101 2015 38
Urteil vom 4. März 2015 I. Zivilappellationshof
Besetzung
Instruktionsrichterin: Dina Beti Gerichtsschreiberin: Gina Gutzwiller
Parteien
A.________, ** Gesuchstellerin**,vertreten durch Fürsprecher Kurt Gaensli gegen B.________, ** Gesuchsgegner**,vertreten durch Rechtsanwalt Christian Gerber
Gegenstand
Anordnung einer Vertretung des Kindes (Art. 299 ZPO) Gesuch vom 13. Februar 2015 im Rahmen des Berufungsverfahrens gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 1. Dezember 2014
Sachverhalt
A. Die Parteien heirateten am 10. Juni 2005 vor dem Zivilstandsamt Unterseen. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder C.________, geboren 2006, und D.________, geboren 2009, hervor.
Die Gesuchstellerin verliess am 1. Oktober 2014 zusammen mit den Kindern die eheliche Liegenschaft.
B. Am 2. Oktober 2014 stellte der Gesuchsgegner ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen Massnahmen und ein Eheschutzgesuch.
Mit dringlicher Verfügung vom 3. Oktober 2014 teilte der Gerichtspräsident des Sensebezirks (nachfolgend: der Gerichtspräsident) die Obhut über die Kinder superprovisorisch dem Gesuchsgegner zu. Er wies die Gesuchstellerin an, die Kinder ins eheliche Domizil zurückzubringen, und verbot ihr, die Kinder von dort zu entfernen. Dem Jugendamt Freiburg erteilte er den dringlichen Auftrag, den Aufenthalt der Kinder zu eruieren, zu prüfen, ob das Kindeswohl gefährdet sei, und Meldung zu erstatten, falls die vorstehende Regelung der Obhut geändert und/oder zusätzliche Massnahmen dringlich angeordnet werden müssten.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2014 beantragte die Gesuchstellerin die Abweisung des Eheschutzgesuches vom 2. Oktober 2014 und stellte ihrerseits ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen sowie ein Gesuch um dringliche vorsorgliche Massnahmen. Letzteres wies der Gerichtspräsident mit Entscheid vom 6. Oktober 2014 ab.
Der Gesuchsgegner ersuchte mit Eingabe vom 10. Oktober 2014 um Vollstreckung der dringlichen Verfügung vom 3. Oktober 2014. Das Gesuch wurde mit Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 28. Oktober 2014 teilweise gutgeheissen.
C. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2014 erliess der Gerichtspräsident vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren und wies namentlich die eheliche Liegenschaft dem Gesuchsgegner zu, teilte die Obhut über die gemeinsamen Kinder dem Gesuchsgegner zu, gewährte der Gesuchstellerin ein Besuchsrecht und verpflichtete sie zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags für die Kinder. Er ordnete zudem eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB an mit der Aufgabe, den persönlichen Verkehr zwischen der Gesuchstellerin und den Kindern zu organisieren.
D. Gegen den Entscheid vom 1. Dezember 2014 erhob die Gesuchstellerin am 18. Dezember 2014 Berufung. Ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung der Berufung wurde mit Urteil vom 24. Dezember 2014 abgewiesen.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2015 reichte die Gesuchstellerin weitere Beweismittel ein. Der Gesuchsgegner nahm mit Eingabe vom 22. Januar 2015 zur Berufung Stellung und stellte mit Eingabe vom 2. Februar 2015 einen weiteren Beweisantrag. Zu letzterem nahm die Gesuchstellerin wiederum mit Eingabe vom 13. Februar 2015 Stellung und stellte mit separater Eingabe vom selben Tag den dringenden Antrag, es sei den Kindern Rechtsanwältin Susanne Meier als Kinderanwältin beizustellen.
Der Gerichtspräsident übermittelte dem hiesigen Hof zwei auf den 17. Februar 2015 datierte Schreiben von C.________ an Frau E.________ vom Jugendamt, gemäss welchen sie bei der Gesuchstellerin bleiben und eine Kinderanwältin wolle. Ebenfalls übermittelte er den am 26. Januar 2015 erstellten Erkundigungsbericht des Jugendamtes.
Der Gesuchsgegner reichte mit Eingabe vom 18. Februar 2015 weitere Unterlagen ein und nahm mit Eingabe vom 25. Februar 2015 zum dringenden Antrag der Gesuchstellerin vom 13. Februar 2015 Stellung.
Erwägungen
1. a) Das Gericht prüft die Anordnung der Vertretung des Kindes, wenn ein Elternteil eine Vertretung beantragt (Art. 299 Abs. 2 Bst. b ZPO).
Die in Art. 299 ZPO vorgesehene Regelung entspricht weitgehend der altrechtlichen Bestimmung in Art. 146 aZGB, weshalb auf Rechtsprechung und Literatur dazu abgestellt werden kann (BGer 5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1.1).
b) Über die Anordnung der Kindesvertretung entscheidet der Instruktionsrichter (oder der Präsident) des Hofes mit prozessleitender Verfügung (Art. 124 Abs. 2 ZPO, Art. 131 JG; vgl. BGer 5C.210/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 2b; BSK ZGB-Breitschmid, 4. Aufl. 2010, Art. 146/147 N 5; BK ZPO-Spycher, 2012, Art. 299 N 16).
2. a) Die Vertretung des Kindes ist anzuordnen, wenn das urteilsfähige Kind selbst Antrag auf eine Vertretung stellt (Art. 299 Abs. 3 ZPO).
b) Vorliegend hat C.________ Frau E.________ vom Jugendamt mit Schreiben vom 17. Februar 2015 folgendes mitgeteilt: „Ich C.________ möchte eine Kinderanwältin. Sie soll meine Meinung bei Gericht sagen“. Das Schreiben verfasste C.________ eine Woche vor ihrem neunten Geburtstag.
c) Aus dem Bericht des Jugendamtes vom 26. Januar 2015 ergibt sich, dass C.________ ein aufgewecktes Mädchen ist und sich offenbar über die momentane Situation, insbesondere einen allfälligen bevorstehenden Schulwechsel, Gedanken gemacht hat. Sie drückt sich in altersgerechter Sprache aus. Ihre Aussagen machen deutlich, dass sie sich bezüglich der sie direkt betreffenden konkreten Aspekte des Eheschutzverfahrens, insbesondere die Frage der Obhut, ein eigenes Urteil bilden kann. Weiter von ihr entfernt liegende, abstrakte Aspekte vermag C.________ jedoch noch nicht zu erfassen. So konnte sie beispielsweise auch keine Angaben darüber machen, was ihre Mutter denn genau arbeite. Es ist deshalb offensichtlich, dass sie bezüglich Bestellung einer Kindesvertretung nicht urteilsfähig ist, da es sich hierbei um eine prozessuale Anordnung handelt, welche für ein Kind ihres Alters nur schwer fassbar ist.
Art. 299 Abs. 3 ZPO ist damit nicht erfüllt, womit keine Verpflichtung zur Anordnung der Kindesvertretung besteht.
3. a) Das Gericht ordnet wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person (Art. 299 Abs. 1 ZPO).
Ausser in Anwendungsfällen von Art. 299 Abs. 3 ZPO besteht keine generelle Pflicht zur Bestellung einer Kindesvertretung. Die Beantwortung der Frage, ob die Notwendigkeit zur Anordnung einer Vertretung des Kindes gegeben ist, liegt im Ermessen des Richters (BGer 5A_465/2012 vom 18. September 2012 E. 4.1.2). Gerade in summarischen Verfahren ist der Verfahrensdauer beim Entscheid über die Kindesvertretung Rechnung zu tragen (Urteil 3B 12 9 des Obergerichts des Kantons Luzern vom 27. Februar 2012 E. 4.3, in: LGVE 2012 I Nr. 43).
Zurückhaltung in der Bestellung eines Kindesvertreters ist dann angezeigt, wenn die persönliche Anhörung des Kindes klare Ergebnisse gebracht hat und die „Hauptsacheprognose“, nämlich der Entscheid der das Kind konkret berührenden Frage, nicht von weiteren prozessualen Handlungen des Kindes abhängt (Breitschmid, Art. 146/147 N 5).
b) Die Gesuchstellerin begründet ihren Antrag auf Bestellung einer Kindesvertretung insbesondere mit der konfliktbeladenen Situation der Eltern sowie der Tatsache, dass die Kinder nicht noch ein zweites Mal durch das Jugendamt befragt worden seien (Gesuch vom 13. Februar 2015 S. 2).
c) Vorliegend wurden die Kinder C.________ und D.________ am 5. November 2014 durch das Jugendamt angehört, welches am 26. Januar 2015 seinen Erkundigungsbericht erstellte. Aus dem Bericht ergibt sich, dass die Kinder eingehend zur Situation befragt und angehört wurden. Ebenso geht daraus hervor, dass die Kinder in die Streitereien zwischen den Eltern mit einbezogen werden und der Konflikt sie belastet (Bericht vom 26. Januar 2015 Ziff. 5).
Die Anhörung der Kinder durch das Jugendamt hat klare Ergebnisse gebracht, weshalb eine weitere Anhörung der Kinder nicht notwendig ist. Namentlich haben sich die Kinder bereits zur neuen Wohnsituation äussern können. Auf eine weitere Anhörung der Kinder ist im Hinblick auf das Kindeswohl zu verzichten, da nach Möglichkeit vermieden werden soll, sie weiter in den Konflikt ihrer Eltern einzubeziehen. Angesichts dessen sowie der Tatsache, dass das für das Eheschutzverfahren geltende summarische Verfahren eine rasche Verfahrensabwicklung anstrebt, drängt sich vorliegend die Anordnung einer Kindesvertretung nicht auf. Weitere prozessuale Handlungen der Kinder sind zur Entscheidfindung nicht notwendig, womit eine Vertretung ohnehin überflüssig würde. Vielmehr würde diese lediglich das Verfahren verzögern.
Das Gesuch ist mithin abzuweisen.
(Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Die Instruktionsrichterin erkennt:
I. Das Gesuch um Anordnung einer Kindesvertretung wird ** abgewiesen.**
II. Die Kosten werden vorbehalten.
III. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 4. März 2015/ggu
Instruktionsrichterin
Gerichtsschreiberin