101 2014 312
Urteil vom 24. Dezember 2014
I. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsident: Hubert Bugnon
Gerichtsschreiberin: Gina Gutzwiller
Parteien
A.________, ** Gesuchstellerin**,vertreten durch Fürsprecher
Kurt Gaensli
gegen
B.________, ** Gesuchsgegner**,vertreten durch Rechtsanwalt
Christian Gerber
Gegenstand
Aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 5 ZPO)
Gesuch vom 18. Dezember 2014 im Rahmen der Berufung desselben Datums gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 1. Dezember 2014
In Anbetracht dessen
dass die Parteien im Jahr 2005 vor dem Zivilstandsamt C.________ heirateten und ihrer Ehe die Kinder D.________, geboren im Jahr 2006, und E.________, geboren im Jahr 2009, hervorgingen;
dass die Gesuchstellerin am 1. Oktober 2014 zusammen mit den Kindern die eheliche Liegenschaft verliess, woraufhin der Gesuchsgegner am 2. Oktober 2014 ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen Massnahmen und ein Eheschutzgesuch stellte;
dass infolgedessen dem Gesuchsgegner mit dringlicher Verfügung vom 3. Oktober 2014 superprovisorisch die Obhut über die Kinder zugeteilt sowie die Gesuchstellerin angewiesen wurde, die Kinder ins eheliche Domizil zurückzubringen, und ihr verboten wurde, die Kinder von dort zu entfernen; dass zudem dem Jugendamt Freiburg der dringliche Auftrag erteilt wurde, den Aufenthalt der Kinder zu eruieren, zu prüfen, ob das Kindeswohl gefährdet sei, und Meldung zu erstatten, falls die vorstehende Regelung der Obhut geändert und/oder zusätzliche Massnahmen dringlich angeordnet werden müssten;
dass die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 5. Oktober 2014 die Abweisung des Eheschutzgesuches vom 2. Oktober 2014 beantragte und ihrerseits ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen sowie ein Gesuch um dringliche vorsorgliche Massnahmen stellte, wobei letzteres mit Entscheid vom 6. Oktober 2014 abgewiesen wurde;
dass der Gesuchsgegner am 10. Oktober 2014 um Vollstreckung der dringlichen Verfügung vom 3. Oktober 2014 ersuchte und sein Gesuch mit Entscheid vom 28. Oktober 2014 teilweise gutgeheissen wurde;
dass mit Entscheid vom 1. Dezember 2014 vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren erlassen wurden und namentlich die eheliche Liegenschaft dem Gesuchsgegner zugewiesen, die Obhut über die gemeinsamen Kinder dem Gesuchsgegner zugeteilt, der Gesuchstellerin ein Besuchsrecht gewährt und sie zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags für die Kinder verpflichtet sowie eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB angeordnet wurde, welcher die Aufgabe zukomme, den persönlichen Verkehr zwischen der Gesuchstellerin und den Kindern zu organisieren;
dass die Gesuchstellerin gegen diesen Entscheid am 18. Dezember 2014 Berufung erhob und beantragte, ihrer Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
dass der Entscheid über dieses Gesuch in die Zuständigkeit des Präsidenten des hiesigen Hofes fällt (Kantonsgericht, Entscheid 801 2011-8 vom 24.3.2011, veröffentlicht auf: http://www.fr.ch/tc);
dass nach Art. 315 Abs. 5 ZPO die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen ausnahmsweise aufgeschoben werden kann, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht;
dass die Gesuchstellerin zwar geltend macht, eine Abweisung des Gesuchs hätte für sie nicht wieder gutzumachende Nachteile, sie jedoch nicht aufzuzeigen vermag, worin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für sie bestünde;
dass die Rechtsmittelinstanz der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid nur in Ausnahmefällen aufschiebende Wirkung zu gewähren hat (BGE 138 III 565 E. 4.3.1);
dass sich das Gericht, welches sich mit einem Gesuch um Aufschub der Vollstreckung eines die Obhut regelnden vorsorglichen Massnahmenentscheids zu befassen hat, von folgenden Grundsätzen leiten zu lassen hat: die aufschiebende Wirkung ist in der Regel zu verweigern, wenn das Kind gestützt auf das erstinstanzliche Urteil bei jenem Elternteil verbleibt, der sich unmittelbar vor dem Eintritt der das Massnahmeverfahren bedingenden Umstände hauptsächlich gekümmert hat; sie ist wiederum in der Regel zu gewähren, wenn in Abweichung der bisherigen hauptsächlichen Betreuung des Kindes durch einen Elternteil die Obhut dem andern zugewiesen wird; dass auf jeden Fall auf das Kindeswohl abzustellen ist (BGE 138 III 565 E. 4.3.2);
dass insbesondere aus der Kinderanhörung durch das Jugendamt am 5. November 2014 hervorgeht, dass die Kinderbetreuung von beiden Parteien wahrgenommen wurde, wobei der Gesuchsgegner aber häufiger anwesend gewesen sei, und dass die Kinder ihr soziales Umfeld in F.________ hatten (E. 4.2 S. 11 des mit der Berufung angefochtenen Entscheids);
dass die Kinder somit durch den Umzug der Gesuchstellerin aus ihrem sozialen Umfeld herausgerissen wurden;
dass die Gesuchstellerin zusammenfassend ausführt, das Kindeswohl könnte durch Abweisung des Gesuchs nachhaltig geschädigt werden, da der Gesuchsgegner ein aufbrausendes Wesen habe; dass diese Behauptung, welche die Gesuchstellerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbrachte, weder durch die Aussagen der Kinder an der Kinderanhörung vom 5. November 2014 durch das Jugendamt noch durch die Feststellungen der Vorinstanz gestützt wird;
dass das Kindeswohl mithin durch Vollstreckung des Entscheids des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 1. Dezember 2014 nicht gefährdet wird, sondern es im Interesse des Kindeswohls vielmehr angezeigt scheint, die Kinder in ihr gewohntes Umfeld zurückzuführen;
dass das Gesuch folglich abzuweisen ist;
dass die Kosten vorbehalten bleiben;
(Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Der Präsident erkennt:
I. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird ** abgewiesen.**
II. Die Kosten werden vorbehalten.
III. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 24. Dezember 2014/ggu
Präsident
Gerichtsschreiberin
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