kenntnisnahme des vorliegenden Urteils und den notwendigen Besprechungen mit dem Klienten), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien pauschal auf CHF 3‘000.-, zuzüglich 8% MwSt. von CHF 240.- festgesetzt (vgl. Art. 63 und 64 Abs. 1 lit. e JR). Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten davon 2/3 zu bezahlen, d.h. CHF 2‘160.-.
c) Das vorliegende Verfahren ist nicht vergleichbar mit einem Verfahren betreffend Rechtsverweigerung oder unentgeltliche Rechtspflege. Der Staat kann somit nicht angehalten werden, eine Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. BGE 140 III 501 E. 3 und 4). Der Berufungsklägerin wird somit keine Parteientschädigung zu gesprochen.
Der Hof erkennt:
I. Die Berufung wird abgewiesen.
Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 13. Mai 2016 wird bestätigt.
II. Der Antrag auf Abklärung der persönlichen Situation der Kinder durch das Jugendamt des Kantons Wallis wird abgelehnt.
III. a) Die Gerichtskosten werden auf CHF 1‘800.- festgesetzt.
A.________ hat davon CHF 1‘200.- zu tragen und der Staat CHF 600.-.
b) A.________ schuldet B.________ eine Parteientschädigung von CHF 2‘160.-.
c) A.________ wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
IV. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 26. Januar 2017/cth
Präsident Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin