Entscheiddatum: 05.07.2021Publikationsdatum: 15.07.2021
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-2683/2020
Urteil vom 5. Juli 2021 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiber Daniel Grimm. Parteien X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Julian Burkhalter, Anwaltskanzlei Julian Burkhalter, Bahnhofstrasse 102, Postfach 2150, 5001 Aarau 1, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot.
A. Der (...) geborene Beschwerdeführer ist italienischer Staatsangehöriger. Ab November 2017 hielt er sich mehrmals besuchsweise in der Schweiz auf. Am 29. März 2018 erteilten ihm die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern (nachfolgend: EMF) eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Stellensuche (vgl. Akten der EMF [BE act.] 32). In Folge einer polizeilich rapportierten Auseinandersetzung mit seiner Schweizer Freundin vom 7. Mai 2018 hat er das Land ein paar Wochen später wieder verlassen (BE act. 34 und 35). Aufgrund einer Verurteilung in Italien wurde er dort vom 15. August 2018 bis 26. August 2019 im Rahmen einer strafrechtlichen Massnahme unter Hausarrest gestellt. Danach kehrte er in die Schweiz zurück.
B. Nach einer erneuten Meldung im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt wurde der Beschwerdeführer am 7. Februar 2020 am Domizil seiner Freundin angehalten (BE act. 36 und 39). Aufgrund der angetroffenen Umstände erliess die Kantonspolizei Bern gestützt auf Art. 29 bzw. Art. 29a des kantonalen Polizeigesetzes (PolG, BSG 551.1) eine bis zum 7. Mai 2020 gültige Fernhaltung (BE act. 40). Am 13. Februar 2020 wurden er und seine Freundin von der Migrationsbehörde der Stadt Bern zu den Vorkommnissen vom 7. Februar 2020 befragt. Hierbei gaben sie an, dass es damals zu einem verbalen Streit gekommen sei, sie aber eine Liebesbeziehung führten (BE act. 45). Nach Aussagen des Beschwerdeführers, wonach er in Italien wegen verschiedener Delikte zu mehrmonatigen Freiheitsstrafen verurteilt worden sei, reichte er auf Verlangen hin am 18. Februar 2020 einen Auszug über pendente Verfahren in Italien ein («Certificato dei carichi pendenti»; BE act. 49). Die EMF ihrerseits richteten an die italienischen Behörden einen Antrag auf Zustellung eines heimatlichen Strafregisterauszugs. Dieser lag am 25. Februar 2020 und in Übersetzung am 2. März 2020 vor (BE act. 54 bzw. 57). Daraus ging hervor, dass der Beschwerdeführer in Italien mehrmals strafrechtlich verurteilt worden und in diesem Land ein weiteres Strafverfahren wegen Diebstahls hängig war.
C. Mit Schreiben vom 12. März 2020 teilten die EMF dem Beschwerdeführer mit, dass erwogen werde, das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Verbleibs bei der Partnerin zu verweigern, was auch seine Wegweisung zur Folge habe. Gleichzeitig wurde ihm hierzu sowie zum allfälligen Erlass einer Fernhaltemassnahme das rechtliche Gehör gewährt (BE act. 58).
Der Beschwerdeführer machte vom Äusserungsrecht mittels Eingabe vom 24. März 2020 Gebrauch (BE act. 60).
D. Am 6. Mai 2020 lehnten die EMF die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab, wiesen den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und forderten ihn auf, das Land bis zum 31. Mai 2020 zu verlassen (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 5).
E. Mit Verfügung vom 11. Mai 2020 (eröffnet am 13. Mai 2020) verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein ab dem 1. Juni 2020 gültiges zweijähriges Einreiseverbot für die Schweiz und Liechtenstein und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung verwies das SEM im Wesentlichen auf die Verfügung der EMF vom 6. Mai 2020 i.S. Ablehnung der Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, die strafrechtlichen Verurteilungen in Italien, ein dort wegen schweren Diebstahls noch hängiges Strafverfahren sowie die Polizeirapporte betreffend häuslicher Gewalt. Der Erlass einer Fernhaltemassnahme rechtfertige sich auch unter dem Blickwinkel der Schranken von Art. 5 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681).
F. Mit «Vorabbeschwerde» vom 25. Mai 2020 beantragt der Beschwerdeführer, die Verfügung der EMF (recte: des SEM) vom 11. Mai 2020 sei aufzuheben und es sei kein Einreiseverbot auszusprechen; eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorin-stanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und - im Sinne einer vorsorglichen Massnahme - vorab um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (BVGer act. 1).
G. Mit Zwischenverfügung vom 27. Mai 2020 gab das Bundesverwaltungsgericht dem Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht statt und verwies die weiteren Verfahrensanträge auf einen späteren Zeitpunkt (BVGer act. 2).
H. Am 29. Mai 2020 liess die Freundin des Beschwerdeführers dem Bundesverwaltungsgericht ihre persönliche Stellungnahme zur Nichterteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und zum Einreiseverbot zukommen. Die per E-Mail übermittelte Eingabe enthielt eine Reihe von Unterlagen, hauptsächlich Aktenkopien aus italienischen Strafverfahren, einen übersetzten italienischen Strafregisterauszug, den Lebenslauf des Massnahmebelasteten und mehrere Antworten auf Stellenbewerbungen (BVGer act. 3).
Einen Teil dieser Belege reichte die Lebenspartnerin am 3. Juni 2020 auf postalischem Weg nochmals ein, ergänzt mit einer Stellungnahme zur Gewährung des rechtlichen Gehörs i.S. Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und weiteren Beweismitteln (Polizeirapport vom 7. Februar 2020 betreffend häusliche Gewalt, Bestätigung für einen vom Beschwerdeführer besuchten Deutschkurs, Stellenbewerbungen, etc. [BVGer act. 5]).
I. Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 12. Juni 2020 stellt der Beschwerdeführer die Begehren, die Verfügung des SEM vom 11. Mai 2020 (Aktennummer [...]) sei aufzuheben und es sei kein Einreiseverbot auszusprechen; eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem wiederholt er den Verfahrensantrag betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Dem Rechtsmittel war im Zusammenhang mit Ehevorbereitungen des Beschwerdeführers verfasste Korrespondenz beigelegt (BVGer act. 6).
J. Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2020 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gut und setzte Rechtsanwalt Julian Burkhalter als amtlichen Anwalt ein. Zugleich wurde der Beschwerdeführer eingeladen, Näheres zum Stand des laufenden Ehevorbereitungsverfahrens bekanntzugeben (BVGer act. 7).
Mit Nachtrag vom 14. Juli 2020 erklärte der Parteivertreter innert der angesetzten Frist, die Lust seines Mandanten zu heiraten, sei wegen des Drucks der ausländerrechtlichen Verfahren nicht besonders hoch, er werde indes versuchen, den für die Eheschliessung erforderlichen «atto di nascita» erhältlich zu machen (BVGer act. 8).
K. In ihrer Vernehmlassung vom 31. April 2020 (recte: 31. August 2020) schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und bringt ergänzend vor, dass das Einreiseverbot - sollte dem Beschwerdeführer von der Migrationsbehörde der Stadt Bern im Rahmen des hängigen Familiennachzugsgesuches eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden - unverzüglich aufgehoben würde (BVGer act. 12).
L. Replikweise lässt der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2020 am eingereichten Rechtsmittel, den Rechtsbegehren und deren Begründung festhalten (BVGer act. 16).
Am 21. Oktober 2020 äusserte sich auch die Freundin des Beschwerdeführers nochmals zur Angelegenheit. Dabei erklärte sie, der Beschwerdeführer und sie fühlten sich durch das SEM genötigt, eine Ehe einzugehen. Unter diesen Umständen seien sie für einen solchen Schritt nicht bereit (BVGer act. 19).
M. Mit Eingabe vom 3. November 2020 legte der Parteivertreter eine Kopie der Verfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 27. Mai 2020 betreffend Nichterteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung ins Recht. Daraus geht hervor, dass der dagegen eingereichten Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme (BVGer act. 21).
N. Auf den weiteren Akteninhalt - einschliesslich der beigezogenen Akten der EMF - wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG), soweit sie sich gegen das angefochtene Einreiseverbot (Verfahrensnummer [...]) richtet. Nicht Verfahrensgegenstand bildet die Verfügung der EMF vom 6. Mai 2020 i.S. Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung (Verfahrensnummer [...]). Der Rechtsvertreter hat die diesbezüglichen Begehren der «Vorabbeschwerde» vom 25. Mai 2020 in der Beschwerde vom 12. Juni 2020 indes angepasst bzw. korrigiert, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Italiens und damit einer Vertragspartei des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681). Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG ist daher das ordentliche Ausländerrecht - bestehend aus dem Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) und seinen Ausführungsverordnungen - nur soweit anwendbar, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder die Bestimmungen des ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind.
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zufolge unzureichender Begründung das rechtliche Gehör verletzt. Sie habe sich mit seinen im Rahmen der Ausübung des rechtlichen Gehörs am 24. März 2020 vorgetragenen Vorbringen gar nicht auseinandergesetzt, sondern einzig verfügt, was es sowieso habe verfügen wollen. Eine sachgerechte Anfechtung erscheine so nicht möglich.
4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Grundsatz dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; 136 V 351 E. 4.2). Ansonsten genügt es, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2).
4.2 Allein aus dem Umfang der Begründung lassen sich keine direkten Schlüsse auf ihr rechtliches Genügen schliessen. Als massgebend erweist sich vielmehr, ob für den Beschwerdeführer die Tragweite des Entscheides ersichtlich und es ihm möglich ist, gegen den Entscheid in voller Kenntnis der Sache Beschwerde einzulegen. Dies kann auch eine knappe Begründung leisten. In der angefochtenen Verfügung listet die Vorinstanz mit ihren Verweisen auf die Verfügung der EMF vom 6. Mai 2020 i.S. Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, die Polizeirapporte betreffend häuslicher Gewalt, eine Fernhaltung gestützt auf das bernische Polizeigesetz, einen Strafregisterauszug aus Italien vom 25. Februar 2020 sowie ein hängiges Verfahren in Italien wegen schweren Diebstahls mehrere Sachverhaltselemente auf, welche ihrer Auffassung nach für die Verhängung eines Einreiseverbots von kurzer Dauer ausreichen. Zugleich schliesst sie daraus auf eine Rückfallgefahr und eine hinreichend schwere gegenwärtige Gefährdung der Grundinteressen der Gemeinschaft, weshalb sich der Erlass einer Fernhaltemassnahme auch unter dem Blickwinkel von Art. 5 Anhang 1 FZA rechtfertige. Wohl ist die Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltemassnahme und den geltend gemachten privaten Interessen knapp ausgefallen; in der Vernehmlassung hat das SEM diesbezüglich aber weitere Elemente erwähnt (Einfluss des hängigen Familiennachzugsverfahrens auf die vorzunehmende Interessenabwägung, Verweis auf die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2020, worin ebenfalls eine vorläufige Beurteilung der in Frage stehenden Interessen vorgenommen wurde). Unter den dargelegten Umständen war für den Beschwerdeführer erkennbar, von welchen Motiven sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid leiten liess und war er in der Lage, seine Parteirechte sachgerecht wahrzunehmen. Der Vollständigkeit halber anzumerken ist an dieser Stelle, dass er sich am 24. März 2020 im Rahmen der damaligen Ausübung des rechtlichen Gehörs hauptsächlich zur beabsichtigten Nichterteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nur beiläufig zu einem allfälligen Einreiseverbot geäussert hat. Zusammenfassend ist das SEM seiner Begründungspflicht in gerade noch rechtsgenüglicher Weise nachgekommen. Ob die aufgelisteten Sachverhaltselemente korrekt wiedergegeben wurden und das Ergebnis der Interessenabwägung zu beanstanden ist, bildet derweil Gegenstand der nachfolgenden materiell-rechtlichen Prüfung.
4.3 Die erhobene formelle Rüge erweist sich somit als unbegründet.
Das SEM kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 VZAE). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Es kann für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG).
6.1 Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens stellt ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG eine Massnahme dar, welche die Ausübung vertraglich zugesicherter Rechte auf Freizügigkeit - hier des Rechts auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA) - einschränkt. Solche Massnahmen sind gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des Ordre-Public-Vorbehalts erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr. 56/850 vom 4.4.1964), 72/194/EWG (ABl. Nr. L 121/32 vom 26.5.1972) und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14/14 vom 20.1.1975) in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und die vor diesem Zeitpunkt bestandene, einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (Gerichtshof, EuGH) (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das Freizügigkeitsabkommen die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behörden bei der Handhabung ausländerrechtlicher Massnahmen wie des Einreiseverbots ein.
6.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt ausser der Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betreffenden Person, wobei gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht genügt. Sie kann nur insoweit herangezogen werden, als die ihr zugrundeliegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht mit anderen Worten Massnahmen entgegen, die im Sinne eines Automatismus an vergangenes Fehlverhalten anknüpfen, und solchen, die aus Gründen der Generalprävention angeordnet werden. Insoweit kommt es im Unterschied zum Landesrecht auf das Rückfallrisiko an, wobei die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3 m.H.).
7.1 Das SEM nahm zur Begründung des zweijährigen Einreiseverbots in der angefochtenen Verfügung vor allem Bezug auf die Ablehnung des Gesuches um Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA und hielt - unter Verweis auf Polizeirapporte betreffend häusliche Gewalt - fest, der Beschwerdeführer habe während seines legalen Aufenthalts als Tourist in der Schweiz zu Klagen Anlass gegeben. Ferner stellte es fest, dass er in Italien zu mehreren Monaten Haft verurteilt worden sei und dort aktuell ein Strafverfahren gegen ihn wegen schweren Diebstahls hängig sei. Aus diesem Grund sei von einer gegenwärtigen Gefährdung und folglich einer Rückfallgefahr auszugehen. Durch sein Verhalten habe er sich unbelehrbar gezeigt. Delinquenz in dieser ausgeprägten Form stelle eine hinreichend schwere Gefährdung der Grundinteressen der Gemeinschaft dar und vermöge ein Einreiseverbot auch unter dem Blickwinkel von Art. 5 Anhang I FZA zu rechtfertigen. Die Fernhaltemassnahme erweise sich selbst in Berücksichtigung seiner privaten Interessen als verhältnismässig und gerechtfertigt.
7.2 Der Beschwerdeführer führt dagegen aus, der Sachverhalt sei von der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht falsch dargestellt worden. So habe es keine häusliche Gewalt gegenüber seiner Partnerin gegeben. Bei den rapportierten Vorfällen habe es sich vielmehr um laute Streits gehandelt, in deren Gefolge es zu keinen Gewaltanwendungen oder Tätlichkeiten gekommen sei. Als unzutreffend erweise sich sodann, dass er in Italien zu mehreren Haftstrafen verurteilt worden sei; korrekt sei, dass man ihn zweimal zu Hausarrest, einmal zu einer Geldstrafe und ein einziges Mal zu Haft verurteilt habe. Sämtliche dieser Delikte habe er zwischen 2007 und 2010 begangen. Das aktuell hängige Verfahren wiederum betreffe einen Fahrraddiebstahl aus dem Jahre 2016. Es sei kein schwerer Diebstahl gewesen, und in der Schweiz würde ein solcher Fall als einfacher Diebstahl im Sinne des StGB geahndet. In der Schweiz sei er überdies nie straffällig geworden. Es müsse Paaren doch erlaubt sein, laut und heftig zu streiten. Damit seien die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG und Art. 5 Anhang I FZA zum Erlass eines Einreiseverbots nicht erfüllt. Des Weiteren verstosse die angefochtene Verfügung gegen Art. 67 Abs. 5 AIG, seinen Anspruch auf Schutz des Familien- und Privatlebens (Art. 8 EMRK und Art.13 BV) und vereitle darüber hinaus sein Recht auf Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK und Art. 12 EMRK). Seine Schweizer Freundin und er lebten als Paar zusammen und wollten allenfalls heiraten. Die Delikte lägen über zehn Jahre zurück und über die Nichterteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA sei noch nicht rechtskräftig befunden worden. Aufgrund dessen erschiene es angemessen, das Einreiseverbot auszusetzen oder vorerst völlig aufzuheben, bis über sein Anwesenheitsrecht ein rechtskräftiger Entscheid vorliege. Andernfalls würden die Betroffenen durch das Vorgehen des SEM und der EMF geradezu gezwungen, die Ehe einzugehen.
8.1 Als einen Grund für den Erlass des Einreiseverbots nannte die Vor-instanz, wie erwähnt, dass der Beschwerdeführer hierzulande zu Klagen Anlass gegeben habe. Sie bezog sich hierbei auf zwei polizeiliche Interventionen. Beim ersten Vorfall alarmierte eine Nachbarin am 7. Mai 2018 die Polizei, weil er und seine Freundin sich an deren Domizil in Bern heftig gestritten hatten. Zu besagtem Streit soll es wegen des gemeinsamen Hundes gekommen sein, welchen der Beschwerdeführer gegen den Willen seiner Partnerin nach Italien habe mitnehmen wollen. Laut Polizeirapport kam es zu keinen Tätlichkeiten (vgl. BE act. 34). Der zweite Vorfall ereignete sich am 7. Februar 2020. Den Berichten und Rapporten der Kantonspolizei Bern vom 7. Februar 2020, 8. Februar 2020 sowie 13. Februar 2020 kann entnommen werden, dass die Polizisten damals nach einem Anruf der Schweizer Freundin an deren Domizil ausrückten. Beim Eintreffen vor Ort lag sie am Boden und weinte. Auslöser war offenbar ein verbaler Streit wegen des Alkoholkonsums des Beschwerdeführers. Dieser soll sie in stark alkoholisiertem Zustand geschubst und eine Zimmertür demoliert haben, gestrauchelt sei sie aber wegen einer kurz zuvor operierten Knieverletzung (vgl. BE act. 36, 39 und 45). Letzteres Vorkommnis zog eine dreimonatige Fernhaltung des Beschwerdeführers nach bernischem Polizeigesetz nach sich (BE act. 40), hatte strafrechtlich aber keine Konsequenzen. Dass tatsächlich Gewalt ausgeübt wurde, ist aktenmässig nicht erstellt. Dagegen sprechen sowohl die mündlichen Ausführungen, welche die Beteiligten am 13. Februar 2020 gegenüber den EMF hierzu machten (siehe Berichtsrapport gleichen Datums, BE act. 45), als auch die seitherigen Beteuerungen der Freundin des Beschwerdeführers, wonach es sich um heftige, aber rein verbale Streitigkeiten gehandelt habe. Bei dieser Sach- und Beweislage erreichen die beschriebenen Geschehnisse weder in quantitativer noch qualitativer Hinsicht die für freizügigkeitsbeschränkende Massnahmen notwendige Schwere. Insoweit hält das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand.
8.2 Anders verhält es sich mit den Vorstrafen im Ausland. In dem vom Bundesamt für Justiz (BJ) eingeholten Strafregisterauszug aus Italien figurieren sechs Einträge bzw. Massnahmen (BE act. 53 und 54), in der nachgereichten Übersetzung deren vier (BE act. 57). Demnach machte sich der Beschwerdeführer in den Jahren 2007 bis 2010 unter anderem des Diebstahls, des Fahrens eines Motorfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand, der gesetzeswidrigen Verwendung von Kreditkarten und der Drohung schuldig. Die begangenen Delikte zogen Geldstrafen, Hausarrest und eine Haftstrafe von fünf Monaten nach sich, wobei sich die jeweiligen Verfahren wegen Berufungen und der Geschäftslast der italienischen Gerichte in die Länge zogen. Am 22. April 2017 ordnete die Generalstaatsanwaltschaft der Republik Italien in Ancona an, der Beschwerdeführer habe die aufgrund der Strafenkumulierung verbleibende Haftstrafe von einem Jahr, drei Monaten und zehn Tagen als Hausarrest zu verbüssen. Dieser Anordnung leistete der Beschwerdeführer vom 15. August 2018 bis 26. August 2019 in seinem Heimatland Folge (BE act. 59). Hinzu kommt ein hängiges Strafverfahren wegen eines am 18. Juli 2016 begangenen schweren Diebstahls (SEM act. 2 und BE act. 92). Dass der Beschwerdeführer in Italien eine Zeitlang wiederholt straffällig wurde, ist unbestritten. Wohl liegen die meisten Taten zeitlich weit zurück, entgegen der in der Replik geäusserten Auffassung charakterisieren sie sich allerdings nicht als blosse Bagatelldelikte. Die deliktsfreie Phase gilt es im Übrigen zu relativieren. So wurde der Beschwerdeführer im Sommer 2016 erneut straffällig. Sodann befand er sich vom 15. August 2018 bis 26. August 2019 in Italien in Hausarrest und damit in einem engmaschigeren Rahmen, weshalb sich nur bedingt Schlüsse auf sein künftiges Wohlverhalten ziehen lassen. In Verbindung mit den für die Anordnung eines Einreiseverbots nicht ausreichenden Verhaltensweisen in der Schweiz (siehe E. 8.1 hiervor) berechtigt das Vorleben des Beschwerdeführers - jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung - mithin zur Annahme, dass von ihm, auch im Rechtsraum der Schweiz, eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht.
8.3 Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, dass vorliegend der Abschluss des Verfahrens um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht abgewartet worden sei. Mit ihrem Vorgehen verletzten die mit der Angelegenheit befassten Behörden (EMF bzw. SEM) seinen Anspruch auf Schutz des Familien- und Privatlebens. Hierzu gilt es vorweg anzumerken, dass Einschränkungen seines Privat- und Familienlebens nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts hierzulande zurückzuführen sind. Dem Beschwerdeführer ist die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung am 6. Mai 2020 in erster Instanz verweigert worden (SEM act. 5). Dagegen wurde ein Rechtsmittel eingelegt, dem von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (siehe BVGer act. 21 und BE act. 71). Das diesbezügliche Beschwerdeverfahren ist nach wie vor hängig. Dass das SEM dessen Abschluss nicht abwartete, lässt sich nicht beanstanden, zumal das in Kraft stehende Einreiseverbot einer möglichen künftigen Bewilligungserteilung nicht entgegensteht. Die Erteilung eines Anwesenheitsrechts muss losgelöst vom Einreiseverbot geprüft werden; gegebenenfalls ist dieses bzw. dessen Dauer einer allfälligen neuen anspruchsbegründenden Situation anzupassen (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_793/2008 vom 27. März 2008 E. 3.2 m.H.).
8.4 Abgesehen davon können die beanstandeten Einschränkungen nur soweit rechtserheblich sein, als sie unmittelbar auf das Einreiseverbot zurückzuführen sind (zum Ganzen vgl. BVGE 2014/20 E. 8.3.4 m.H.). In diesem Zusammenhang kann unter den konkreten Begebenheiten (konfliktbeladenes Verhältnis, das nach der zweiten polizeilichen Intervention vom Februar 2020 vorerst fragil blieb; Landesabwesenheit des Beschwerdeführers vom August 2018 bis August 2019) zum einen nicht von einer zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses vorbestandenen eheähnlichen Beziehung bzw. einem gefestigten Konkubinat ausgegangen werden. Zum anderen würde in Bezug auf die streitige Fernhaltemassnahme ein Wiedererwägungsgrund geschaffen, sollte die zuständige Migrationsbehörde gestützt auf eine allfällige Heirat die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befürworten (siehe auch Vernehmlassung des SEM, unter BVGer act. 12). Das ist bis dato nicht geschehen. Inwiefern dadurch das Recht des Beschwerdeführers auf Ehe und Eheschliessung beeinträchtigt oder eine der angerufenen Normen (Art. 8 und 12 EMRK, Art. 13 und 14 BV) verletzt worden sein soll, bleibt unerfindlich. Einerseits beruht das Hinauszögern des Eheschlusses auf eigenen Präferenzen, andererseits wird das Eingehen der Ehe durch das Einreiseverbot - wie eben dargetan - nicht vereitelt. Was die Heirat als solche anbelangt, so unterlässt es der Beschwerdeführer im Übrigen aufzuzeigen, weshalb ein Eheschluss nur auf dem Gebiet der Schweiz möglich sein soll.
8.5 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass sich die Vorinstanz auf eine hinreichende Risikobeurteilung stützte. In Würdigung der aufgelisteten Aspekte ist die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr gegenwärtig, konkret und hinreichend schwer, um im Lichte von Art. 5 Anhang I FZA ein Einreiseverbot zu rechtfertigen.
9.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie in Bezug auf ihre Dauer in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358; 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f.; 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20).
9.2 Vom Beschwerdeführer geht eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. Darauf wurde unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsvoraussetzungen ausführlich eingegangen (siehe E. 8.1 - 8.4). In entsprechendem Rahmen bewegt sich das öffentliche Fernhalteinteresse. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Gefahr nicht höchstwertige Rechtsgüter betrifft und das Tatvorgehen des Beschwerdeführers nicht jenen Grad an Gefährlichkeit erreicht, der ein längeres Einreiseverbot rechtfertigen könnte. Hinzu kommt, dass ein Grossteil der Vorstrafen schon Jahre zurückliegt. Bezogen auf die geltend gemachten privaten Interessen wiederum ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass seine Beziehung zur Schweizer Freundin, mit welcher er laut deren Darstellung trotz den rapportierten Vorkommnissen weiterhin zusammenlebt (vgl. etwa Stellungnahmen vom 3. Juni 2020 oder 21. Oktober 2020, BVGer act. 5 bzw. act. 19), inzwischen eine gewisse Stabilisierung erfahren hat. Nachteiliges ist in dieser Hinsicht jedenfalls nicht bekannt. Für eine Reduktion spricht nicht zuletzt die bundesverwaltungsgerichtliche Praxis (vgl. beispielsweise Urteil des BVGer F-4001/2017 vom 12. November 2019 E. 7.4 m.H.). Damit wird den auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen sowie den Anforderungen an eine rechtsgleiche Verwaltungspraxis ausreichend Rechnung getragen.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Es ist hinsichtlich seiner Dauer aufzuheben und auf den Urteilszeitpunkt zu begrenzen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dem Beschwerdeführer reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2020 hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG stattgegeben (BVGer act. 7). Demzufolge ist er von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit.
11.2 Im Rahmen des teilweisen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen. Insgesamt erscheint eine Entschädigung mit der Hälfte des entstandenen Aufwands gerechtfertigt. Mangels Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der Akten festzulegen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Berücksichtigung der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie der Bandbreite der ausgerichteten Entschädigungen in vergleichbaren Fällen beträgt die volle Entschädigung Fr. 2'000.-. Im Umfang seines rund fünfzigprozentigen Obsiegens ist ihm folglich eine von der Vor-instanz auszurichtende Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.- zuzusprechen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
11.3 Das amtliche Honorar für den als amtlichen Anwalt eingesetzten Rechtsvertreter im Umfang der verbleibenden Hälfte von Fr. 1'000.- geht zulasten der Gerichtskasse. Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
Dispositiv Seite 16
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Einreiseverbot wird auf den Zeitpunkt des Urteils befristet.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.
Dem Parteivertreter wird zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'000.- zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Formular Zahladresse)
die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour)
die Migrationsbehörde der Stadt Bern in Kopie (...)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Daniel Grimm
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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