101 2016 116
Urteil vom 4. August 2016 I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident: Jérôme Delabays Richter: Dina Beti, Hubert Bugnon Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary
Parteien
**A.________, Gesuchstellerin ** und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt André Clerc gegen **B.________, Gesuchsgegner ** und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Meuwly
Gegenstand
Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) Berufung vom 24. März 2016 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 5. Februar 2016
In Anbetracht dessen,
dass die Parteien verheiratet sind und gemeinsam mit C.________, geboren 2008, D.________, geboren 2009 und E.________, geboren 2010, drei Kinder haben;
dass das seit dem 10. Dezember 2014 laufende Eheschutzverfahren an der Verhandlung vom 23. Januar 2015 in ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des Scheidungsverfahrens umgewandelt wurde (act. 68/2);
dass dem Vater mit Entscheid vom 1. Juni 2015 ein Besuchs- und Ferienrecht über die Kinder eingeräumt wurde;
dass ihm insbesondere das Recht zugesprochen wurde, mangels anderweitiger Vereinbarung zwischen den Parteien, die beiden Söhne von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und sie während vier Wochen pro Kalenderjahr auf seine Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen (act. 103);
dass die Mutter am 3. Februar 2016 ein Gesuch um superprovisorische und provisorische Massnahmen einreichte und beantragte, in Abänderung dieses Entscheids sei das Besuchsrecht des Vaters über die beiden Söhne in einem geschützten Rahmen durchzuführen (act. 332);
dass der Gesuchsgegner dazu am 5. Februar 2016 schriftlich Stellung bezog und die Abweisung des Gesuchs beantragte (act. 339);
dass mit Entscheid vom 5. Februar 2016 sowohl das Gesuch um Erlass von dringlichen vorsorglichen Massnahmen wie auch dasjenige um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen abgewiesen wurde (act. 340; 392);
dass die Gesuchstellerin am 24. März 2016 gegen diesen Entscheid Berufung erhob und in deren Gutheissung die Aufhebung des Entscheids und die Rückweisung der Sache an die erste Instanz zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte;
dass die Gesuchstellerin parallel zu diesem Verfahren am 8. Juli 2016 vor erster Instanz um sofortige Sistierung des Besuchsrechts des Vaters über die gemeinsamen drei Kinder und ohne vorgängiger Anhörung des Letzteren ersuchte (act. 487 ff.);
dass der Gerichtspräsident des Sensebezirks mit Entscheid vom selben Tag dieses superprovisorische Gesuch abgewiesen hat und entschied, das Besuchsrecht des Gesuchs-gegners für die drei Kinder werde gemäss Entscheid vom 1. Juni 2015 fortgesetzt (act. 485 ff.);
dass der Gerichtspräsident ausserdem dem Gesuchsgegner sowie der Kindesvertreterin eine Frist bis zum 16. August 2016 gesetzt hat, um eine Stellungnahme einzureichen, und eine Verhandlung auf den 6. September 2016 angesetzt hat (act. 489 f.);
dass er somit über ein neues, restriktiveres Gesuch zu befinden hat, mit welchem namentlich das Besuchsrecht des Vaters für die beiden Söhne nicht nur wie im vorliegenden Verfahren beantragt begleitet stattfinden, sondern gänzlich sistiert werden soll;
dass der Gerichtspräsident im Rahmen dieses zweiten Gesuchs in Anwendung des Untersuchungs- und Offizialgrundsatzes (Art. 296 ZPO) eine allfällige mildere Massnahme, so insbesondere ein begleitetes Besuchsrecht, ohnehin zu prüfen hat;
dass damit vorliegende Berufung gegenstandslos geworden und als solche abzuschreiben ist;
dass in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c und e und Abs. 2 ZPO die pauschal auf CHF 900.- festgesetzten Gerichtskosten dem Kanton auferlegt werden und keine Parteientschädigung zugesprochen wird;
dass nämlich nach summarischer Prüfung die Berufung hätte gutgeheissen werden müssen, da Art. 273 Abs. 1 ZPO - anwendbar aufgrund von Art. 276 Abs. 1 ZPO - und Art. 297 Abs. 1 ZPO eine lex specialis zu Art. 256 Abs. 1 ZPO darstellen (vgl. Urteil 101 2016 143 E. 2 des hiesigen Hofes vom 31. Mai 2016) und damit eine Verhandlung grundsätzlich auch im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen hätte durchgeführt werden müssen.
Der Hof erkennt:
I. Die Berufung wird als ** gegenstandslos abgeschrieben**.
II. Die auf CHF 900.- festgesetzten Gerichtskosten werden dem Kanton auferlegt.
Der von A.________ geleistete Vorschuss in derselben Höhe wird dieser zurückerstattet.
III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
IV. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits-voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 4. August 2016/cth
Präsident Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin