Entscheiddatum: 15.03.2023Publikationsdatum: 25.04.2023
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-2184/2022
Urteil vom 15. März 2023 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. Parteien X._______, vertreten durch Filip Tomic, Pachmann AG, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot.
A. Der Beschwerdeführer (geb. [...], Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina) reiste am 17. März 2022 von Wien herkommend über Zürich nach Sarajevo. Anlässlich der Ausreisekontrolle am Flughafen Zürich wurde festgestellt, dass die Dauer seines bewilligungsfreien Aufenthalts im Schengen-Raum abgelaufen war. Gleichentags erfolgte eine polizeiliche Einvernahme, wo ihm das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots gewährt wurde (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1/3 ff.).
B. Mit Verfügung vom 30. März 2022 - eröffnet am 11. April 2022 - verhängte die Vorinstanz ein zweijähriges Einreiseverbot (gültig ab sofort bis 29. März 2024) gegen den Beschwerdeführer. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung der Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (SEM act. 2).
C. Dagegen liess der Beschwerdeführer am 11. Mai 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichen (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1). Er beantragte die vollumfängliche Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 30. März 2022; eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei das Einreiseverbot auf maximal ein Jahr zu befristen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde; eventualiter sei die der Beschwerde entzogene aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS II wiederherzustellen und die Ausschreibung sei für die Dauer des Verfahrens zu revozieren.
Der Beschwerde beigelegt waren zahlreiche Dokumente, u.a. ein Auszug aus dem Heiratsregister, Kopien des Passes des Beschwerdeführers, der belgischen Identitätskarte seiner Ehefrau, der Bestätigung ihres Aufenthalts in Belgien, ihres aktuellen Mietvertrags und der Registrierungsbestätigung der Universität A._______
D. Mit Schreiben vom 16. Mai 2022 stellte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht den Strafbefehl des Statthalteramts Bezirk Bülach vom 6. Mai 2022 zu (BVGer act. 2). Daraus geht hervor, dass er wegen rechtswidriger Einreise in die Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts im Schengen-Raum zu einer Busse von Fr. 180.- verurteilt wurde.
E. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2022 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Gleichzeitig wurde auch dem prozessualen Eventualantrag nicht stattgegeben (BVGer act. 3).
F. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Juni 2022 hielt die Vorinstanz an der Abweisung der Beschwerde fest (BVGer act. 6).
G. Mit Replik vom 2. August 2022 teilte der Beschwerdeführer unter anderem mit, ihm sei ein Visum für Belgien erteilt worden; überdies hätten ihn die belgischen Behörden am 24. Juni 2022 informiert, dass er nicht mehr im SIS II ausgeschrieben sei. Er reichte Kopien des Schreibens der belgischen Behörden und seines Visums ein (BVGer act. 8).
H. Das SEM machte in seiner ergänzenden Vernehmlassung vom 25. August 2022 geltend, es sei von den belgischen Behörden am 24. Juni 2022 im Rahmen des Konsultationsverfahrens informiert worden, dass dem Beschwerdeführer am 23. Mai 2022 eine Aufenthaltsregelung in Belgien erteilt worden sei. Die belgischen Behörden hätten daher um Löschung der SIS-Ausschreibung ersucht. Diesem Ersuchen sei es nachgekommen. Das Einreiseverbot für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein bleibe aber bestehen (BVGer act. 10).
I. Der Beschwerdeführer nahm mit Schreiben vom 21. September 2022 Stellung (BVGer act. 12).
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Mit der angefochtenen Verfügung vom 30. März 2022 ordnete die Vorinstanz - neben dem Einreiseverbot für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein - auch die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II an. Mit der Aufhebung der Ausschreibung im SIS II gemäss Mitteilung des SEM vom 25. August 2022 (BVGer act. 10) ist das Einreiseverbot in den Schengen-Raum hinfällig geworden. Die Beschwerde ist damit in diesem Punkt gegenstandslos geworden (vgl. dazu Urteil des BVGer C-6184/2014 vom 6. April 2016 E. 7). Im darüber hinausgehenden Umfang ist auf die frist- und formgerechte Beschwerde einzutreten (Art. 50 und Art. 52 VwVG).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2).
Der Beschwerdeführer rügt vorerst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz (Beschwerde Rz. 26 ff.; Replik vom 2. August 2022). Im Wesentlichen macht er in diesem Zusammenhang geltend, es werde in der angefochtenen Verfügung nicht unterschieden, ob sich das zweijährige Einreiseverbot sowohl bezüglich des schweizerischen und liechtensteinischen Gebiets als auch betreffend das gesamte Schengen-Gebiet als verhältnismässig erweise. Infolge seiner Aussagen anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 17. März 2022, wonach er seine Frau in Belgien besucht und arbeitsbedingt in Österreich gewesen sei, wäre eine differenziertere Prüfung der Verhältnismässigkeit bezüglich des schweizerischen und liechtensteinischen Gebiets einerseits und des Schengen-Raums andererseits erforderlich gewesen. Weiter habe das SEM vor Erlass der Verfügung trotz seiner Vorbringen keine Angaben zur Ehefrau oder seinem Arbeitgeber eingeholt und ihn auch nicht aufgefordert, entsprechende Beweismittel einzureichen. Schliesslich habe er die polizeiliche Mitteilung, dass gegen ihn eine Einreisesperre verhängt werden könne, weder signiert noch sei vermerkt worden, dass ihm die Verfügung einer Einreisesperre tatsächlich angezeigt worden sei. Er habe sich nicht zur möglichen Fernhaltemassnahme äussern können. Seitens der Polizei sei ihm vielmehr mitgeteilt worden, dass mit der Bezahlung der Busse alles geregelt sei. Es fehle dementsprechend jeglicher Beleg, dass die Verhängung eines Einreiseverbots tatsächlich auch angezeigt worden sei. Da er nicht informiert worden sei, was für Konsequenzen noch auf ihn zukommen würden und er deshalb weder Beweismittel noch eine Stellungnahme dazu habe abgeben können, sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden und der Sachverhalt durch die Polizei bzw. die Vorinstanz nur unvollständig abgeklärt worden. Selbst wenn man davon ausgehen könnte, ihm sei das Einreiseverbot ordentlich angezeigt worden, so sei ihm zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, dass auch eine Fernhaltemassnahme für den gesamten Schengen-Raum zur Diskussion stehe. Er habe sich daher zur Einreisesperre für den gesamten Schengen-Raum nicht äussern können und keine Beweismittel vorlegen können, welche im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung durch die Vorinstanz hätten berücksichtigt werden müssen.
3.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Grundsatz dient einerseits der Aufklärung des Sacherhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Begründung niederschlagen muss (Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG). Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; 136 V 351 E. 4.2). Ansonsten genügt es, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; BVGE 2021/24 E. 3.2). Ob die Begründung zutreffend ist, stellt hingegen eine materielle Frage dar, die nicht unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs beurteilt wird.
3.2 Die unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG gerügt werden. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz des geltenden Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG) den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt, oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt hat (vgl. Benjamin Schindler, in: Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 49 N. 29).
3.3 Den Akten der Kantonspolizei Zürich ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer am 17. März 2022 zur allfälligen Fernhaltemassnahme das rechtliche Gehör gewährt wurde. So wurde er im Formular «rechtliches Gehör Fernhaltemassnahme» auf seine rechtswidrige Einreise nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts und auf den Umstand hingewiesen, dass gestützt auf den festgestellten Sachverhalt und seine Aussage die Verhängung einer Fernhaltemassnahme geprüft werden könne (SEM act. 1/4). In diesem Sinn nahm er auch sein ihm dort eingeräumtes Äusserungsrecht wahr, wie seiner schriftlichen Stellungnahme zu entnehmen ist. Die (hand-)schriftliche, in englischer Sprache verfasste Äusserung bestätigte er überdies mit seiner Unterschrift (SEM act. 1/3). Weiterführende Abklärungen hierzu waren - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht angezeigt. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz deutet denn auch nicht auf Unvollständigkeit im Sinn von Art. 49 Bst. b VwVG hin. Weiter hat sie in ihrer Verfügung zwar knapp aber nachvollziehbar dargelegt, wieso sie im vorliegenden Fall von einer ernsthaften Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeht. Dem angefochtenen Entscheid ist überdies zu entnehmen, dass die Vor-instanz die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Aussagen des Beschwerdeführers berücksichtigte und von einer verhältnismässigen und gerechtfertigten Massnahme ausging. Ob das SEM zu Recht darauf schloss, wird im Rahmen der materiell-rechtlichen Erwägungen zu prüfen sein.
3.4 Die formellen Rügen erweisen sich angesichts dieser Sachlage als unbegründet, weshalb keine Veranlassung besteht, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das entsprechende Rechtsbegehren ist somit abzuweisen. Nicht geprüft werden muss die Gehörsverletzung schliesslich im Zusammenhang mit der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II. Wie bereits erwähnt, ist die Beschwerde in diesem Punkt gegenstandslos geworden (vgl. E. 1.4). Demgegenüber wird eine allfällige Gehörsverletzung bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen sein.
Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG).
5.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot in der angefochtenen Verfügung damit, dass sich der Beschwerdeführer weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen-Raum aufgehalten habe. Damit liege ein Verstoss gegen die schengenrechtlichen Einreisevoraussetzungen vor, womit eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe; der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG sei erfüllt.
5.2 Der Beschwerdeführer macht dazu in seiner Rechtsmitteleingabe zusammenfassend geltend, er sei davon ausgegangen, dass sich die 90 Tage, in welchen man sich im Schengen-Raum aufhalten dürfe, auf ein Kalenderjahr beziehen würden. Er sei seit dem Jahr 2018 in keinem Kalenderjahr mehr als 90 Tage im Schengen-Raum unterwegs gewesen (Beschwerde Rz. 18 ff., Rz. 36 ff.). Weiter handle es sich um den ersten Verstoss gegen ausländerrechtliche Vorschriften. Komme hinzu, dass er sich während seines ganzen Lebens an die geltenden Gesetze gehalten habe. Berücksichtige man sein vergangenes Verhalten, könne man einzig zum Schluss kommen, dass keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliege, zumal er sich in den letzten Jahren bezüglich der möglichen Aufenthaltstage eine stärkere Einschränkung auferlegt habe, als dies notwendig gewesen sei (Beschwerde Rz. 40 ff.). Das Einreiseverbot habe überdies spezialpräventiven Charakter. Es gehe darum, weiteren illegalen Handlungen des Betroffenen entgegenzuwirken. Diesem Ziel werde infolge der deutlichen Unterschreitung der möglichen Aufenthaltstage seit dem 1. November 2020 sowie der Tatsache, dass es sich um den ersten Verstoss handle und er sich umgehend einsichtig gezeigt habe und die Busse sogleich vor Ort beglichen habe, mit der angefochtenen Verfügung nicht zum Durchbruch verholfen. Es erweise sich nicht als haltbar, ihm unter diesen Umständen einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG vorzuwerfen. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Begründetheit der angefochtenen zweijährigen Fernhaltemassnahme ausgehen sollte, so wäre eine Verwarnung vorliegend vollkommen ausreichend gewesen (Beschwerde Rz. 42 ff.).
Der Beschwerdeführer darf als bosnischer Staatsangehöriger gemäss Art. 8 Abs. 3 VEV visumfrei in den Schengen-Raum einreisen und sich während 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen grundsätzlich bewilligungsfrei im Schengen-Raum bewegen. Er hielt sich vom 1. Oktober bis 8. Dezember 2021, vom 10. Januar bis 13. Januar 2022 und vom 22. Januar bis 17. März 2022 im Schengen-Raum auf. Er hat somit die bewilligungsfreie Aufenthaltsdauer um 38 Tage überschritten (sog. Overstay), hat damit ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen (vgl. dazu auch Urteil des BVGer F-10/2016 vom 20. September 2016 E. 4.3). In diesem Sinn wurde er denn auch mit Strafbefehl des Statthalteramts Bezirk Bülach vom 6. Mai 2022 wegen rechtswidriger Einreise zu einer Busse von Fr. 180.- verurteilt (Beilage zu BVGer act. 2). Der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist somit gesetzt, weshalb das SEM ein Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer verfügen durfte. Sein Vorbringen, dass er von einem anderen Berechnungszeitraum ausgegangen sei, kann dabei keine Beachtung finden. Allfällige Unkenntnis oder (wie er selbst behauptet) Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften hat er sich anrechnen zu lassen. Ihm obliegt es, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften zu informieren (Urteil des BVGer F-6174/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4). Soweit er argumentiert, es handle sich um einen lediglich geringfügigen Verstoss (BVGer act. 2) sowie geltend macht, er habe sich stets an die geltenden Gesetze gehalten (Beschwerde Rz. 41), so werden diese Einwände im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen sein.
Weiter sind der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots in jedem Fall unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG) zu überprüfen. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Sicherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus einer wertenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; ferner statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.).
Der Verstoss des Beschwerdeführers gegen ausländerrechtliche Bestimmungen wiegt mit einem Overstay von 38 Tagen objektiv nicht leicht. Der Einhaltung zentraler ausländerrechtlicher Normen kommt eine hohe Bedeutung zu, geht es doch darum, eine funktionierende Rechtsordnung gewährleisten zu können. Entsprechend ist die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (Urteil des BVGer F-1641/2019 vom 14. September 2022 E. 4.1.1). Das Einreiseverbot erscheint einerseits aus spezialpräventiven Gründen angezeigt, um den Beschwerdeführer bei künftigen Aufenthalten in der Schweiz von der erneuten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abzuhalten, wobei in diesem Zusammenhang nicht unbeachtlich bleiben kann, dass bei Drittstaatsangehörigen der Rückfallgefahr im Vergleich mit Staatsange-hörigen einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) eine geringere Tragweite zukommt (BGE 139 II 121 E. 6.1; 136 II 5 E. 4.2; BVGE 2017 VII/2 E. 4.4). Andererseits besteht aber auch aus generalpräventiven Gründen ein öffentliches Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers. Den öffentlichen Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen.
8.1 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, das SEM habe ein zweijähriges Einreiseverbot verfügt, obwohl ihm - wenn überhaupt - lediglich eine sehr geringfügige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgeworfen werden könne. Bereits ohne Berücksichtigung seiner persönlichen Interessen ergebe sich im Vergleich mit ähnlichen Fällen, dass der blosse Overstay von 38 Tagen lediglich ein Einreiseverbot in der Höhe eines Jahres rechtfertigen würde. Das SEM verletze damit das Gleichheitsgebot. Weiter müssten seine persönlichen Interessen an einer Einreise in die Schweiz berücksichtigt werden. So arbeite er für eine österreichische Firma und für Workshops sowie notwendige Weiterbildungen müsse er regelmässig nach Österreich reisen. Seine Arbeitgeberin verfüge überdies über verschiedene internationale Standorte, auch in der Schweiz. Voraussichtlich müsse er daher auch an Workshops in der Schweiz teilnehmen. Durch das zweijährige Einreiseverbot werde er in seiner Berufsausübung eingeschränkt. Weil er nicht an den notwendigen Weiterbildungen teilnehmen könne, sei seine Arbeitsstelle durch das Einreiseverbot gefährdet. Der Verlust der Stelle würde ihn besonders hart treffen, da er für bosnische Verhältnisse sehr gut entlöhnt werde (Beschwerde Rz. 45 ff.).
8.2 Vorliegend kann den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden. Wie bereits mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2022 festgehalten, wurden vom Beschwerdeführer - bis heute - keinerlei Belege über konkrete Workshops in der Schweiz eingereicht, an denen er zwingend hätte teilnehmen müssen. Im Schreiben seiner Arbeitgeberin vom 9. Mai 2022 wurden lediglich Workshops erwähnt, die von Zeit zu Zeit in der Zentrale in Wien durchgeführt würden. Weiter wurde in pauschaler Weise darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer möglicherweise an persönlichen Treffen in ganz Europa teilnehmen müsse, darunter auch in der Schweiz (Beschwerdebeilage 19). Es ist somit nicht glaubhaft, dass er durch das Einreiseverbot in seiner Berufsausübung eingeschränkt wäre.
8.3 Mit Blick auf die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung (Beschwerde Rz. 50 ff.) kann jedoch nicht unbeachtet bleiben, dass er ansonsten nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten ist (vgl. dazu Beschwerdebeilage 17) und die Dauer seines Overstays von 38 Tagen im Vergleich zu ähnlichen Fällen, in denen ein zweijähriges Einreiseverbot verhängt wurde, als kurz zu bewerten ist (siehe dazu etwa Urteile des BVGer F- 572/2021 vom 21. September 2021, E.5 [Overstay von 328 Tagen], F- 906/2021 vom 3. November 2022, E. 4.3 [Overstay von 257 Tagen], F- 3733/2021 vom 30. September 2022, E. 7.2 [Overstay von 194 Tagen], F-1921/2021 vom 28. Februar 2022E. 5.2 [Overstay von 172 Tagen];vgl. hingegen F-3585/2022 vom 4. Januar 2023 E. 6.5, wo ein Einreiseverbot von zwei Jahren für einen Overstay von 77 Tagen auf ein Jahr begrenzt wurde).
8.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen und die Berücksichtigung der Rechtsprechung in ähnlichen Fällen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist, dieses jedoch in Bezug auf seine Dauer von zwei Jahren als unverhältnismässig lang erscheint. Es ist davon auszugehen, dass ein einjähriges Einreiseverbot genügend Gewähr dafür bietet, dass der Beschwerdeführer künftig den in der Schweiz bzw. im Schengen-Raum geltenden migrationsrechtlichen Vorschriften Beachtung schenkt. Auch wird dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem Einreiseverbot, begrenzt auf ein Jahr, hinreichend Rechnung getragen.
Demnach verletzt die angefochtene Verfügung Bundesrecht (Art. 49 VwVG), weshalb die Beschwerde teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot auf den 29. März 2023 zu befristen ist.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
10.1 Hinsichtlich des gegenstandslos gewordenen Teils kann mit Blick auf Art. 5 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) und die Praxis (statt Vieler Urteil des BGer F-5525/2016 vom 14. Dezember 2017 E. 6) in summarischer Würdigung - entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. BVGer act. 12 und 8) - von einem mutmasslichen Unterliegen ausgegangen werden. Es gilt dabei zu beachten, dass Belgien dem Beschwerdeführer erst am 23. Mai 2022, d.h. nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 30. März 2022, ein Visum für einen längerfristigen Aufenthalt (Typ D) ausgestellt und das SEM die SIS-Ausschreibung nach entsprechendem Ersuchen der belgischen Behörden gelöscht hat (BVGer act. 10). Nicht vorgeworfen werden kann dem SEM dabei, dass es in seiner Vernehmlassung vom 23. Juni 2023 noch nicht auf die Löschung des Einreiseverbots im SIS II eingegangen ist, wie der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 2. August 2022 moniert (BVGer act. 8). Der Antrag der belgischen Behörden auf Löschung des Eintrags erfolgte denn auch erst am 24. Juni 2022 (BVGer act. 10).
Zu berücksichtigen ist an dieser Stelle weiter die formelle Rüge des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der SIS-Ausschreibung (vgl. E. 3). Der Beschwerdeführer rügte zu Recht, dass ihm die Vorinstanz diesbezüglich kein rechtliches Gehör eingeräumt habe. Auch ist der Verfügung nicht zu entnehmen, dass das SEM sich mit der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II auseinandergesetzt bzw. die privaten Interessen des Beschwerdeführers in Bezug auf die SIS-Ausschreibung berücksichtigt hat. Dadurch wäre der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in nicht mehr leichter Weise verletzt. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht über die volle Kognition verfügt und eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf geführt hätte, wäre einer Heilung der Gehörsverletzung grundsätzlich nichts entgegengestanden.
10.2 In Bezug auf das Einreiseverbot gilt der Beschwerdeführer somit als teilweise obsiegend, wobei die Verfahrenskosten und die Parteientschädigungen gegenüber Parteien nach Massgabe des Unterliegens beziehungsweise Obsiegens festgelegt werden (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). In casu ist überdies auch dem Umstand, dass ein Verfahrensfehler von der Rechtsmittelinstanz geheilt wurde (vgl. E. 10.1), bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rechnung zu tragen. Dem Bundesverwaltungsgericht steht diesbezüglich ein weiter Ermessensspielraum zu. Dabei ist zu beachten, dass die Verfahrenskosten nur soweit zu reduzieren und Parteikosten nur soweit zu erstatten sind, als sie ursächlich auf die Gehörsverletzung zurückzuführen sind (vgl. Urteil des BVGer A-4394/2020 vom 7. April 2022 E. 18.1 m.H.).
10.3 In der vorliegenden Streitsache belaufen sich die Verfahrenskosten auf Fr. 1'400.- (Art. 1 ff. VGKE). Aufgrund seines Obsiegens im Umfang der Hälfte und der nicht mehr leichten Gehörsverletzung erscheint eine Reduktion der Verfahrenskosten auf Fr. 350.- als angemessen.
10.4 Weiter ist dem Beschwerdeführer für die notwendigen Kosten eine reduzierte Pateientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Der Rechtsvertreter stellte in der am 21. September 2022 eingereichten Honorarnote ein Honorar von Fr. 5'910.14 (inkl. Auslagen) in Rechnung, wobei ein zeitlicher Aufwand von 20.5 Stunden geltend gemacht wurde. In Vergleich zu ähnlichen Fällen (vergleichbare Schwierigkeit der Streitsache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, ähnlicher Umfang und vergleichbare Notwendigkeit der Eingaben) erscheint der zeitliche Aufwand, auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde, als zu hoch veranschlagt, weshalb er entsprechend zu kürzen ist. Angemessen ist ein zeitlicher Aufwand von 15 Stunden (15 Stunden à Fr. 280.-). Die Höhe der Entschädigung ist unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 8 VGKE) auf insgesamt Fr. 4'326.00 (inkl. Auslagen von Fr. 126.00) festzulegen. Nach Massgabe des Obsiegens des Beschwerdeführers und dem zu berücksichtigenden geheilten Verfahrensfehler ist daher eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'244.50 (inkl. Auslagen) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Die Verfügung vom 30. März 2022 wird insoweit aufgehoben, als das Einreiseverbot die Dauer eines Jahres überschreitet. Das Einreiseverbot wird auf den 29. März 2023 befristet.
Die Verfahrenskosten von Fr. 350.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'050.- wird ihm zurückerstattet.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'244.50 zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Susanne Stockmeyer
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