Entscheiddatum: 13.03.2012Publikationsdatum: 20.03.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-8414/2010
Urteil vom 13. März 2012 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),Richterin Contessina Theis, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien A._______, geboren am (...),Afghanistan, B._______, geboren am (...),Afghanistan, C._______, geboren am (...),Afghanistan,alle vertreten durch Dr. iur. Nicolas Roulet, Advokat, (...), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 4. November 2010 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer - ethnischer Tadschike - verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge anfangs Juli 2001 und reiste über ihm unbekannte Länder auf dem Landweg in die Schweiz ein, wo er am 25. Juli 2001 ein erstes Asylgesuch stellte. In der Kurzbefragung vom 2. August 2001 und in der Anhörung vom 12. September 2001 machte er im Wesentlichen folgenden Sachverhalt geltend:
Von 1992 bis 1996 habe er in Kabul unter der damaligen Regierung im Nachrichten- und Sicherheitsdienst im Verwaltungsbereich ([...]) gearbeitet. Kurz bevor die Taliban 1996 nach Kabul vorgestossen seien, habe er sich in seine Heimatgegend D._______ zurückgezogen. Im Jahre 1998 sei er im Auftrag des Leiters des Nachrichtendienstes von D._______ nach Kabul zurückgekehrt. Seine Aufgabe habe im nächtlichen Verteilen und Anbringen von Flugblättern bestanden, die er vom Gruppenleiter jeweils monatlich erhalten habe. Nachdem der Gruppenführer von den Taliban gefangen genommen und unter Folter gezwungen worden sei, Namen und Adressen bekanntzugeben, sei er im November 2000 ebenfalls von den Taliban aufgespürt und inhaftiert worden. Während des ersten Monats seiner Haft sei er mehrmals unter Schlägen verhört und insbesondere erpresst worden, Adressen Gleichgesinnter bekanntzugeben. Dabei habe er einmal die Adresse eines Pandschiri verraten. Bis Juni 2001 habe er sich in der Gewalt der Taliban gefunden, bis sein Vater durch Bestechung eines Taliban-Kommandanten seine Freilassung habe erkaufen können, jedoch unter der Bedingung, dass er das Land verlasse. Noch in der auf die Freilassung folgenden Nacht habe er mit Hilfe eines Schleppers seine Ausreise aus Afghanistan angetreten.
Mit Verfügung vom 18. Juni 2003 stellte das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die geltend gemachte Furcht vor einer Verfolgung durch die Taliban sei zum aktuellen Zeitpunkt nicht mehr begründet, da die Taliban ihre Macht zwischenzeitlich verloren hätten. Der Vollzug der Wegweisung sei zudem zulässig, angesichts der aktuellen Lage zumutbar und auch möglich. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Juli 2003 bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Gewährung von Asyl, eventualiter die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Auf Beschwerdeebene räumte der Beschwerdeführer ein, von Seiten der Taliban keine ernsthaften Nachteile mehr befürchten zu müssen, brachte hingegen vor, wegen seiner Preisgabe von Informationen an die Taliban von der neuen Regierung zur Verhaftung ausgeschrieben zu sein und in diesem Zusammenhang asylbeachtliche Massnahmen befürchten zu müssen.
Mit Urteil vom 14. September 2007 wies das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit der Begründung ab, dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, eine aktuelle Verfolgungsgefahr glaubhaft zu machen, insbesondere seien seine Vorbringen, er werde von der aktuellen Regierung verfolgt und sei Racheakten von Privaten ausgesetzt, unglaubhaft.
Am 19. Mai 2008 kehrte der Beschwerdeführer in seinen Heimatstaat zurück, wobei ihm das BFM Rückkehrhilfe zum Kauf eines Taxis in Kabul gewährt hatte.
B. Die Beschwerdeführenden verliessen eigenen Angaben zufolge ihren Heimatstaat Ende Juni 2009 und reisten über Pakistan und ihnen unbekannte Länder am 4. August 2009 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchten. Zur Begründung ihrer Gesuche machten sie anlässlich der Kurzbefragungen vom 20. August 2009 im Transitzentrum E._______ und der Anhörungen vom 10. September 2009 im Wesentlichen geltend, während des ersten Aufenthaltes des Beschwerdeführers in der Schweiz sei er in Afghanistan von den neuen Machthabern mehrfach gesucht worden, wobei seine Frau (fortan Beschwerdeführerin genannt) schikaniert und einmal verprügelt worden sei. Weil er seinerzeit den Taliban entkommen sei, während seine Mithäftlinge getötet worden oder verschwunden seien, werde ihm vorgeworfen, mit den Taliban zusammengearbeitet zu haben. Aus Rache sei sein (...) in F._______ ermordet worden. Nach seiner Rückkehr habe er in Kabul mit der Rückkehrhilfe ein Taxi gekauft und habe als selbständiger Taxifahrer gearbeitet. Dabei sei er eines Tages von einem Sicherheitsbeamten erkannt worden. Er sei zusammen mit seiner Frau zu einem Freund geflüchtet. Von ihm habe er erfahren, dass zwischenzeitlich nach ihm gesucht worden sei. Nach einem Monat sei er mit seiner Frau nach G._______ gereist, wo sie etwa vier Monate geblieben seien. Dort habe er Brennholz gesammelt und den einheimischen Bauern von den Möglichkeiten der Schweizer Bauern erzählt. Seine Frau habe die Dorfmädchen unterrichtet. Als die Kinder von einem Tag auf den andern nicht mehr zum Unterricht erschienen seien, hätten sie erfahren, dass der Beschwerdeführer für einen amerikanischen Spion und seine Frau für eine Sittenverderberin (Vorwurf, "Untugenden" bzw. "Unfug" zu lehren) gehalten worden seien. Darauf seien sie nach H._______ weiter gereist und von dort, nachdem ein Freund das Elternhaus verpfändet habe, um die Reise zu finanzieren, aus Afghanistan ausgereist.
C. Mit Verfügung vom 4. November 2010 - eröffnet am 8. November 2010 -stellte das BFM fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte deren Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an.
D. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 7. Dezember 2010 (Poststempel) erhoben die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten dabei in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft sei festzustellen und ihnen sei Asyl zu gewähren, eventualiter sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie unter anderem die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Der Beschwerde lagen ein Lagebericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe zu Afghanistan, ein Schreiben der Psychiatrischen Dienste der I._______ zur medizinischen Verfassung der Beschwerdeführerin vom (...). Dezember 2010, eine Geburtsbestätigung vom Kantonsspital J._______ und eine Todesfallbestätigung der Gemeinde K._______ zur Totgeburt des Kindes der Beschwerdeführerin vom (...) 2010, eine Fürsorgebestätigung und ein fremdsprachiges Dokument mit Übersetzung (Brief des Vaters einschliesslich des Zustellkuverts) bei.
E. Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2010 verwies das Bundesverwaltungsgericht die Behandlung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs.1 VwVG auf einen späteren Zeitpunkt, wies das Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zu einem Schriftenwechsel ein.
F.Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 17. Januar 2011 an seiner Verfügung fest und beantragte Beschwerdeabweisung. Zum auf Beschwerdeebene erhobenen Vorbringen, die Beschwerdeführerin leide an einer posttraumatischen Belastungsstörung und eine Rückschaffung hätte eine Retraumatisierung und die Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Frau zur Folge, führte das BFM aus, die geltend gemachte Verfolgung, welche zur Traumatisierung geführt habe, könne der Beschwerdeführerin nicht geglaubt werden, zudem sei das geltend gemachte Krankheitsbild in Kabul behandelbar.
G.Die Beschwerdeführenden replizierten mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 7. Februar 2011 auf die ihnen mit Schreiben vom 21. Januar 2011 zur Kenntnis gebrachte Vernehmlassung. Der Replik legten sie eine englischsprachige Wohnsitzbestätigung aus Pakistan mit deutscher Übersetzung sowie einen Behandlungsnachweis der Psychiatrischen Dienste der I._______ vom 3. Februar 2011 bei.
H.Mit Eingabe vom (...) reichten die Beschwerdeführenden eine Kopie des Geburtsscheins ihrer am (...) geborenen, gemeinsamen Tochter zu den Akten.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4. Die während des Beschwerdeverfahrens geborene Tochter wird in das Verfahren ihrer Eltern eingeschlossen.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
Grundsätzlich sind Vorbringen dann glaubhaft, wenn sie genügend substanziiert, in sich schlüssig und plausibel sind; sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen erschöpfen, in wesentlichen Punkten widersprüchlich sein, der inneren Logik entbehren oder den Tatsachen oder der allgemeinen Erfahrung widersprechen. Die asylsuchende Person muss persönlich glaubwürdig erscheinen, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn sie ihre Vorbringen auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abstützt, sie wichtige Tatsachen unterdrückt oder bewusst falsch darstellt, im Laufe des Verfahrens Vorbringen auswechselt oder unbegründet nachschiebt, mangelndes Interesse am Verfahren zeigt oder die nötige Mitwirkung verweigert. Glaubhaftmachung impliziert ferner - im Gegensatz zum strikten Beweis - ein reduziertes Beweismass und lässt durchaus Raum für gewisse Einwände und Zweifel an den Vorbringen der asylsuchenden Person. Eine Behauptung gilt bereits als glaubhaft gemacht, wenn der Richter oder die Richterin von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für die Glaubhaftmachung reicht es demgegenüber nicht aus, wenn der Inhalt der Vorbringen zwar möglich ist, aber in Würdigung aller Aspekte wesentliche und überwiegende Umstände gegen die vorgebrachte Darstellung des Sachverhalts sprechen. Entscheidend ist im Sinne einer Gesamtwürdigung, ob die für die Richtigkeit des dargelegten Sachverhalts sprechenden Gründe überwiegen oder nicht; dabei ist auf eine objektivierte Sichtweise abzustellen (vgl. BVGE 2010/57 E. 2.3).
4.Das BFM führte zur Begründung seines Entscheides aus, dass die vorgebrachten Asylgründe wesentlich an die Vorbringen des ersten Asylgesuchs des Beschwerdeführers, welches wegen Unglaubhaftigkeit rechtskräftig abgewiesen worden sei, anknüpften und bereits deshalb anzuzweifeln seien. Ferner wies das BFM auf zahlreiche Widersprüche in den Schilderungen der Beschwerdeführenden hin, zum einen auf Widersprüche zwischen den Aussagen der beiden Beschwerdeführenden, zum andern auf Widersprüche zwischen Aussagen, welche jeweils dieselbe Person in der Kurzbefragung und in der Anhörung gemacht habe. Diese Widersprüche betreffen diverse Zeitangaben, die Häufigkeit, mit welcher der Beschwerdeführer während seines ersten Aufenthalts in der Schweiz gesucht worden sei, den Namen des Freundes, bei welchem sie sich angeblich über Monate versteckt haben, den Grund, warum die Schülerinnen der Beschwerdeführerin von einem Tag auf den andern dem Unterricht ferngeblieben seien, und die Umstände, unter welchen sie den Grund für das Wegbleiben der Schülerinnen erfahren hätten. Das BFM führte dazu aus, als direkt Betroffene hätten die Beschwerdeführenden gleichbleibende und gegenseitig übereinstimmende Aussagen machen müssen. Ausserdem entspreche das Verhalten des Beschwerdeführers nicht demjenigen einer tatsächlich auf die geltend gemachte Weise verfolgten Person. So sei es insbesondere nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer, sollte er tatsächlich zur Verhaftung ausgeschrieben sein und von der aktuellen Regierung verfolgt werden, ausgerechnet im selben Haus Wohnsitz genommen habe wie vor seiner ersten Ausreise und sich ausgerechnet als Taxifahrer im öffentlichen Raum exponiert habe, wo er sich der Gefahr aussetze, erkannt zu werden.
5.Den Ausführungen des BFM ist zuzustimmen; präzisierend zu ergänzen ist, dass das erste Asylgesuch des Beschwerdeführers vom BFF wegen fehlender Aktualität der Verfolgungsgefahr abgewiesen worden ist, während der Beschwerdeführer auf Beschwerdeebene neue Asylgründe vorgebracht hat, die vom Gericht als unglaubhaft qualifiziert worden sind. An jene unglaubhafte Vorbringen knüpfen die hier zu beurteilenden Asylgesuche an.
Die Beschwerdeführenden bieten auf Beschwerdeebene für die vom BFM monierten Widersprüche Erklärungen an. So geben sie mit Verweis auf die vorinstanzlichen Akten hinsichtlich der abweichenden Zeitangaben zu den Hausdurchsuchungen an, dass der Beschwerdeführer diese nicht selber erlebt, sondern davon von seiner Familie erfahren habe, für Daten ein schlechtes Gedächtnis habe und sich diese nicht merken könne. Die abweichenden Angaben zum Namen des Freundes, bei dem sie sich über Monate versteckt haben wollen, begründen sie im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin kulturell bedingt kaum mit ihm Kontakt gehabt habe. Zu den widersprüchlichen Schilderungen, wie sie von den Gründen für das Wegbleiben der Kinder erfahren hätten, erklären sie lediglich, dieser Sache, abgesehen vom wirtschaftlichen Aspekt, kein grosses Gewicht beigemessen zu haben, bis ihr Freund sie auf die Lebensgefahr hingewiesen habe, welche die im Dorf gegen sie erhobenen Vorwürfe für sie bedeuteten. In der Gesamtwürdigung vermögen diese Erklärungsversuche nicht zu überzeugen. Insbesondere ist nicht glaubhaft, dass den Beschwerdeführenden die Tragweite des Vorwurfes, "Untugenden" zu lehren, nicht bewusst gewesen sein soll. Ausserdem hätte das Interesse am Grund für das Ausbleiben der Kinder erwartungsgemäss gross sein müssen, zumal sich die Beschwerdeführenden angeblich auf der Flucht befanden und der Unterrichtsausfall finanziell spürbar gewesen sein muss. Die Widersprüche in ihren Schilderungen wiegen schwer. Denn sie betreffen - entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung - wesentliche Punkte ihrer Vorbringen, zumal die Vorwürfe, die in G._______ gegen sie erhoben worden sein sollen, gemäss ihrer Darstellung den konkreten Anlass für die Ausreise aus Afghanistan begründen. Zudem sind ihre Vorbringen, da sie wesentlich an ein wegen Unglaubhaftigkeit rechtskräftig abgewiesenes Asylgesuch anknüpfen, von vornherein sehr zweifelhaft.
Darüber hinaus gelingt es den Beschwerdeführenden auch nicht, die mit der fehlenden inneren Logik ihrer Geschichte (Taxifahren trotz Verfolgungsgefahr) verbundenen schwerwiegenden Zweifel zu beseitigen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift kann das Taxifahren nicht mit einer "doppelten Lebensgefahr" (Verfolgungsgefahr und Notwendigkeit, den Unterhalt zu verdienen) erklärt werden.
Bei dieser Sachlage erübrigt es sich auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift näher einzugehen, da sie die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht umzustossen vermögen. Das Bundesamt lehnte die Asylgesuche zu Recht ab.
6.Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21).
7.Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148).
Der Vollzug der Wegweisung erweist sich für Ausländerinnen oder Ausländer als unzumutbar, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt oder medizinischer Notlage allgemein gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818).
Weil sich vorliegend der Vollzug der Wegweisung - aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen - als unzumutbar erweist, kann von einer Erörterung der übrigen Voraussetzungen eines rechtmässigen Wegweisungsvollzugs abgesehen werden.
8.In BVGE 2011/7 hat sich das Bundesverwaltungsgericht einlässlich mit der Sicherheitslage in Afghanistan auseinandergesetzt und befunden, dass aufgrund der jüngsten Verschlechterung der Sicherheits- und Versorgungslage der Wegweisungsvollzug in den grössten Teil Afghanistans, darunter auch in vormals noch als vergleichsweise sicher eingestufte Provinzen, nicht zumutbar ist. Unter strengen Voraussetzungen (BVGE 2011/7 E. 9.9.2 mit Verweis auf EMARK 2003 Nr. 10 E. 10b.cc) hat es einzig den Vollzug nach Kabul als zumutbar qualifiziert. Massgeblich sind die in EMARK 2003 Nr. 10 formulierten Bedingungen, die in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft werden müssen, um einen Wegweisungsvollzug nach Kabul als zumutbar erscheinen zu lassen. Zu diesen Bedingungen zählen ein soziales Netz, welches sich im Hinblick auf die Aufnahme und Wiedereingliederung des Rückkehrers als tragfähig erweist, und konkrete Möglichkeiten der Sicherung des Existenzminimums sowie der Wohnsituation.
Gemäss BVGE 2011/7 E. 9.9.2 können die Voraussetzungen namentlich bei einem jungen, gesunden Mann erfüllt sein. In jenem Fall war denn der Beschwerdeführer auch ein solcher. Darüber, ob - wie im vorliegenden Fall - unter Umständen auch ein junges Paar mit einem Kleinkind die Voraussetzungen erfüllen kann, äussert sich der Grundsatzentscheid nicht ausdrücklich. Auf Grund des Verweises auf EMARK 2003 Nr. 10 ist aber davon auszugehen, dass in diesem Punkt die Praxis der ARK, wonach Familien mit minderjährigen Kindern als eine "vulnerable group" einzustufen sind, für die der Wegweisungsvollzug nach Afghanistan (einschliesslich Kabul und Herat) in jedem Fall unzumutbar ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 10 E. 10 b.cc. S. 68; EMARK 2006 Nr. 9 E. 7.8 S. 102 e contrario), weiterhin massgeblich bleibt (vgl. auch das Urteil D-7223/2008 vom 19. September 2011). Damit erweist sich der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden und ihres Kleinkindes bereits deshalb als unzumutbar, weil sie als Familie mit Kleinkind einer solchen "vulnerable group" angehören. Ob die weiteren in EMARK 2003 Nr. 10 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind, wie namentlich ein tragfähiges soziales Netz oder eine gesicherte Wohnsituation, kann damit offengelassen werden. Ebenso offengelassen werden kann die Frage, ob das BFM zu Recht festgestellt hat, dass die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin in Kabul behandelbar seien und damit kein Wegweisungsvollzugshindernis begründeten.
9.Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Unrecht als durchführbar erachtet. Da der vorläufigen Aufnahme keine Hinderungsgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG entgegenstehen, ist die Vorinstanz demnach anzuweisen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen (Art. 83 Abs. 1 AuG).
10.Die Beschwerde ist somit bezüglich des Wegweisungsvollzuges gutzuheissen und die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Das BFM ist anzuweisen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen (Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83 AuG).
11.Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit, wenn ihr Begehren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht aussichtslos erscheint. Nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, wer ohne Beeinträchtigung des notwendigen Lebensunterhaltes die Prozesskosten nicht zu bestreiten vermag. Aussichtslos ist eine Beschwerde, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. BGE 128 I 235 E. 2.5.3 S. 235 f., BGE 125 II 265 E. 4b S. 275). Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden ergibt sich aus der eingereichten Fürsorgebestätigung vom 17. November 2010. Aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten erschienen die Rechtsbegehren nicht als aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist somit gutzuheissen. Verfahrenskosten sind demnach trotz des Unterliegens der Beschwerdeführenden im Asylpunkt keine aufzuerlegen.
12.Nachdem die Beschwerdeführenden im Punkt des Wegweisungsvollzugs mithin hälftig obsiegt haben, ist ihnen eine angemessene, auf die Hälfte der notwendigen und verhältnismässig hohen Vertretungskosten reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 7ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Auf die nachträgliche Einholung einer Kostennote ist praxisgemäss zu verzichten; stattdessen ist der Vertretungsaufwand vom Gericht einzuschätzen. Gestützt auf die massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) ist von einem Vertretungsaufwand von zehn Stunden bei einem Mindeststundenansatz von Fr. 200.- auszugehen und der angemessene Vertretungsaufwand damit auf Fr. 2000.- (inklusive aller Auslagen) festzusetzen, wobei die um die Hälfte reduzierte, vom BFM auszurichtende Parteientschädigung folglich Fr. 1000.- beträgt.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird, soweit sie den Vollzugspunkt betrifft, gutgeheissen: im Übrigen wird sie abgewiesen. Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 4. November 2010 werden aufgehoben.
Die Vorinstanz wird angewiesen, die Beschwerdeführenden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1000.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Simon Thurnheer