Entscheiddatum: 02.03.2017Publikationsdatum: 13.03.2017
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-998/2017
Urteil vom 2. März 2017 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Simon Thurnheer; Gerichtsschreiber Philippe Baumann. Parteien A._______, geboren am (...), B._______, geboren am (...), Somalia, beide vertreten durch MLaw Sonia Lopez Hormigo, Caritas Schweiz, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin-Verfahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 24. Januar 2017 / N (...).
A. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2016 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die am 10. Juni 2016 gestellten Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und verfügte die Überstellung nach Italien. Im Entscheid würdigte das SEM insbesondere die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers und die Vulnerabilität der Beschwerdeführenden.
Der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B. Mit Eingabe vom 9. Januar 2017 ersuchten die Beschwerdeführenden beim SEM um wiedererwägungsweise Aufhebung des Nichteintretensentscheides und um Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz. Eventualiter sei gestützt auf ein medizinisches Gutachten das Kindeswohl umfassend abzuklären.
Sie machten im Wesentlichen eine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des unangefochten gebliebenen Entscheides vom 31. Oktober 2016 geltend. Einerseits rügten sie verschiedene Rechtsfehler (insb. Ermessensfehler) in diesem Entscheid. Anderseits liege mit dem ärztlichen Bericht vom 9. Dezember 2016 ein neues Beweismittel vor, welches den kritischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers (insb. im Zusammenhang mit den [...]) beweise und den Entscheid vom 31. Oktober 2016 nun in ein anderes Licht stelle. Aufgrund seiner Datierung habe der Bericht im damaligen Verfahren nicht vorgelegt werden können. Bei diesen Umständen handle es sich um Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 VwVG, die zur Wiedererwägung des Entscheides vom 31. Oktober 2016 und zur Begründung der Zuständigkeit der Schweiz für das Asylverfahren führen müssten. Zumindest müsse in umfassender Art und Weise das Kindeswohl des minderjährigen, behinderten Beschwerdeführers abgeklärt werden, da ihm im Falle eines Wegweisungsvollzuges nach Italien, ohne konkretere Garantien hinsichtlich der medizinischen Behandlung und einer behindertengerechten Unterkunft, eine Erschwerung respektive Verweigerung seiner benötigten medizinischen Versorgung drohen würde.
C. Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 - eröffnet am 27. Januar 2017 - wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch unter Kostenfolge ab, soweit es darauf eintrat. Gleichzeitig erklärte es den Nichteintretensentscheid vom 31. Oktober 2016 als rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
In der Begründung stellte das SEM zunächst fest, die Beschwerdeführenden würden mit ihren Wiedererwägungsvorbringen sinngemäss die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend machen. Es lägen jedoch auch unter Berücksichtigung des eingereichten Arztberichtes vom 9. Dezember 2016 keine konkreten Hinweise vor, dass Italien nicht in der Lage sei, die Beschwerdeführenden in einer ihrem Alter und ihrer Vulnerabilität gerecht werdenden Struktur aufzunehmen. Die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers habe sich während der Hospitalisation verbessert und die (...) sei bereits vorgängig bekannt gewesen. Insofern die Beschwerdeführenden eine fehlerhafte Ermessensausübung im Entscheid vom 31. Oktober 2016 bemängelten, handle es sich um blosse Entscheidkritik und nicht um einen wiedererwägungszugänglichen neuen Sachverhalt.
D. Mit Beschwerde vom 15. Februar 2017 beantragen die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Verfügung vom 24. Januar 2017, die Feststellung einer massgeblichen Änderung der Sachlage und des Vorliegens neuer Beweismittel seit Erlass des Nichteintretensentscheides vom 31. Oktober 2016, dessen Aufhebung und die Feststellung der Zuständigkeit der Schweiz zur Prüfung der Asylgesuche. Eventualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklärung des Kindeswohls an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Sicht beantragen sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die unentgeltliche Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin. Ferner ersuchten sie um Aussetzung des Vollzuges im Sinne einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme.
Die Beschwerdeführenden machen in der Begründung geltend, das SEM sei zu Unrecht davon ausgegangen, es lägen keine erheblichen neuen Tatsachen oder Beweismittel beziehungsweise keine wesentliche Veränderung der Umstände vor. Angesichts der Erheblichkeit der bereits eingereichten beziehungsweise nunmehr vorlegbaren aktualisierten Berichte (vom 30. Januar und vom 3. Februar 2017), aus denen der kritische Gesundheitszustand des Beschwerdeführers hervorgehe, liege eine Kindeswohlgefährdung und ein Verstoss gegen Art. 3 EMRK im Falle eines Wegweisungsvollzuges auf der Hand. Es bestehe daher Anspruch auf Wiedererwägung des fehlerhaften Nichteintretensentscheides vom 31. Oktober 2016. Eventualiter müsse der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers mittels eines medizinischen Gutachtens umfassend abgeklärt werden.
E. Mit Verfügung vom 16. Februar 2017 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb - oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde - können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens können ebenfalls Beweismittel geprüft werden, die erst nach einem materiellen Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22 E. 12.3).
Sowohl neue erhebliche Tatsachen als auch neue erhebliche Beweismittel bilden nur dann einen Wiedererwägungsgrund, wenn sie der gesuchstellenden Person im ordentlichen (Rechtsmittel-)Verfahren trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt sein konnten oder ihr die Geltendmachung oder Beibringung aus entschuldbaren Gründen nicht möglich war (vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG). Sie sind aber ungeachtet dessen zu berücksichtigen, wenn aus ihnen offensichtlich eine Verfolgung oder eine drohende menschenrechtswidrige Behandlung hervorgeht und damit ein völkerrechtliches Wegweisungshindernis bestünde (vgl. den nach wie vor Gültigkeit beanspruchenden Entscheide und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 3).
Eine Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig und darf namentlich nicht dazu dienen, blosse Urteilskritik zu üben, die Rechtskraft von Verwaltungs- und Gerichtsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen.
5.1 Angesichts der von den Beschwerdeführenden geltend gemachten Gründe und der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 31. Oktober 2016 haben sie prozessual zutreffend ein Wiedererwägungsverfahren angestrebt. Dementsprechend hat die Vorinstanz die Eingabe vom 9. Januar 2017 korrekterweise als Wiedererwägungsgesuch anhand genommen.
5.2 Die Beschwerdeführenden machten anlässlich ihres Wiedererwägungsgesuchs ausdrücklich - und nur - die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der vorinstanzlichen Verfügung vom 31. Oktober 2016 geltend (vgl. dort Ziffern 2.1. und 3.10.). Die Feststellung des SEM in der angefochtenen Verfügung, dass die Beschwerdeführenden mit ihren Wiedererwägungsvorbringen sinngemäss die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend machen würden, ist somit klar unzutreffend; diese Interpretation geht eindeutig über den unmissverständlichen Inhalt des Wiedererwägungsgesuchs vom 9. Januar 2017 hinaus. Zwar machen die Beschwerdeführenden in der vorliegenden Beschwerde nunmehr scheinbar eine nachträgliche Änderung der Sachlage geltend (vgl. Beschwerdeantrag Ziff. 3 [1. Teil]). Dabei handelt es sich aber nicht nur um einen unbeachtlich bleibenden Nachschub von Wiedererwägungsvorbringen. Vielmehr ist dem Inhalt der Beschwerde zu entnehmen, dass die Hauptstossrichtung auf das Geltendmachen zwar neuer, aber nach wie vor auf die ursprüngliche Sachlage bezogener Tatsachen und Beweismittel abzielt. In der angefochtenen Verfügung prüfte das SEM in der Folge die Wiedererwägungsgründe denn auch einzig unter dem Prüfungsaspekt einer ursprünglichen Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 31. Oktober 2016.
5.3 Der vorgenommenen Begründung im Wiedererwägungsgesuch lag weitgehend eine Kritik der vorinstanzlichen Erwägungen im betreffenden Nichteintretensentscheid zu Grunde (vgl. dort Ziffern 2.3, 3.3, 3.10), die jedoch bereits im Rahmen eines ordentlichen Beschwerdeverfahrens hätte geltend gemacht werden müssen. Insoweit bestand für das SEM offensichtlich kein Anlass auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten.
5.4 Soweit mit dem Wiedererwägungsgesuch neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel (insb. Arztbericht vom 9. Dezember 2016) im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. a VwVG geltend gemacht werden, ist in aller Deutlichkeit auf Art. 66 Abs. 3 VwVG hinzuweisen, wonach diese als Wiedererwägungsgründe nur dann zulässig sind, wenn die Partei sie im Rahmen des ordentlichen (Rechtsmittel-)Verfahrens trotz hinreichender Sorgfalt nicht geltend machen konnte. Der ärztliche Bericht vom 9. Dezember 2016 und die daraus im Wiedererwägungsgesuch abgeleiteten neuen Tatsachen beinhalten Umstände, die ohne Weiteres auf dem Wege einer Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid vom 31. Oktober 2016 hätten geltend gemacht werden können. Hinderungsgründe für die damals unterlassene Beschwerdeeinreichung werden keine geltend gemacht. Somit bestand für das SEM auch in dieser Hinsicht keinerlei Anlass zum Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch. Anzumerken bleibt, dass die behauptungsgemässen neuen Tatsachen und Beweismittel offensichtlich nicht geeignet sind, eine (mit dem Wegweisungsvollzug nach Italien in Zusammenhang stehende) drohende menschenrechtswidrige Behandlung oder ein anderes völkerrechtliches Wegweisungshindernis annehmen zu lassen (vgl. EMARK 1998 Nr. 3). Auch in dieser Hinsicht bestand daher kein Anspruch auf Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch.
5.5 Aufgrund des Gesagten ist zusammenfassend festzustellen, dass die Voraussetzungen zum Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 9. Januar 2017 nicht - auch nicht teilweise - erfüllt waren und sind. Die Verfügung vom 24. Januar 2017 ist daher aufzuheben und die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Die Sache geht zur Neubeurteilung zurück an das SEM. Dieses ist anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 9. Januar 2017 aus den genannten Gründen vollumfänglich nicht einzutreten.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit hinfällig.
6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Parteientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Febru-ar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da die Beschwerdeführenden im Hauptantrag der Beschwerde - Aufhebung der angefochtenen Verfügung - obsiegt haben, besteht ein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Dabei ist festzuhalten, dass einzig die Beschwerdeeinreichung als solche, nicht aber deren Inhalt zur Gutheissung im Hauptantrag geführt hat; materiell gründet die Gutheissung in einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht. Vorliegend ist die Parteientschädigung auf Fr. 200.- festzusetzen. Das SEM ist somit anzuweisen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in dieser Höhe (inklusive Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) auszurichten (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 8 und 14 VGKE).
Sofern die Beschwerdeführenden um unentgeltliche Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin ersuchen ist festzustellen, dass Art. 110a AsylG im vorliegenden Beschwerdeverfahren eines Wiedererwägungsgesuchs nicht zur Anwendung gelangt (Art. Art. 110a Abs. 2 AsylG). Ebenso besteht mangels Notwendigkeit kein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG. Der entsprechende Antrag ist somit abzuweisen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Verfügung des SEM vom 24. Januar 2017 wird aufgehoben. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen (insb. E. 5.5) an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 200.- auszurichten.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Philippe Baumann